土地經營權法律制度存在的疑難問題和解構設想*

丁關良

一、引言

原《中華人民共和國農村土地承包法》（2002 年8 月29 日通過，自2003 年3 月1 日起施行；2009 年8 月27 日第一次修正）第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”確立了土地承包經營權流轉法律制度。由于理論界眾多學者一直以來普遍認知家庭承包取得的土地承包經營權具有身份性和財產性之雙重屬性，因此，法律禁止土地承包經營權抵押；承包方之間從事農業合作生產時土地承包經營權才能入股，而限制土地承包經營權入股公司甚至入股農民專業合作社等更廣寬、更有效、更有前景的經濟組織；土地承包經營權轉讓也要符合三個方面限制條件（即承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源、經發包方同意、受讓方須有農業經營能力的農戶）等等。可見，原土地承包經營權流轉制度存在三大缺陷，一是受限制于家庭承包的土地承包經營權具有身份性和財產性之雙重屬性，造成土地承包經營權無法自由流轉；二是家庭承包的土地承包經營權不能（禁止）抵押，從而造成融資的渠道不暢；三是新型農業經營主體很難或無法直接取得有預期物權性質的權利（如出租只能產生和取得債權性質的權利），從而造成新型農業經營主體培育不力，難以形成土地的適度規模經營。因此，2014 年2 月9 日中共中央、國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（中發〔2014〕1 號）指出“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”，實施農用地“三權分置”改革，該“三權分置”改革最主要政策目標是重財產權利和經濟效率而放活經營主體土地經營權，使土地經營權成為具有唯一財產性之權利，從而真正實現土地經營權的自由流轉，同時，重資源利用而達到土地資源優化配置，并為新型農業經營主體取得用益物權性質權利創造條件，更好發展多元化適度規模經營。2018 年12 月29 日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》，現《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）自2019 年1 月1 日起施行，該法第一章“總則”第9 條規定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”，可見，貫徹中央關于農村土地“三權分置”政策精神，對農地“三權分置”政策實施“法律化”是這次修法的最大成效。①參見丁關良：《新修改的〈農村土地承包法〉特點、變化與配套制度思考》，載《農村經營管理》2019 年第1 期。同時，特別在農村家庭承包地的“放活土地經營權”方面將原該法第二章“家庭承包”第五節的標題“土地承包經營權的流轉”修改為“土地經營權”，將土地承包經營權互換、轉讓移到現第四節（將原第二章第四節的標題“土地承包經營權的保護”修改為“土地承包經營權的保護和互換、轉讓”），且全新創立了家庭承包中的土地經營權制度，涉及內容較為全面，特別使土地經營權能實施融資擔保這一深化農村土地改革的核心目標之一能真正落地并成為法律重要內容，從而實現新型農業經營主體通過流轉合同取得物權性質的土地經營權能實現抵押等，更是為新型農業經營主體取得有預期物權性質的土地經營權打下堅實基礎，也更為土地適度規模經營的實現和更好發展現代農業奠定了良好的制度環境。2020 年5 月28 日通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第二編“物權”第三分編“用益物權”第十一章“土地承包經營權”中依據《農村土地承包法》土地經營權制度對家庭承包的土地經營權共3 條作出綱領性和核心性規定（第339、340、341 條）；2020 年12 月23 日出臺新修正的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》中較多涉及土地經營權制度，特別是土地經營權流轉；2021 年1 月26 日農業農村部2021 年第1 次常務會議審議通過《農村土地經營權流轉管理辦法》，專門對土地經營權流轉進行系統規范。但由于農地“三權分置”政策之法律化前實踐探索不充分、理論創新未成就、修法（草案）前后不一致，導致現《農村土地承包法》和《民法典》等無法實現中央“三權分置”的政策目標。在反思農地“三權分置”政策之法律化后的內容并進行深層法理拷問和實踐論證的基礎上，本文對土地經營權制度存在的若干主要問題進行了深入剖析，并提出了解構設想，研究目標是為農用地流轉創造良好法治環境獻計獻策。

二、“三權分置”法律化后“三權”表達上存在的問題及法理解析

（一）“三權”中第二權沒有法律明定

這里先從中央出臺“三權分置”改革重要政策內容是否清晰著手，然后再從《農村土地承包法》修法過程和修改決定涉及內容、該法生效后學界觀點、新的中央政策的內容提法、地方性法規條文內容、對《民法典》規定的學界認知等方面進行綜合分析，從中得知農用地“三權分置”法律化后其“三權”中除第一權的“土地所有權”和第三權的“土地經營權”沒有爭議外，第二權是“土地承包權”或是“土地承包經營權”仍然不明，這就造成了“三權分置”法律化后其“三權”表達呈現模糊，同時，也表明第三權的“土地經營權”如何生存這一重要理論問題存在分歧（下一部分進行分析），特別是第二權不僅與第一權的“土地所有權”是否存在必要聯系尤為重要，而且該第二權屬何種性質民事權利更是與中央放活政策和法律規定之“土地經營權”制度能否完善緊密相關。下面分析如下：

中央實施農用地“三權分置”改革以來，眾多政策普遍提到土地所有權、土地承包權、土地經營權這三權，2016 年10 月30 日中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《“三權分置”辦法政策意見》）指出，“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權（以下簡稱‘三權’）分置并行”。但該重要政策后面又提到“農村土地集體所有權是土地承包權的前提，農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現形式，在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”。在此，一方面“土地承包權”是農戶取得土地承包經營權的前提基礎和資格（《農村土地承包法》第5 條第1 款“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地”之規定，較多學者理解是對“土地承包權”法律性質界定，有學者認為這里“土地承包權”應該屬于權利能力范疇②參見丁關良、才正：《土地承包權之制度問題深層剖析與權利性質界定》，載《土地法制科學》2019 年第3 卷。）。另一方面，按“承包經營權派生出土地經營權”的內容又可解釋為應該是土地所有權、土地承包經營權、土地經營權的“三權分置”。

