檔案違法行為犯罪化的再思考

單邦來

摘 ?要：違反新《檔案法》的義務性規定構成檔案違法，檔案違法行為犯罪化的結果是在刑法中設立檔案犯罪。根據法益保護原則，違法行為犯罪化的正當性應當以法益侵害性和刑法介入必要性為前提。學界關于檔案違法行為犯罪化擴大的建議，缺乏刑法一般預防和刑罰介入的必要性，不符合罪刑法定原則要求的明確性。目前不具備檔案違法行為進一步犯罪化的理論支撐和現實需要。

關鍵詞：新《檔案法》;違法行為;犯罪化;法益保護;正當性缺失

Abstract： Violation of the obligatory provisions in the new 'Archives Law' constitutes an archive violation， and the result of criminalization of archive violations is the establishment of archive crimes in the criminal law. According to the principle of protection of legal interests， the legitimacy of criminalization of illegal activities should be based on the infringement of legal interests and the necessity of criminal law intervention. The academic community's suggestions on the expansion of criminalization of archival violations lack the necessity of general prevention of criminal law and penalty intervention， nor do they meet the requirements of the principle of legally prescribed crimes and punishments. At present， there is no theoretical support and practical need for further criminalization of archival violations.

Keywords： ?New archives law; Illegal acts; Criminalization; Protection of legal interests; Lack of legitimacy

自1997年刑法規定檔案犯罪以來，檔案違法行為犯罪化一直是檔案理論研究領域備受關注的話題。在已有的討論中，幾乎一致認為應當擴大檔案違法行為犯罪化的范圍。但在我國刑事立法被犯罪化絕對主導[1]背景下出臺的11個《刑法》修正案中，沒有增設新的檔案犯罪。于是在檔案違法行為犯罪化的問題上，理論研究和立法實踐呈現出了兩張皮的怪象。雖然立法實踐不完全接受理論家的意見不是我國特有的現象，但這究竟是立法者的恣意還是檔案違法行為進一步犯罪化不是一個真命題？

檔案違法行為進一步犯罪化的結果，是刑法中檔案犯罪的增加，國家可以對更多的檔案違法行為施以刑罰。“除發動戰爭外，一個國家所做的任何決定，都不如決定將哪些行為通過刑法予以禁止及該行為應受到多大刑罰懲罰重要。”[2]為此，冷靜下來審視新《檔案法》中檔案違法行為及其犯罪化現狀，深入分析檔案違法行為犯罪化擴大的各種思潮，辨別其應有的走向，具有很強的現實意義。

1 現狀：法律中的檔案違法行為及其犯罪化

1.1 新《檔案法》中的檔案違法行為。對于檔案違法行為的理解，檔案學研究領域存有不同認識，連玉梅認為是違反《檔案法》的行為[3];管先海認為是違反《檔案法》和《檔案法實施辦法》的行為[4];高潔認為是違反《檔案法》《檔案法實施辦法》及《刑法》中檔案犯罪相關規定應當追究法律責任的行為[5];張傳偉認為是違反檔案法律法規及其他有關法律法規，危害正常的檔案管理秩序和其他社會秩序的行為[6];等等。

張傳偉等觀點的結果是檔案違法行為的無限擴大，難逃因判斷標準模糊化而難以準確辨別檔案違法和其他違法的困境。另外三種觀點看似不同，但實質一致，因為《檔案法實施辦法》和《刑法》中的檔案違法行為，都是以《檔案法》的調整為前提的。據此，可以將檔案違法行為界定為：違反《檔案法》規定義務的行為。

根據義務種類的不同，檔案違法行為可以分為違反一般義務性規定的違法行為和違反禁止性義務規定的違法行為。[7]一般義務性規定在條文中多以“有義務”“應當”等用語體現法律對行為人的要求，新《檔案法》第37條規定“電子檔案應當來源可靠、程序規范、要素合規”即是典型的一般義務性規定。禁止性義務規定在條文中常用“不得”“嚴禁”“禁止”等用語體現法律對行為人的要求，新《檔案法》第23條規定的“禁止買賣屬于國家所有的檔案”，即為禁止性義務規定的例證。按照上述標準，新《檔案法》規定了38種檔案法義務，[8]對這些義務的違反均構成檔案違法行為。

