集體建設用地使用權制度的困局與突破*

姜 楠

集體建設用地使用權制度是我國農村土地權利制度的重要組成部分。集體建設用地使用權對于發展、壯大農村集體經濟，提高農民收入發揮著重要作用。嚴格限制集體土地的開發利用，過分抑制集體建設用地使用權是城鄉二元制土地結構負效應的集中體現。打破這一結構，使制度紅利得以充分釋放，提高集體建設用地利用效率，是集體建設用地使用權制度未來的必然發展趨勢。2019 年修訂的《土地管理法》以及2020 年頒布實施的《民法典》在總結實踐經驗的基礎上，以立法的形式對集體建設用地制度的改革給予回應，但是在集體建設用地使用權的制度設計方面，仍然存在較為明顯的權利規范錯置的現象，致使集體建設用地使用權受到過分抑制的問題沒有能夠得到有效解決。

一、集體建設用地使用權過度抑制主義立法理念的確立與表現

（一）城鄉二元制結構誘致集體土地用途的過度限制

新中國成立初期，我國農村地區實行土地私有制，農民對其土地享有所權。①1950 年，中央人民政府委員會第八次會議通過的《中華人民共和國土地改革法》第1 條明確規定：“廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農民的土地所有制，借以解放農村生產力，發展農業生產，為新中國的工業化開辟道路。”農民對其享有所有權的土地可以依法處分，如買賣、出租等。②《中華人民共和國土地改革法》第30 條明確規定：“土地改革完成后，由人民政府給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經營，買賣及出租其土地的權利。土地制度改革以前的土地契約，一律作廢。”基于對擁有土地的向往，全國絕大多數農民支持并積極參加土地改革運動，大大加快了土地改革運動的進程，使得新生政權在全國農村地區贏得了廣泛的群眾基礎。到1952年底，全國范圍的土地改革運動基本完成，廣大農民群眾獲得了他們夢寐以求、賴以生存的土地。可以說，土地改革運動基本實現了“耕者有其田”。③1952 年，全國農村總人口約為5.06 億人，新解放區完成土地改革的農業人口約3.1 億人，加上根據地已經完成土地改革的農業人口1.45 億人，約占全國農村總人口的90%，其中約占全國農業人口總數60%-70%的3 億多無地少地的農民獲得了約7 億畝土地。參見董輔礽：《中華人民共和國經濟史》，經濟科學出版社1999 年版，第82 頁。對于廣大農民群眾來說，這種“土地私有”形式極大地激發了他們的勞動生產積極性，與此同時，也促進了農業生產力的進一步發展。但是土地私有制的弊端很快在農村地區顯現：一方面，土地買賣不受禁止的情況下，多數農村地區生活富裕的農民以購買的方式獲得大量土地并出租給他人耕種，這部分農民不再依靠農業生產勞動獲得生活來源，而是成為新的“地主階級”。同時，生活富裕的農民以購買方式獲得了大量土地，亦導致土地兼并現象日益嚴重，無地少地農民群體重新出現，農村土地所有權分布再次出現兩極分化的現象。如此下去，土地改革取得的成果將被蠶食殆盡；④參見王琢、許浜：《中國農村土地產權制度論》，經濟管理出版社1996 年版，第32-33 頁。另一方面，土地私有制與社會主義公有制相背離。建立生產資料公有制是社會主義制度的核心和本質要求。社會主義制度的建立，以消滅土地私有制為前提。因此，在未來的國家政治發展趨勢中，土地私有制必然需要改造。基于上述理由，國家對土地私有制的改造逐步展開。

對土地私有制的改造以農業生產合作化為開端。以戶為單位的農產業生產者在自愿的基礎上成立互助組。各戶對于其占有的土地、農具等生產資料仍然享有所有權，但是在農業生產過程中，各戶進行互助勞動，進而形成優勢互補，促進勞動生產率的提高。以互助組為主要形式的農業合作化生產在廣大農村地區得以迅速推廣。互助組成員數量的增加以及合作方式的多樣化，使得互助組的性質發生根本變化。中央依據這一現實狀況，提出進一步深化農業生產合作化的方針，即在農村地區建立生產合作社。加入農業生產合作社的農戶可以以其所有的土地以及其他的生產資料入股。加入農業生產合作社意味著，所有入社的成員實行集體勞動。農業生產合作社的土地實行統一經營，社員按照入股土地和勞動量獲得分紅，入股土地的所有權仍然歸社員所有，但土地的使用權已經轉移給了農業生產合作社。隨著農業生產合作社數量的增加，中央決定在全國范圍內建立人民公社。人民公社是在農業生產合作社基礎上建立的更高一級的農業生產合作組織。加入人民公社的社員，其土地以及其他生產資料都歸公社所有。公社社員實行集體勞動，并按照勞動量獲得勞動報酬。⑤參見張廣榮：《我國農村集體土地民事立法研究論綱——從保護農民個體土地權利的視角》，中國法制出版社2007 年版，第20 頁。在全國范圍內，越來越多的人民公社被建立起來，而人民公社在全國范圍內的普遍建立標志著集體土地所有制的最終確立。