2017 年11 月《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》（簡稱《一次審議稿》）“三、增加一條，作為第六條：‘以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權。’‘土地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利。’‘土地經營權是指一定期限內占用承包地、自主組織生產耕作和處置產品，取得相應收益的權利。’”“四、將第九條改為第十條，修改為：‘國家保護集體土地所有權、土地承包權和土地經營權，任何組織和個人不得侵犯。’”可見，《一次審議稿》明確土地所有權、土地承包權、土地經營權的“三權分置”。2018 年10 月22 日《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉修改情況的匯報》指出，“憲法和法律委員會經研究認為，‘三權分置’改革的核心問題是家庭承包的承包戶在經營方式上發生轉變，即由農戶自己經營，轉變為保留土地承包權，將承包地流轉給他人經營，實現土地承包經營權和土地經營權的分離，農戶保留土地承包權。”該內容實際上提到了土地所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權的“四權結構”。同時，《中華人民共和國農村土地承包法（草案）》（簡稱《二次審議稿》）“二、增加一條，作為第九條：‘農村集體經濟組織成員承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。’”“十八、將第二章第五節的標題修改為：‘土地經營權’。”“二十七、將第三十九條第一款改為第四十四條，修改為：‘承包方向他人流轉土地經營權，不影響其依法享有的土地承包權，承包方與發包方的承包關系不變。’”這里出現了混亂的土地所有權、土地承包權（土地承包經營權）、土地經營權的“三權分置”。第三次審議后于2018 年12 月29 日全國人民代表大會憲法和法律委員會關于《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定（草案）》修改意見的報告指出：將“修改決定草案第二十八條規定，承包方向他人流轉土地經營權，不影響其依法享有的土地承包權，承包方與發包方的承包關系不變”修改為“承包方流轉土地經營權的，其與發包方的承包關系不變。”2018 年12 月29 日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》（簡稱《修法決定》）明確“二、增加一條，作為第九條：‘承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營’”和“二十八、將第三十九條第一款改為第四十四條，修改為：‘承包方流轉土地經營權的，其與發包方的承包關系不變。’”根據上述《修法決定》內容，依據現《農村土地承包法》分析，一方面從上述《農村土地承包法》第9 條和《修法決定》第2 點看，農用地“三權分置”法律化后其“三權”中第二權是土地承包權（“也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”，這里承包方流轉土地經營權后，是“保留”土地承包權，而不是保留“土地承包經營權”），應該解釋為形成土地所有權、土地承包權、土地經營權的“三權分置”；另一方面從該法第44 條和《修法決定》第28 點“承包方流轉土地經營權的，其與發包方的承包關系不變”，結合家庭承包其承包方（農戶）取得土地承包經營權（該法第44 條“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”）和承包方將全部承包地的土地承包經營權轉讓（該法第34 條土地承包經營權轉讓“原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止”，表明承包方擁有土地承包經營權，才能維系它與發包方的承包關系不變，否則如全部承包地實施承包經營權轉讓，原承包方與發包方土地承包關系消滅）看，農用地“三權分置”法律化后其“三權”中第二權應該解釋為土地承包經營權（理由是承包方流轉土地經營權，且在保留土地承包經營權情形下，才能實現承包方與發包方的承包關系不變），而形成土地所有權、土地承包經營權、土地經營權的“三權分置”。顯然，《農村土地承包法》沒有明定入法之“三權分置”之“三權”中“第二權”到底為何物。

現《農村土地承包法》生效后，因土地經營權之原始生成路徑不同引起學界對法律化后之“三權分置”內涵呈現種種差異解釋，主要觀點包括兩種：（1）“土地所有權、土地承包權、土地經營權”的“三權分置”。經濟學界學者普遍持有和贊同該“三權分置”，如農戶“可以保留土地承包權，將承包地的土地經營權流轉給他人，由他人取得土地經營權并經營承包地，形成集體土地所有權、農戶承包權、經營者經營權的‘三權分置’”③何寶玉主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，中國民主法制出版社2019 年3 月版，第29 頁。；又如“承包地流轉是承包權與經營權分置的前提條件”“‘三權’分置后，形成集體擁有土地所有權、農戶享有土地承包權、各類主體享有土地經營權的格局”④劉振偉：《關于“三權”分置的法律表達》，載《中國人大》2019 年第3 期。“明確農村集體土地所有權、土地承包權、土地經營權‘三權分置’”⑤劉振偉：《鞏固和完善農村基本經營制度》，載《農村經營管理》2019 年第1 期。；再如“妥善處理土地承包權與土地經營權的關系”⑥任大鵬：《新〈農村土地承包法〉的制度創新》，載《農村經營管理》2019 年第1 期。“承包農戶流轉出土地經營權后的農地上存在集體土地所有權、土地承包權以及土地經營權”⑦肖立梅：《論“三權分置”下農村承包地上的權利體系配置》，載《法學雜志》2019 年第4 期。；還再如“新法繼續把‘土地承包經營權’看作農戶從集體發包方依法獲得的一項基本權利，同時認定承包權與經營權可以分離”⑧黨國英：《推動農民權利保護再上新臺階——從農村土地承包法修訂看農民權利保護》，載《中國黨政干部論壇》2019 年第2期。“當前，我國農村土地（所有權、承包權和經營權）‘三權分置’已經入法”⑨張期陳、胡志平：《所有權局限與政府作用：英美土地資本化流轉經驗對我國“三權分置”的啟示》，載《社會科學研究》2019年第5 期。。（2）“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”的“三權分置”。法學界學者普遍持有和贊同該“三權分置”（見后分析）。

現《農村土地承包法》生效后，2019 年1 月3 日《中共中央 國務院關于堅持農業農村優先發展做好“三農”工作的若干意見》（中發〔2019〕1 號）指出：“完善落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權的法律法規和政策體系”；2019 年4 月《中共中央辦公廳國務院辦公廳印發〈關于統籌推進自然資源資產產權制度改革的指導意見〉》指出：“落實承包土地所有權、承包權、經營權‘三權分置’，開展經營權入股、抵押”；2019 年4 月15 日《中共中央國務院關于建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系的意見》指出：“完善農村承包地‘三權分置’制度，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護并進一步放活土地經營權”；2019 年11 月26 日《中共中央 國務院關于保持土地承包關系穩定并長久不變的意見》指出：“實行‘長久不變’，促進形成農村土地‘三權’分置格局，穩定承包權，維護廣大農戶的承包權益，放活經營權，發揮新型農業經營主體引領作用。”上述四個重要政策內容仍堅持“土地所有權、土地承包權、土地經營權”的“三權分置”。同時，《中共中央國務院關于全面推進鄉村振興加快農業農村現代化的意見》（中發〔2021〕1 號）提到“保障進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，研究制定依法自愿有償轉讓的具體辦法”，該政策中“土地承包權”提法是否妥當，會引起質疑，也許過去眾多中央政策涉及該“三個權利”時農用地上提的是“土地承包經營權”較為妥當和合理。

部分地方立法也堅持“土地所有權、土地承包權、土地經營權”的“三權分置”，如《湖北省鄉村振興促進條例》（2020 年1 月17 日湖北省第十三屆人民代表大會第三次會議通過）第59 條規定：“保持農村土地承包關系穩定并長久不變。完善農村承包地‘三權分置’制度，在依法保護集體土地所有權和農戶承包權前提下，平等保護土地經營權”；又如《江西省鄉村振興促進條例》（2021 年1 月30 日江西省第十三屆人民代表大會第五次會議通過）第20 條第3 款規定：“縣級人民政府及其農業農村主管部門應當落實農村土地集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權，發展多種形式適度規模經營。”