1.2 檔案違法行為犯罪化的現狀。檔案違法行為犯罪化的結果，是刑法中檔案犯罪的設立。1988年《檔案法》施行后，保護檔案成為一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業單位和公民的法定義務（第3條），出賣和違反國家規定轉讓國家所有的檔案（第17條）、擅自銷毀檔案（第15條）等均屬于違反《檔案法》規定義務的檔案違法行為，現行《刑法》中的“隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪”“搶奪、竊取國家所有的檔案罪”和“擅自出賣、轉讓國家所有的檔案犯罪”，均為檔案違法行為犯罪化的結果。

有觀點認為，我國刑法中的檔案犯罪除了前述罪名外，還包括損毀文物罪、濫用職權罪和玩忽職守罪[9]、侵害國家秘密類犯罪[10]、信用卡信息類犯罪，侵害公文、證件、印章類犯罪，非法獲取計算機信息系統數據罪，等等。[11]上述觀點并不準確。我國刑法原則上是根據犯罪的同類客體確定犯罪在刑法分則中的體系歸屬。[12]犯罪的同類客體，就是犯罪行為侵害的法益，同類犯罪侵犯的法益是相同的。上述罪名中，如文物類犯罪侵犯的是國家文物管理秩序法益和價值法益，濫用職權罪和玩忽職守罪侵犯的是國民對國家機關公務公正、有效執行的信賴利益法益，等等，雖然其在犯罪過程中的手段或者結果等方面侵害了檔案，但前述諸多罪名所直接保護的并非檔案相關法益，將其界定為涉檔犯罪更為妥當。[13]它們并不是檔案違法行為犯罪化的結果。

1.3 現有檔案違法行為犯罪化的特點。現行《刑法》中檔案犯罪的規定，呈現出目前檔案違法行為犯罪化的如下特點：一是《刑法》中的檔案犯罪與新《檔案法》中的檔案違法行為并不是一一對應的關系，對新《檔案法》中設定的38種義務的違反均可構成檔案違法，而目前的檔案犯罪僅包括搶奪、竊取、擅自銷毀、擅自出賣、擅自轉讓等檔案違法行為;二是新《檔案法》保護的檔案對象并沒有均納入刑法保護的范圍，被犯罪化的檔案違法行為所侵害的對象雖然包括了國家所有的檔案和非國家所有的檔案，但是對非國家所有的檔案保護范圍比較單一，僅限于會計憑證、會計賬簿、財務會計報告等會計類檔案;三是對被犯罪化的檔案違法行為人的主觀方面要求均為故意，不包括過失。

2 思潮：文獻中的檔案違法行為犯罪化擴大

2.1 關于檔案違法行為犯罪化文獻的說明。在我國以平均2年時間出臺一個《刑法》修正案的速度擴充刑法犯罪圈的背景下，增設新的檔案犯罪，擴大檔案違法行為犯罪化的范圍，成為學者持續關注的論題。筆者在中國知網全文數據庫檢索發現，在1997年—2020年期間，以“檔案犯罪”為主題的文獻共計99篇，[14]其中涉及檔案違法行為犯罪化的文獻共49篇，平均每年2.2篇。在這49篇文獻中，最早的是包曉海、李冷久發表于《山西檔案》2001年第2期的《民營企業檔案的法律困惑》，最晚的是姚明發表于《檔案學研究》2020年第5期的《檔案犯罪刑事懲治研究：反思與重構——基于最高人民法院公布案件的實證分析》。下面將基于這49篇文獻對檔案違法行為犯罪化的研究狀況做一概述。

2.2 檔案違法行為犯罪化擴大思潮的主要觀點。這49篇文獻主要圍繞如何進一步擴大檔案違法行為犯罪化展開討論，主要涉及三個方面：一是創設新的檔案犯罪，二是修改已有檔案犯罪的犯罪構成，三是擴大刑法現有罪名的適用范圍。