《為土地經營權規范有序流轉提供制度保障——農業農村部負責人就〈農村土地經營權流轉管理辦法〉答記者問》中提到“一是落實‘三權’分置制度，采用了新名稱。按照集體所有權、農戶承包權、土地經營權‘三權’分置并行要求，新《辦法》聚焦土地經營權流轉，將規章名稱修改為《農村土地經營權流轉管理辦法》，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，主要就平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，增加了一些具體規定，有助于進一步放活土地經營權，使土地資源得到更有效合理的利用”⑩《為土地經營權規范有序流轉提供制度保障——農業農村部負責人就〈農村土地經營權流轉管理辦法〉答記者問》，載中華人民共和國農業農村部網，http://www.moa.gov.cn/xw/zwdt/202102/t20210203_6361061.htm。。

同樣，從《民法典》第339 條“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權”規定分析，該條對土地經營權是如何生成也是不明確的，“三權分置”法律化后其“三權”中第二權是土地承包經營權或是土地承包權也造成學界理解不同，如“《民法典》上的農用地權利體系由土地所有權、土地承包經營權和土地經營權等三種權利構成”?高圣平：《〈民法典〉與農村土地權利體系：從歸屬到利用》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第6 期。；又如《民法典》上“只有在農戶流轉土地經營權的情況下，才有使用土地承包權、土地經營權的必要，土地承包經營權被分成土地承包權和土地經營權，農戶享有其中的土地承包權，受讓權利者享有和行使土地經營權”?崔建遠：《物權編對四種他物權制度的完善和發展》，載《中國法學》2020 年第4 期。。

可見，從上述存在現象看，農用地“三權分置”法律化后其“三權”中第二權仍然存在爭議，法律沒有明定“三權分置”中第二權是土地承包權或是土地承包經營權，這勢必影響土地經營權法律制度如何建設問題。顯然，這次修法雖然完成了“三權分置”入法這一政治任務，但法律化的“三權分置”中除土地所有權、土地經營權外還存在一個重要權利模糊，值得思考的是農用地“三權分置”政策之法律化前，它能否符合法律邏輯需要進行法理檢驗。同時，該“三權分置”政策需要轉化為法律規則是一攬子工程，絕不是另外創設一個權利種類模糊、另一個新權利（指土地經營權）法律性質“淡化”（見后分析）和土地經營權生成路徑無法理可依且不能自圓其說的法律化之“三權分置”就可以“畢其功于一役”。

（二）兩種“三權分置”法律表達方式都缺乏法理支撐

1.土地所有權、土地承包權和土地經營權的“三權分置”法律表達問題剖析。依據“將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權”，而形成土地所有權、土地承包權和土地經營權的“三權分置”。經濟學界、管理學界等較多學者、農業農村管理部門為主普遍贊同和持有該觀點。該觀點受到西方產權經濟學之產權理論影響，其不能成立的理由是?參見丁關良：《農地流轉法律制度“完善”與“變法”孰強孰弱研究》，載《農業經濟與管理》2019 年第1 期。：土地承包經營權不是權利束，而是一項具體民事權利；土地承包經營權不是由“權利”構成，而是由權能構成；土地承包經營權無法分解為“土地承包權”和“土地經營權”，而是一項完整民事權利。若人為將土地承包經營權能分解為“土地承包權”和“土地經營權”，一方面如此一來，同時反映“兩權分離”和“三權分置”之下的農用地利用關系的權利體系就是由“土地所有權+土地承包經營權+土地承包權+土地經營權”等“四權”構成“四權結構”，而不是“三權結構”；另一方面理論上不能自圓其說，實踐中勢必存在眾多問題，表現在：（1）因為“將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權”，客觀上已經形成土地承包權和土地經營權這兩個獨立權利，成為兩個獨立權利后，依據傳統法理，土地承包權與土地經營權之間就無法形成任何聯系或經濟關系，其理由是該情形下土地經營權不是建立在土地承包權之上的權利；（2）作為該“三權分置”中的“民事權利”，且只有身份性的土地承包權其法律性質無法界定；（3）出租（轉包）、入股等一方面使土地承包經營權消滅能符合用益物權消滅之傳統法理嗎？它將成為無法避免之理論疑難問題，另一方面也造成發包方與承包方（農戶）之間承包關系維系呈現真空之尷尬，如“‘承包方與發包方的承包關系’的法權表達即為土地承包經營權，‘承包關系不變’即意味著土地承包經營權不變”?高圣平：《農村土地承包法修改后的承包地法權配置》，載《法學研究》2019 年第5 期。；（4）該“三權分置”中出租（轉包）流轉后，從而導致土地承包經營權已經消滅，出租（轉包）流轉（期限較短）到期后，通常土地經營權也應消滅，問題是承包方（農戶）的原“土地承包經營權”能恢復嗎？如土地經營權不消滅返回給承包方與土地承包權（承包方或土地承包權人擁有土地承包權）結合（兩個獨立權利如何結合為一個權利）恢復土地承包經營權其理論依據何在？如果土地經營權不能返回給承包方，承包方（土地承包權人）只擁有土地承包權在承包期限內怎么再實施第二次、第三次等流轉？有無理論依據？（5）承包方土地經營權入股后，一方面入股組織的社員是股東（或成員），而不是土地承包權人，可見，土地承包權人在入股的公司或入股的農民專業合作社沒有主體資格，土地經營權入股公司的股東與入股公司發生關系或土地經營權入股農民專業合作社的成員與入股農民專業合作社發生關系，另一方面土地承包權取得收益是動態，而股權取得收益才是常態，可見，作為土地承包權人雖然“保留”土地承包權，但無法以土地承包權人身份從公司或農民專業合作社中取得收益；（6）承包方土地經營權抵押，其實行抵押權后，土地承包權人再“保留”土地承包權其權利也將成為無經濟價值之怪權利。

2.土地所有權、土地承包經營權和土地經營權的“三權分置”法律表達問題剖析。因土地經營權產生提法不同存在主要三種表述：（1）從土地承包經營權中派生出土地經營權。如“從土地承包經營權派生出土地經營權之后，土地承包經營權也仍然是渾然一體的權利，其名稱也不應因派生出土地經營權而發生改變”?同上注。。該觀點與《“三權分置”辦法政策意見》指出“在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”（該政策前后提法不一，見上分析）相吻合。（2）土地承包經營權分置出土地經營權。如“筆者認為本法規定的‘三權分置’的權利結構是對‘兩權分離’的發展，應為‘土地所有權——土地承包經營權——土地經營權’”?程子揚：《論農地“三權分置”的立法回應——以2019 年〈農村土地承包法〉為中心》，載《華中師范大學研究生學報》2019年第1 期。；又如“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分置出土地經營權，流轉應當是土地承包經營權與土地經營權分置的法律事實。”?高海：《“三權”分置的法構造——以2019 年〈農村土地承包法〉為分析對象》，載《南京農業大學學報（社會科學版）》2019年第1 期。（3）土地承包經營權上設立土地經營權。如“承包農戶基于土地承包經營權可以為自己或他人設定土地經營權”?房紹坤、林廣會：《土地經營權的權利屬性探析——兼評新修訂〈農村土地承包法〉的相關規定》，載《中州學刊》2019年第3期。。

土地承包經營權上派生（或分置，或設立）土地經營權之“三權分置”，其相同點：一是法律化后應該是“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”的“三權分置”，其提法高度一致，二是都是能在土地承包經營權上產生“土地經營權”。但存在問題和差異，主要包括：（1）土地承包經營權上派生（或分置，或設立）土地經營權都沒有明確以什么權利生存理論依據作為支撐，且不同觀點產生“土地經營權”其路徑是不同的或存在明顯差異。（2）“土地經營權”其權利法律屬性因產生不同而存在各異，形成唯一債權、唯一物權、物權和債權二元性等（見后分析）。（3）存在土地承包經營權上只能為他人設立土地經營權與土地承包經營權上可為他人或為自己設立土地經營權之區別。一種情形是土地承包經營權人（承包方）在土地承包經營權上可為自己設立土地經營權，形成土地承包經營權人既擁有土地承包經營權，又擁有土地經營權，如土地承包經營權人的“承包農戶為自己設定土地經營權”，且“承包農戶為自己設定土地經營權時為單方法律行為”?同上注。。該觀點雖然能解決承包方（土地承包經營權人）用土地經營權入股和抵押問題，但入股組織不能依法設立時和抵押（抵押合同為從合同）之主合同債權無須通過抵押權實現時，已經設立的土地經營權如何消滅存在理論問題。同時，土地承包經營權人（承包方）特殊情形下（如抵押期間）擁有上述兩權是否符合現行法理？否定者認為“農戶在享有土地承包經營權的同時無法再為自己設定土地經營權”?應建均：《〈農村土地承包法〉中土地經營權的體系、構造與影響》，載《人民法治》2019 年第2 期。。另一種情形，土地承包經營權人在土地承包經營權上只能為他人設立土地經營權，如“承包方可以出租（轉包）、入股或者以其他方式為他人派生土地經營權”21同前注?。。該觀點造成承包方無土地經營權而無法用權利（承包方只有土地承包經營權，而土地承包經營權只可轉讓和互換、不能入股，也不能抵押）實施入股和抵押的尷尬，與《農村土地承包法》第36 條承包方土地經營權入股和第49 條承包方土地經營權抵押相沖突。（4）土地經營權依法入股后會造成土地承包經營權成為無經濟價值的“空權利”。一方面，入股組織（依法成立）的社員是成員（指農民專業合作社的成員）或股東（指公司的股東），而不是土地承包經營權人（承包方），即土地承包經營權人（承包方）在入股的農民專業合作社或入股的公司中沒有主體資格或主體地位；另一方面，土地經營權依法入股后該農民專業合作社的成員與入股農民專業合作社發生關系或該公司的股東與入股公司發生關系，而擁有土地承包經營權的土地承包經營權人無法與入股的農民專業合作社發生關系或與入股的公司發生關系；再一方面，成員擁有自身權利而取得剩余可分配盈余或股東擁有股權而取得紅利，而不是土地承包經營權人（承包方）擁有土地承包經營權從農民專業合作社中取得剩余可分配盈余或從公司中取得紅利，可見，土地經營權入股農民專業合作社或公司且農民專業合作社或公司依法成立后，會造成土地承包經營權人（承包方）的該土地承包經營權成為無經濟價值的“空權利”“假權利”“偽權利”“怪權利”（不存在獨立經濟價值的財產權的尷尬）等異化怪象22參見丁關良：《土地承包經營權上設定土地經營權的若干問題思考和質疑》，載《天津商業大學學報》2019 年第3 期。。（5）土地經營權依法抵押其實現抵押權后同樣會使土地承包經營權成為無經濟價值的“空權利”。（6）特定情形下（這里通常包括土地經營權依法入股后、土地經營權依法抵押其實現抵押權后這兩種情形）“空權利”的土地承包經營權，能與“實權利”的土地承包經營權相互之間實施轉讓、互換嗎？等等。

上述兩種“三權分置”法律表達之運行機理其土地經營權生成都不符合法律邏輯，而造成土地經營權法律制度存在眾多尷尬和困惑。

（三）依據“權利分置”創新理論創建第三權

筆者認為上述兩類主要“三權分置”法律表達雖然都存在不足甚至較多問題，但其思路仍有值得參考和借鑒的地方，特別創建農用地“三權分置”之新的“土地經營權”理念并賦予土地經營權用益物權的法律性質效力，有助于放活“土地經營權”，真正實現中央“三權分置”政策目標。同時，在土地承包經營權上設立土地經營權之“三權分置”的法律表達比“將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權”之“三權分置”在法律表達上也更加合理。

依據大陸法系傳統法理，一方面，用益物權中的永佃權、用益權、農用權等都可以實施租賃，而形成債權性質的農用地租賃權，如《日本民法典》第272 條（永佃權的讓與和租賃）規定：“永佃權人可以將其權利讓與他人，或于其權利存續期間，為耕作或畜牧而出租土地。但是，以設定行為加以禁止時，不在此限。”又如《法國民法典》第595 條規定：“用益權人得自己享有其權利，或者向他人出租其權利，或者甚至出賣或無償轉讓其權利。”另一方面，可以發生用益物權的永佃權、農用權、用益權之整個權利均可轉移，如《法國民法典》上述第595 條和第2118 條“用益權可以成為抵押權的標的”規定，法國農用土地用益權變動性質的流轉方式包括：出賣、無償轉讓、抵押等，又如《日本民法典》上述第272 條和第369 條（抵押權的內容）“（二）地上權及永佃權可為抵押權的標的”規定，日本永佃權變動性質的流轉方式包括：讓與、抵押等。按上述情形分析，依據大陸法系傳統法理，我國用益物權的土地承包經營權可以發生整個權利轉移，如現《農村土地承包法》中規定的土地承包經營權互換、轉讓，它們屬于（用益）物權變動中“轉讓”范疇（《民法典》不動產物權變動，包括“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅”）；而無法通過農用地初次流轉在用益物權的土地承包經營權上創建另一用益物權的土地經營權。顯然，在法律已經界定第三權為土地經營權這一背景下，要完成這一命題必須通過創新法理來解決。