2.2.1 創設新的檔案犯罪。以創設新的犯罪擴大檔案違法行為犯罪化，為大多數學者所主張。谷永超[15]、張勝全[16]等認為，篡改、損毀、偽造檔案的行為是嚴重的檔案違法行為，由于《檔案法》和《刑法》行刑實體性銜接不暢，在刑法中沒有對應的罪名，應當增設“篡改、損毀、偽造檔案罪”和“擅自銷毀檔案罪”;仝其憲[17]、謝雨[18]等基于嚴密刑事法網、完善檔案的刑法保護體系考慮，認為還應當增設“搶劫檔案罪”“非法出售、贈送檔案罪”和“非法攜運檔案出境罪”;全國政協委員、國家檔案局原局長楊冬權[19]基于“陸續發現了相關的犯罪現象”等原因，主張還應當增設“故意編造、出具、使用虛假檔案罪”“非法獲取、使用、公布及允許他人使用、公布不應公開的檔案罪”“損毀、丟失檔案罪”以及“擅自增減檔案材料罪”;等等。

2.2.2 修改已有檔案犯罪的犯罪構成。犯罪構成包括客觀方面的主體、行為、對象、結果和主觀方面的故意、過失等要素，對上述要素的修改均可達到違法行為犯罪化的結果。此種方式不涉及《刑法》條文的增加，修法成本小，為學者擴大檔案違法行為犯罪化的主要選擇之一。在犯罪主體方面，如牧曉陽[20]、李娜[21]、谷永超、仝其憲等認為目前的檔案犯罪主體限定為自然人范圍過窄，而單位也可能造成檔案的嚴重損害，應當增加單位犯罪的規定;在犯罪對象方面，包曉海、李冷久認為，實踐中民營企業檔案得不到有效保護，建議將民營企業檔案納入檔案犯罪保護的對象，在此基礎上，劉曉善[22]、陳建新[23]、谷永超、張勝全、仝其憲、謝雨等從平等保護不同所有權類型檔案的角度，提出應當將集體和個人所有的檔案納入保護范圍，李萌等認為應當將電子檔案納入刑法范圍[24];此外，姚明[25]以及前述諸多學者還建議將因過失造成檔案毀損、滅失等行為增設為犯罪，即將檔案犯罪主觀方面的構成由現行《刑法》中的故意修改為故意和過失;等等。

2.2.3 擴大刑法現有罪名的適用范圍。與前述主張不同的是，陳瑩[26]從刑法謙抑、我國檔案管理法律發展不成熟的視角切入，認為不宜也不需要在《刑法》中增設新的檔案犯罪，因為現行《刑法》中的諸多條文均可發揮對相應檔案違法行為的規制效果。上述觀點也為汪長泰[27]和前述欒莉、徐迎晨等學者所認同。此類觀點通過將檔案違法行為解釋到現有的犯罪構成中，開辟了刑法規制檔案違法行為的新路徑，且不論此種方式是否滿足罪刑法定原則的要求，實質是對檔案違法行為的進一步犯罪化，即將更多的檔案違法行為納入刑法規制范圍。

2.3 檔案違法行為犯罪化擴大思潮呈現的特點。在49篇文獻的討論中，檔案違法行為犯罪化思潮呈現出如下特點：一是幾乎一致認為需要將更多的檔案違法行為犯罪化，加大刑法對檔案違法行為規制的介入度;二是檔案違法行為犯罪化的范圍呈現不斷擴大的趨勢;三是對于檔案違法行為犯罪化的路徑見仁見智，反映出檔案違法行為犯罪化判斷標準的缺失。

3 檢討：檔案違法行為犯罪化擴大的正當性缺失

我國雖然早已建立了刑法規制檔案違法行為的機制，但犯罪化立法是國家權力中最具有侵略性和壓制性的行為，[28]是否需要進一步擴大刑法對檔案違法行為的規制范圍，必須建立在犯罪化的正當性原理基礎之上，且必須具有現實的需要和可行性。