完成農用地初次物權性流轉中運用創新法理來實現新創設次生（或次級）用益物權性質的“土地經營權”，需要有以下基礎性鋪墊之贊同和認知內容，包括：（1）（用益）物權通常應該由若干權能構成，如《民法典》第240 條規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”，第323 條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利”；（2）我國實行土地公有制，土地所有權不能買賣（轉讓）、入股、贈與、抵押、抵債等，顯然，土地所有權中處分權能受到法律之眾多特定限制，特別集體土地所有權具有中國特色社會主義之本土化特質，決定“土地流轉功能在我國無疑主要由用益物權制度承擔”23蔡立東：《從“權能分離”到“權利行使”》，載《中國社會科學》2021 年第4 期。；（3）我國農用地上可以依據權利生成規則設立不同性質、不同名稱之各種具體土地利用權，包括：用益物權性質（并兼身份屬性）的土地承包經營權（家庭承包）、用益物權（純財產權）性質的土地經營權（其他方式的承包）和債權性質農用地租賃權（“機動地”通常采用租賃）；（4）家庭承包之耕地、草地、林地都具有社會保障功能，理論界多數學者認為家庭承包的土地承包經營權性質具有雙重性，即身份性和財產性，這一認知基本得到立法部門確立，如家庭承包“土地承包經營權是具有身份屬性的用益物權”和“土地承包經營權身份屬性的確立”24同前注?。；（5）家庭承包“土地承包經營權”只可以在限制條件下互換、轉讓（它們不產生“三權分置”，無法放活“土地承包經營權”），而現行法明定不能采用出租、入股、抵押等方式流轉（現行法土地承包經營權互換、轉讓與土地經營權流轉并列使用，顯然，農用地流轉不包括土地承包經營權互換、轉讓，只是指土地經營權流轉）；（6）農用地“三權分置”法律化后第三權已經法定明確為“土地經營權”，但其土地經營權性質沒有法律明確界定（見后分析）；（7）家庭承包之“土地經營權”應該是純財產性權利（它的生成不同于其他方式的承包之土地經營權，其他方式的承包之土地經營權基于其他方式的承包而可按現行法理產生，而家庭承包之“土地經營權”只能依據創新法理來生成），它為放活“土地經營權”提供基礎和條件；（8）家庭承包只存在一種性質法律關系（《農村土地承包法》2003 年3 月1 日生效前，土地承包經營權采取債權保護，而該法生效后，對土地承包經營權實施物權保護），而家庭承包之農用地初次流轉因存在多種流轉方式，且存在性質差異勢必產生不同性質流轉法律關系，依據現行法律內容分析至少存在物權流轉法律關系和債權流轉法律關系（見后具體分析）；（9）債權性流轉形成債權流轉法律關系，從而按傳統法理可在用益物權上產生新債權，如《農村土地承包法》第36 條中的出租，出租法律后果勢必形成農用地上土地所有權（自物權）、土地承包經營權（用益物權）、“土地經營權”（債權，該“土地經營權”實為“農用地租賃權”或“農村承包地租賃權”更規范，更符合國際通用名稱）的一種“三權分置”法律表達；（10）中央實施農用地“三權分置”改革之最主要目標是“放活土地經營權”，其核心內容是土地經營權可以自由抵押和入股，實現農用地資源優化配置和更好發展適當規模經營；（11）能自由抵押和入股的土地經營權應該屬于純財產性質的用益物權（本文觀點，認為應該是次生或次級用益物權），否則，無法實現“三權分置”改革之最主要目標；（12）農用地初次流轉中除債權流轉法律關系外的物權流轉法律關系，無法按大陸法系傳統法理新創設產生（即創設繼受取得）“土地經營權”，因為傳統物權性流轉通常只發生用益物權的轉移（如《民法典》第二編“物權”第三分編“用益物權”第十二章“建設用地使用權”第353 條“國有建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但是法律另有規定的除外”規定中轉讓、互換、出資、贈與或者抵押等都屬于“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅”中廣義“轉讓”這一物權變動之一范疇，其法律后果都是或都只能引起國有建設用地使用權轉移，而無法創設新權利），即用益物權主體的變化，不產生新的權利；（13）家庭承包之用益物權性質的“土地經營權”只能，且唯一在農用地初次物權性流轉（見下面分析）中運用創新法理（見后“權利分置”之創新法理）來實現新創設而產生（即創設繼受取得）；（14）依據上述對土地承包經營權上設立土地經營權之學界觀點分析可知，存在眾多問題，特別無法解決土地經營權與土地承包經營權之間沖突，在特定流轉方式下使土地承包經營權成為無經濟價值的“空權利”“假權利”“偽權利”“怪權利”等異化怪象無法避免和無法克服，這里充分說明能“放活土地經營權”的農用地上土地所有權（自物權）、土地承包經營權（用益物權）、“土地經營權”（用益物權）的“三權分置”運行機理仍然沒有形成；（15）土地經營權人實施土地經營權再流轉，其運行機理不完全等同于農用地初次流轉，一方面實施物權性再流轉，應該發生用益物權土地經營權轉移，而不是再產生新的權利，另一方面實施債權性再流轉，可能會形成農用地上土地所有權（自物權）、土地承包經營權（用益物權）、土地經營權（次生用益物權）、“農村承包地租賃權”（債權）的“四權結構”現象。

基于上述基礎性鋪墊之贊同和認知內容，重點依據法定第三權為“土地經營權”（現行法規定）和“土地經營權”生成途徑差異以及法定“土地經營權”性質認知（本文贊同其“二元性”觀點），對此提出農用地“三權分置”的二元權利類型法律表達，一方面創建農用地在“兩權分離”（土地所有權和土地承包經營權）上通過初次債權性流轉而形成土地所有權（自物權）、土地承包經營權（用益物權）、“土地經營權”（債權，實為“農用地租賃權”等債權）的“三權分置”無須法定（即第三權為債權，創設按合同意思自由原則，可以實現多種債權的創設）；另一方面核心是創建農用地上土地所有權（自物權）、土地承包經營權（用益物權）、“土地經營權”（次生或次級用益物權）的“三權分置”，該次生或次級用益物權的土地經營權需要法定，這是解決“放活土地經營權”之關鍵。筆者借鑒《從“權能分離”到“權利行使”》一文中“以‘權利行使’為邏輯線索架構用益物權的生成機制”和以“權利行使理論”闡釋用益物權的生成之“權利的這一實現方式不限于所有權人為他人設定用益物權，完全可以延展至用益物權人為他人設定次級用益物權，由此得以創建多層級用益物權體系，為實現對物的多元、多層次、多時段分割利用提供法權支持”25同上注。，在農用地初次流轉的物權流轉法律關系中運用“權利分置”（“權利行使”，如土地承包經營權人自己經營承包地、實施承包地退出、進行土地承包經營權轉讓、實行出租等都可以理解為“權利行使”，若這一分析成立，“權利行使”只用于創設用益物權以及次級用益物權會引起質疑）之創新法理來構建用益物權的土地承包經營權（剩余期限）上分置出次生（或次級）用益物權的土地經營權（土地經營權期限短于土地承包經營權的剩余期限），而實現農用地上土地所有權（自物權）、土地承包經營權（用益物權）、“土地經營權”（次生或次級用益物權）的“三權分置”（最重要，也是中央該改革政策目標“放活土地經營權”實現成為可能甚至必定的最佳路徑）。該“權利分置”理論的依據和內涵主要包括：（1）依據上述分析，用益物權性質的土地承包經營權無法實現按市場規則進行各種交易特別是土地承包經營權（并兼身份屬性）客觀上已經無法成為抵押和入股等農用地初次物權性流轉之客體這一現實。（2）用益物權性質（并兼身份屬性）的土地承包經營權無法承擔之流轉功能，而實現農用地資源真正優化配置，必須依法創建新的用益物權（如次生或次級用益物權的土地經營權）取代土地承包經營權地位，實現該次生或次級用益物權的土地經營權發揮土地公有制背景下實現農用地資源優化配置之土地流轉功能，以便通過該用益物權之流轉實現土地多樣之適度規模經營，實現中央“三權分置”改革之“放活土地經營權”目標。（3）依據實踐中農用地流轉普遍存在流轉期限較短這一現實和《農村土地承包法》第41 條土地經營權流轉期限為5 年以上的可以登記，為新創設次生或次級用益物權土地經營權其期限低于土地承包經營權剩余期限提供依據和可能。（4）農用地初次流轉，一方面在債權性流轉中經營主體取得債權性質的“土地經營權”其期限可以等同于或短于土地承包經營權剩余期限，另一方面在物權性流轉中經營主體取得次生或次級用益物權性質的“土地經營權”其期限只能短于土地承包經營權剩余期限，這一觀點也是在土地承包經營權上能創設次生或次級用益物權土地經營權的客觀依據，否則，會導致土地承包經營權成為“空權利”之怪象。（5）次生或次級用益物權性質的“土地經營權”用于抵押無法理障礙，而債權性質的“土地經營權”雖然遵循大陸法系“債權不得單獨抵押只能質押”的國內外立法例和實踐認知，但該權具有不穩定性（因一方面法律賦予特定情形下單方依法行使解除權而使債權消滅，另一方面當事人違約也會造成債權消滅）而不適宜作為質物實施質押。（6）次生或次級用益物權性質的土地經營權只能在農用地初次流轉的入股、抵押等物權性流轉方式（最核心應該是轉讓，見后分析）中依據“權利分置”的權利生成規則，結合《民法典》第158 條“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效”和《農村土地承包法》第40 條土地經營權流轉合同，創設“附生效條件的土地經營權流轉合同”。如“土地經營權”入股，土地承包經營權人（承包方）與入股組織（農業專業合作社或公司）簽訂“附生效條件的土地經營權入股合同”，該合同內容中應該明確農業專業合作社（或公司）依法設立時或依法增資擴股條件成就時該土地經營權入股合同才生效，次生（或次級）用益物權性質的土地經營權生成和該土地經營權入股合同生效，次生或次級用益物權性質的土地經營權生成后，農業專業合作社或公司才能取得次生或次級用益物權性質的土地經營權。又如“土地經營權”抵押。土地承包經營權人（承包方、抵押人）與抵押權人（金融機構）簽訂“土地經營權抵押合同”和“附生效條件的土地經營權抵押的抵押權實現合同”，一方面抵押權自土地經營權抵押合同生效時設立，另一方面“附生效條件的土地經營權抵押的抵押權實現合同”內容中應明確只有依據“土地經營權抵押合同”實現抵押權法律結果，該土地經營權抵押的抵押權實現合同生效和次生或次級用益物權性質的土地經營權生成，第三人才能取得次生或次級用益物權性質的土地經營權。再如土地經營權轉讓，土地承包經營權人（承包方、轉讓方）與受轉讓方（即“受讓方”）簽訂“附生效條件的土地經營權轉讓合同”，該合同內容中應該明確按照約定的數額和支付方式支付轉讓價款條件成就時次生或次級用益物權性質的土地經營權生成和該土地經營權轉讓合同生效，受轉讓方依據該合同生效后才能取得次生或次級用益物權性質的土地經營權。再如土地經營權轉讓（見后）。（7）在土地承包經營權上，依據上述“權利分置”，其權利生成次生或次級用益物權性質的土地經營權后，土地承包經營權和次生（或次級）用益物權性質的土地經營權屬于兩個具有獨立法律地位的權利，并擁有各自獨立的權能，即次生或次級用益物權性質的土地經營權其權能不是“權能分離”而形成，而是該權利設立后屬于物權之一種自然形成，其通常擁有不受法律限制的占有、使用、收益、處分等權能。（8）次生或次級用益物權性質的土地經營權設立后，它的效力強于用益物權性質的土地承包經營權。（9）次生或次級用益物權性質的土地經營權存續期間，土地承包經營權上存在這一次生或次級用益物權性質的土地經營權之負擔。（10）次生或次級用益物權性質的土地經營權存續期間，雖然土地承包經營權通常處于休眠狀態，但仍然存在經濟價值而不會產生“空權利”怪象。（11）次生或次級用益物權性質的土地經營權期限屆滿，該權利消滅，與此同時，土地承包經營權上負擔解除且恢復圓滿性。（12）次生或次級用益物權性質的土地經營權屬于純財產性權利，其再流轉方式，應該包括轉讓、互換、入股、贈與、抵押、租賃等，而轉讓、互換、入股、贈與、抵押按傳統法理必然發生（這里指轉讓、互換、入股、贈與）或可能發生（這里僅指抵押）土地經營權的轉移，而租賃則在次生或次級用益物權性質的土地經營權上產生新的債權。上述在用益物權的土地承包經營權上依據“權利分置”理論其權利生成次生或次級用益物權性質的土地經營權后，在理論上能自圓其說，在實踐中具有極強的社會經濟功效。