3.1 行為犯罪化的正當性原理。現代法治國家均十分重視行為的犯罪化問題，發展出了包括社會危害性原則、危害性原則和法益保護原則等犯罪化正當性原理。對于社會危害性原則，由于社會關系的范圍無邊無界，導致行為的犯罪化最終無所限制而背離罪刑法定原則。[29]對于危害性原則，“危害的抽象化與普適化，使得危害性原則在持續性擴張中消解并摧毀了它自身”。[30]對于法益保護原則，判斷犯罪化的前提是行為對規范內法益的侵害，[31]法益作為規范內的利益，將犯罪化牢牢地限定在法律規范以內，避免了社會危害性原則對罪刑法定原則的侵蝕，亦解決了危害性原則的模糊化問題，已經成為國內犯罪化正當性的理論通說。[32]

法益保護原則的基本內容是，刑法的任務是保護法益，只有侵害了法益的行為才可以犯罪化。與其他法律對法益的保護相比較，刑法屬于后置法、保障法，[33]即刑法所保護的法益，均已經為其他法律所保護。以法益保護原則審視檔案違法行為犯罪化，一是要求被犯罪化的檔案違法行為必須具有法益侵害性，二是需要滿足刑法謙抑性原則所要求的刑法保護的必要性，即檔案違法行為的危害達到了嚴重程度并超出了新《檔案法》保護手段的有效控制范圍。同時滿足上述條件，檔案違法行為犯罪化才具有理論上的正當性。

3.2 檔案違法行為犯罪化擴大欠缺正當性。檔案違法行為均具有法益侵害性。但是擬被犯罪化的檔案違法行為欠缺刑法一般預防和刑罰懲處的必要性，即檔案違法行為犯罪化擴大欠缺正當性。

3.2.1 欠缺刑法一般預防的必要性。文獻中建議犯罪化的檔案違法行為，主要有“篡改、偽造;非法贈送;非法攜運檔案出境;故意編造、出具、使用虛假檔案;非法獲取、使用、公布及允許他人使用、公布不應公開的檔案;擅自增減檔案材料”等違反新《檔案法》的行為，上述行為的確會造成檔案法益的侵害甚至嚴重破壞。問題在于，上述行為鮮有發生，更遑論因檔案違法行為造成檔案法益嚴重侵害的惡性事件。即使近兩年偶見報端的篡改、偽造檔案事件，其違法行為也均發生于10多年以前。[34]即文獻中提及的檔案違法行為是偶發的個案，不是頻發案例，更不具有普遍性。這一點，在國家檔案局局長李明華于2017年《在全國檔案安全工作會議上的講話》中得到了進一步的佐證。[35]“刑法是普遍適用的規范，法律針對最常見的情形而制定;對于更容易實施的行為法律更嚴格地禁止，所以，立法者不尊重稀罕之事，不得以稀罕之事為據制定法律。”[36]對于即使存在的、偶爾發生的嚴重檔案違法行為，不具有蔓延的可能性，缺乏刑法一般預防的必要性，不需要犯罪化。

3.2.2 欠缺刑罰懲處的必要性。檔案違法行為犯罪化的結果是用刑罰手段懲處檔案違法行為。刑事處罰與民事、行政處罰的區別不在于質而在于量的不同，[37]其中刑罰最為嚴重。檔案違法行為犯罪化的實質是加重懲處力度。但加重處罰力度不等同于需要刑法介入，刑法是保障法，只有在前置法調整相關違法行為無效時，刑法的介入才具有正當性。即對法益的保護需要首先窮盡前置法的手段。我國對消費者權益法益的保護是最好的例證。1993年《消費者權益保護法》規定“對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳的”經營者處以“違法所得一至五倍罰款”，施行后不能有效維護消費者權益。2013年《消費者權益保護法》修改后，將懲罰措施提升為“違法所得一至十倍罰款”，而不是首先考慮將上述違法行為犯罪化。