三、法律上缺失土地經營權轉讓這一重要流轉方式和解構

（一）現行法律缺失土地經營權轉讓這一重要流轉方式

原《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”第32 條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”由于土地承包經營權互換、轉讓，不產生農用地“三權分置”情形，因此，2018 年12 月29 日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》明確“將第二章第四節的標題修改為：‘土地承包經營權的保護和互換、轉讓’”。現《農村土地承包法》第四節“土地承包經營權的保護和互換、轉讓”標題下第33 條為“土地承包經營權互換”、第34 條為“土地承包經營權轉讓”“土地承包經營權互換、轉讓的登記”。同時，土地承包經營權互換、轉讓與土地經營權流轉并列（第60 條、第61 條等）。這樣，《農村土地承包法》就排除了土地經營權轉讓，這從以下兩方面得以論證：（1）現行法律上家庭承包土地經營權初次流轉中不存在土地經營權轉讓。依據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地經營權”第36 條（“出租（轉包）、入股或者其他方式”）、第40條第2 款（“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同”）、第47 條第1 款（“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保”）解釋，家庭承包土地經營權初次流轉方式，包括出租（轉包）、入股、代耕、融資擔保。同時，家庭承包土地經營權再流轉，除“融資擔保”（第47 條第1 款“受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔保”）外，其他流轉方式沒有明確（第46 條“經承包方書面同意，并向本集體經濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經營權”）。根據《民法典》第一編“總則”第五章“民事權利”第116 條規定，“物權的種類和內容，由法律規定”。由此可見，家庭承包土地經營權流轉中也不存在土地經營權轉讓這一物權變動情形。（2）其他方式承包土地經營權流轉中也不存在土地經營權轉讓。原《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49 條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”，而現《農村土地承包法》第51 條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權”，比原來少了一種“轉讓”。2018 年10 月22 日《全國人民代表大會憲法和法律委員會〈關于中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉修改情況的匯報》指出，“五、規定‘其他方式的承包’取得的權利為土地經營權”，該法修改三次審議的報告中都沒有對其他方式承包土地經營權流轉中刪除“轉讓”作出說明。按法律類推原則，現行法律上家庭承包的土地經營權流轉不包括或不應該包括轉讓。

家庭承包的土地經營權已經在法律上界定為一種純財產性質權利，對“受讓方”無身份性限制，除農戶外，有農業經營能力或者資質的法人、非法人組織、其他自然人都可以成為土地經營權人。家庭承包的土地經營權流轉沒有規定可轉讓，造成眾多理論和實踐問題：（1）對權利的權能（指處分權能）拓展在法律上呈現不平等。純財產性權利的建設用地使用權法律上允許轉讓，《民法典》第353 條規定：“國有建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但是法律另有規定的除外”，同時《土地管理法》第63 條第3 款規定：“通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規另有規定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外”，而《農村土地承包法》中不管家庭承包的土地經營權流轉方式，還是其他方式承包的土地經營權流轉方式，都沒有轉讓這一流轉方式。（2）沒有土地經營權轉讓，土地經營權的（這里此權本文認為屬于次生或次級用益物權，本部分該權性質下同）真正價值無法形成。商品買賣中才能真正實現該商品應有的市場價值；同樣，純財產性權利的用益物權也只有通過轉讓才能真正實現該用益物權應有的市場價值。（3）沒有土地經營權轉讓這一流轉方式，造成土地經營權抵押時作為抵押客體的土地經營權真實價值無法評估或無法界定。如國有建設用地使用權抵押，其抵押客體的國有建設用地使用權具有真實價值，它可以通過把國有建設用地使用權轉讓價格作為依據進行直接客觀評估或直接界定；而土地經營權不存在轉讓這一流轉方式，土地經營權真實價值無法通過出租（轉包）的相同期限（這里應該幾次出租的總合期限與實現抵押權時發生土地經營權轉移而受讓方擁有土地經營權的期限相等）之總價格為依據評估或界定，其原因是：一方面流轉方式性質不同。因土地經營權抵押而實現抵押權時導致或發生的次生或次級用益物權性質的土地經營權生成或土地經營權轉移都屬于物權性流轉方式（見《農村土地承包法》第51 條中將抵押與出租、入股等并列為流轉方式），而出租（轉包）屬于債權性流轉方式。另一方面流轉收益形成機理不同。（4）沒有土地經營權轉讓這一流轉方式，造成土地經營權入股時，其入股客體的土地經營權真實價值同樣也無法評估或無法界定。（5）沒有土地經營權轉讓這一流轉方式，使受讓方特別是新型農業經營主體取得次生或次級用益物權性質的土地經營權缺少了一種最直接、最有效或最佳的途徑，也使受讓方特別是新型農業經營主體喪失了一種目標牢固的經營預期，同時，也會造成發展適度土地規范經營缺乏可靠載體，更不利于培養新型農業經營主體。

（二）創建土地經營權轉讓新法律制度

建議修法時增加土地經營權轉讓這種最有效的流轉方式或依據中央“三權分置”改革政策目標“放活土地經營權”，通過對《農村土地承包法》第36 條“其他方式”作出體系應然擴大解釋使之包括轉讓。土地經營權轉讓，不僅包括農用地初次流轉中轉讓，而且包括土地經營權（次生或次級用益物權）再流轉中的轉讓。農用地初次流轉中轉讓上述依據“權利分置”理論生成的次生或次級用益物權性質的土地經營權（見上分析），而土地經營權（次生或次級用益物權）再流轉中的轉讓依據傳統法理發生土地經營權（次生或次級用益物權）轉移。可見，通過創建土地經營權轉讓新法律制度，可使缺失土地經營權轉讓這一重要流轉方式之困境局面得以解決。

四、土地經營權權利屬性無法定造成的尷尬局面及解決辦法

（一）土地經營權權利屬性無法定造成的認知模糊

全國人大農業與農村委員會副主任委員劉振偉于2017 年10 月31 日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上作《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉的說明》中指出：“鑒于實踐中抵押擔保融資的情況復雜，操作方式多樣，加之各方面對土地經營權的性質認識分歧較大，草案使用了‘融資擔保’的概念，包含了抵押和質押等多種情形，既解決農民向金融機構融資缺少有效擔保物的問題，又保持了與擔保法等法律規定的一致性。”“鑒于對土地經營權性質見仁見智，這次修改農村土地承包法，以解決實踐需要為出發點，只原則界定了土地經營權權利，淡化了土地經營權性質”，“由于各方面對繼受取得的土地經營權是物權還是債權有爭議，是作為用益物權設定抵押，還是作為收益權進行權利質押，分歧很大。立法不陷入爭論，以服務實踐為目的，使用了土地經營權融資擔保概念，這是抵押、質押的上位概念，將兩種情形都包含進去，既保持與相關民法的一致性，又避免因性質之爭影響立法進程”26同前注⑤。。目前，現《農村土地承包法》生效后，學界對土地經營權性質仍然存在種種不同解釋，主要包括：（1）土地經營權為債權,如“土地經營權的債權定性”27單平基：《土地經營權融資擔保的法實現——以〈農村土地承包法〉為中心》，載《江西社會科學》2020 年第2 期。；（2）土地經營權為物權化的債權，如“從目前的經濟現實來看，將土地經營權定性為物權化的債權實為妥適選擇”28高圣平：《土地經營權的設權與賦權》，載《光明日報》2019 年2 月12 日，第11 版。；（3）土地經營權為（用益）物權，如“土地經營權的權利屬性應界定為用益物權”29同前注?。；（4）土地經營權為次級用益物權，如“土地經營權是土地承包經營權的次級用益物權”30同前注⑦。；（5）土地經營權或為物權或為債權，如“承包土地經營權的法律性質還不確定，可能構成用益物權，也可能只是一種債權”31何寶玉主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，中國民主法制出版社2019 年3 月版，第117 頁。；（6）土地經營權為物權和債權兩元性，如“新法對土地經營權法律性質的二元性定位，更具適用的靈活性”32同前注?。；（7）土地經營權性質無須法定，如“法律不宜簡單規定土地經營權的性質，應當賦予當事人選擇權”33杜濤主編：《中華人民共和國農村土地承包法解讀》，中國法制出版社2019 年2 月版，第244 頁；黃薇主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，法律出版社2019 年3 月版，第179 頁。；（8）土地經營權性質混亂，如“《新承包法》第 36 條不僅規定了出租(轉包) 等債權性流轉方式，還規定了入股等物權性流轉方式，導致對土地經營權權利屬性究竟是物權還是債權的認定混亂。”34同前注?。