具體到檔案法領域，如果實踐中檔案違法行為高發或屢禁不止是事實，且的確造成了檔案安全問題，應當首先考慮提升作為前置法的《檔案法》懲處力度，只有在通過修改作為前置法的檔案法已經不能滿足對法益保護的需要，才有刑法介入的必要。《檔案法》于1996年修訂時完善了檔案違法行為處罰的規定，后經2016年、2020年兩次修改而未予以加重處罰力度。 [38]因此，從檔案管理的實踐來看，至少全面掌握著實際情況的實權者還沒有認為檔案違法行為對檔案的侵害已經嚴重到了需要加重處罰力度的程度。那么，作為后置法和保障法地位的刑法，在十多次增設新罪的修正案中均未涉及檔案違法行為犯罪化問題，也就不難解釋了。

3.3 對檔案違法行為犯罪化擴大思潮的進一步回應。在“增設新罪已經不可避免”[39]的刑事立法犯罪化大趨勢下，對當下檔案違法行為犯罪化思潮中的一些具體問題有進一步討論的必要。

3.3.1 《檔案法》與《刑法》的銜接不構成犯罪化的理由。新《檔案法》設定了38種義務，意味著可能存在38種檔案違法行為。目前的檔案犯罪僅包括其中搶奪、竊取、擅自銷毀、擅自出賣、擅自轉讓等少量檔案違法行為，現行《刑法》中的檔案犯罪與新《檔案法》中的檔案違法行為確存在明顯的“行刑銜接不暢”。這也是文獻中作為應當進一步擴大檔案違法行為犯罪化的主要理由之一。的確，檔案犯罪屬于行政犯，只有某一行為違反了《檔案法》上設定的義務，才可以將其納入《刑法》規制的范圍。但是行政違法行為和犯罪不是對應關系，前述《消費者權益保護法》等諸多法律中均存在這一現象。追究檔案違法行為刑事責任的依據，不在于該違法行為是否為《檔案法》和《刑法》做了銜接性的規定，只能建立在法益保護原則所確立的犯罪化正當性基礎上，否則刑法將滲透到社會生活的方方面面而無其他法律存在的空間。過度追求檔案法與刑法銜接，“機械地增加刑法的罪名，使犯罪圈劃定得過寬，刑法泛化，浪費了司法資源，違背了刑法的保障功能和保護功能的協調、公正和效率的兼顧”。[40]

3.3.2 非國有檔案納入刑法保護的范圍欠缺可行性。文獻中多位學者主張將非國有檔案納入現行《刑法》檔案犯罪的調整對象中。[41]學者們提及的非國家所有的檔案主要包括集體所有、個人所有以及民營企業所有的檔案，只要它們是對國家和社會具有保存價值的歷史記錄，均應當予以和國家所有的檔案同等保護，筆者對此不持異議。問題在于，與已經建立了比較完善的檔案管理制度的國家所有的檔案不同的是，大量集體、民營企業尤其是個人所有的文件，究竟是一般文件還是對國家和社會具有保存價值的檔案？一份文件是否屬于檔案，一定程度上取決于是否歸檔管理，即“只有那些經過人們的鑒別、挑選，按照一定的規律有意識地組合起來，集中保存在某一特定場所的文件體系，才可以稱為‘檔案”，[42]而我國并沒有建立統一的非國有檔案的管理制度和標準，面對實踐中千姿百態、標準各異的非國有檔案（文件）存在與保管樣態，加之我國尚未建立檔案價值鑒定制度，如何準確地識別一份文件究竟是非國有文件還是檔案？作為現代刑法靈魂的罪行法定原則要求，罪名必須具備明確性，即規定犯罪的法律條文必須清楚明確，能準確地區分犯罪行為與非犯罪行為的范圍，[43]在尚未建立非國有檔案和文件的識別規范的當下，不能準確地界定非國有檔案的外延，不宜將非國有檔案納入檔案犯罪保護的對象。

*基金項目：2019年江蘇高校哲學社會科學研究項目（項目編號：2019SJA2222）階段性成果。

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（作者單位：南京師范大學泰州學院 ?來稿日期：2021-06-29）