可見，現《農村土地承包法》僅規定土地經營權“可以向金融機構融資擔保”，而對土地經營權的法律性質沒有作出界定。按照《民法典》第116 條規定和物權法理明定之物權法定規則，雖然“土地經營權的財產權屬性應無疑問”35房紹坤：《土地征收制度的立法完善——以〈土地管理法修正案草案〉為分析對象》，載《法學雜志》2019 年第4 期。，但這種立法模糊之法律規范內容是不可取的，它勢必影響土地經營權的整體制度設計和實踐操作層面的更好實施。

（二）土地經營權法律性質之物權和債權二元性界定

根據上述農用地“三權分置”的二元權利類型法律表達分析，土地經營權流轉法律關系存在物權性質之流轉法律關系和債權性質之流轉法律關系，如入股、抵押等屬于物權性流轉；而出租（轉包）、代耕等屬于債權性流轉。可見，農用地初次流轉的債權性流轉方式中產生債權的土地經營權，物權性流轉方式中依據“權利分置”理論生成次生或次級用益物權性質的土地經營權。顯然，土地經營權法律性質應該采用物權和債權二元性界定，才能解構土地經營權法律性質問題，也才能更好創建次生或次級用益物權性質的土地經營權抵押制度。

五、家庭承包的土地經營權登記制度的困惑與完善

（一）家庭承包的土地經營權登記的制度疑惑

2014 年全國轉包和出租面積占總流轉面積的79.7%，其中，轉包和出租占總流轉面積的比重分別為46.6%、33.1%。通常轉包期限在5 年以下，而出租也普遍在5 年以下。2019 年浙江省農戶家庭承包經營耕地流轉面積11194898 畝，占農戶家庭承包經營耕地總面積18447621 畝的60.68%。浙江省農戶家庭承包經營耕地的流轉時間為：1 年以下的面積1196384 畝；1 至5 年的面積4916060 畝；5 至10 年的面積2407607 畝；10-20 年的面積2112368 畝；20 年以上的面積562379 畝。可見，浙江省5 年以下的流轉面積6112544 畝占流轉總面積11194898 畝的54.6%。《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第41 條規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人”，《民法典》第341 條規定：“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”目前，學界對這一土地經營權登記存在不同理解及爭議，其主要觀點：（1）“土地經營權是市場化的財產權利，在性質上屬于債權，經登記的土地經營權具有類似于物權的效力”36同前注?。，“經由登記，債權性質的土地經營權取得類似于物權的效力”37高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019 年2 月版，第280 頁。；（2）“當事人可以向登記機構申請土地經營權登記，取得物權效力”38黃薇主編：《中華人民共和國〈民法典〉物權編釋義》，法律出版社 2020 年7 月版，第 359 頁。；（3）“這些規定均賦予土地經營權以物權效力，由此，將流轉期限 5 年以上的土地經營權解釋為物權更為妥當”39陳耀東、高一丹：《土地經營權的民法典表達》，載《天津法學》2020 年第3 期。；（4）“這里的5 年并非登記能力的界限，流轉期限5 年以下的土地經營權完全可以登記”40郭志京：《民法典土地經營權的規范構造》，載《法學雜志》2021 年第6 期。；等等。

家庭承包的土地經營權登記制度存在疑惑，主要包括：（1）以5 年為期限來確定土地經營權可否登記其理由和法理依據何在？（2）是用益物權的土地經營權需要登記，還是作為用益物權的土地經營權和作為債權的土地經營權都需要登記？（3）是否表明登記后不管物權流轉法律關系產生的土地經營權和債權流轉法律關系產生的“土地經營權”就都是用益物權，而且物權流轉法律關系產生的土地經營權和債權流轉法律關系產生的“土地經營權”不登記就都是債權？但債權性質的“土地經營權”需要登記、登記前土地經營權為債權而登記后變為物權的法理依據何在？（4）若債權性流轉產生的債權性質土地經營權實施登記后對抗第三人之效力如何在現行法理上得到解釋？（5）流轉取得的土地經營權并不是通過轉讓和互換，而是出租（轉包）、入股、抵押等流轉方式而來，若出租為5 年以上期限（“租賃期限不得超過20 年”），承租人取得“土地經營權”（規范名稱應該是“農村承包地租賃權”）應該屬于債權，該“土地經營權”若予以登記，何以能成為用益物權？（6）本法規定采取登記對抗要件主義而不是登記生效要件主義，那么，5 年以上期限的土地經營權如不進行登記，難道物權性流轉也使流進方只能取得債權性質的土地經營權嗎？（7）1 年期限的和5 年以上期限的土地經營權性質不是一樣嗎？如果一樣，1 年期限的土地經營權為什么沒有擔保資格？如果不一樣又該如何認識？41參見陳小君：《〈農村土地承包法〉2018 年修正版再解讀》，載《中德法學論壇》2019 年第1 期。（8）采用5 年以上期限債權性流轉方式產生的“土地經營權”抵押，如何保證行使抵押權時不與土地承包經營權人的用益物權相沖突或相抵觸？上述種種質疑充分反映出登記制度存在明顯的多方位缺陷。

（二）家庭承包的土地經營權登記制度的完善

依據《民法典》第二編“物權”第一分編“通則”第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”第一節“不動產登記”第209 條第1 款“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外”中之“法律另有規定的除外”規定，參照《農村土地承包法》第35條“土地承包經營權互換、轉讓的，當事人可以向登記機構申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人”，依據法理應該實行“實施土地經營權物權性流轉，當事人創設繼受取得或移轉繼受取得土地經營權的，可以向登記機構申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人”這一登記對抗主義制度。可見，農用地初次流轉的入股、抵押、轉讓等物權性流轉方式，土地經營權再流轉的轉讓、互換、入股、贈與、抵押等物權性流轉方式，都應該采用登記對抗主義。