集體土地所有制的建立具有兩方面重要意義：一是在政治上保障了土地公有制的現實，為社會主義公有制的確立提供了有力支持。社會主義制度最為重要的本質特征在于實現生產資料的社會公有制，土地作為一項重要的生產資料，必然要納入到公有制的范疇。黨中央依據國家政治、經濟形勢，確立了在農村實行土地集體所有的政策。隨著土地集體化的不斷鞏固和發展，其已經成為社會主義中國公有制的重要組成部分，鑄就了中國土地管理制度的基本特征；⑥參見劉守英：《直面中國土地問題》，中國發展出版社2014 年版，第8 頁。二是在經濟上保障了國家工業化的穩步推進。建國初期，中央確立了社會主義過渡時期總路線，簡稱為一化三改。所謂一化三改中的一化是指實現國家的工業化，三改是指對農業、手工業以及資本主義工商業的改造。其中，實現工業化成為發展國民經濟的重點。然而，大規模的工業建設需要大量的資本投入，國家發展工業面臨的首要問題是如何解決資金來源。當時中國經濟發展落后的現實狀況決定了國家無法籌集如此巨大的資金投入到工業發展之中。為了獲取工業發展所需資金，國家必需采取相應的干預手段從其他行業獲取一定的資金用于工業發展。從各個行業發展的特點來看，工農業的發展具有相輔相成的關系。工業生產需要農業為其提供基礎原料，同時，工業能夠為農業現代化提供相應的技術支持。但在優先發展工業政策的主導下，國家為了獲取發展工業的資金，故意壓低作為工業生產資料的農產品的價格，使得農業產品與工業產品之間的價格差距拉大，農業生產者的利潤空間被大大壓縮，工業發展獲得了廉價的生產原料進而其利潤率亦隨之提高。這意味著農村和農民需要服從國家經濟建設的大局，以犧牲農業支持國家工業建設和發展。⑦參見劉承韙：《產權與政治：中國農村土地制度變遷研究》，法律出版社2012 年版，第36 頁。借助產品價格“剪刀差”，工業產品的利潤遠遠高于農業產品的利潤，由此導致農業以及農村經濟發展逐漸滯后，工業截取農業利潤的工農業發展格局由此確立。從產業布局的角度來看，工業絕大多數分布于城市地區，農業生產主要集中于農村地區。工業截取農業利潤的工農業發展格局的確立，由此形成的不良效應便是相比農村而言，城市經濟社會發展具有較為明顯的優勢，以城鄉差異化為根本特征的二元制結構逐步形成。這一結構的特征在于城市和農村之間具有相對的封閉性。城市人口與農村人口以戶籍為區分標準，城市人口與農村人口不能隨意流動，農村人口進入城市成為城市居民只有通過特定的渠道（如參軍轉業、升學）。⑧集體土地與國有土地的差異亦導致城市人口與農村人口生存保障機制的不同。在新時期，集體建設用地與國有建設用地性質的變更亦會涉及人口保障機制的變更。參見韓松：《城鎮化進程中入市集體經營性建設用地所有權歸屬及其與土地征收制度的協調》，載《當代法學》2016 年第6 期。就土地而言，城市土地與農村土地在區域以及用途方面有著嚴格的界限。城市土地用于工商業開發和建設，農村土地的用途限于農業生產及其相關領域，農村土地不能用于大規模的工商業開發和建設。用途上的區分決定了城市土地和農村土地在資金投入方面存在著巨大的差異，同時，在經營管理方面，國家也很難保證將兩者以同等條件對待。可以說，在城鄉二元結構中，集體土地的用途受到嚴格限制，將集體土地用于非農業以外的工商業開發和建設無從談起。⑨由此導致集體建設用地與國有建設用地之間的不平等，詳細論述參見楊振、韓磊：《城鄉統一建設用地市場構建：制度困境與變革策略》，載《學習與實踐》2020 年第7 期。

（二）過度抑制集體建設用地使用權之制度史呈現

改革開放之后，以經濟建設為中心成為我國的基本國策。以改革促發展，改變農村地區落后面貌是實現國家現代化需要解決的首要問題。包產到戶在廣大農村地區推廣后，農民的溫飽問題得以解決。但是，農民致富僅僅依靠農業生產所得是遠遠不夠的，需要增加除農業生產收入以外的其他收入。在農村地區建立鄉鎮企業是助力農民致富的有效途徑。除了可以獲得農業生產收入外，農民在農閑時可以進入鄉鎮企業做工獲得一定的工資收入，同時作為集體成員的農民還能獲得鄉鎮企業的利潤分紅。然而，鄉鎮企業的建立需要大量的農村土地。允許集體土地用于建立鄉鎮企業，這一現實需求需要法律制度予以有力的支持。

1986 年我國制定了《土地管理法》，該法第2 條肯定了集體土地使用權的合法定位，賦予了集體土地使用權新的法律性質，即可轉讓性。可以說，這一規定首次開啟了國家對集體土地使用權制度建構的探索。事實上，這里的轉讓應當作廣義解釋，既包括集體土地所有權人以出讓、租賃等方式為他人設立集體土地使用權，也包括集體土地使用權人取得集體土地使用權后以轉讓、租賃等方式再次流轉集體建設用地使用權。在當時的歷史條件下，《土地管理法》使用了“土地使用權”這一概念，但是在權利的實質內容上與現今法律所確認的集體建設用地使用權并無本質區別。1988 年《憲法修正案》第2 條明確規定，土地使用權可以依法轉讓。值得關注的是，該修正案的“土地使用權”并沒有明確的含義限定。就范圍而言，集體土地使用權應該包括在內。⑩參見崔令之、席虎嘯：《論我國農村集體建設用地使用權流轉制度的完善》，載《法學雜志》2015 年第8 期。這里的轉讓應當與《土地管理法》第2 條中的轉讓作相同解釋。

集體建設用地使用權取得了合法地位，激發了農民集體在農村地區建立鄉鎮企業的熱情，一時間鄉鎮企業如雨后春筍般遍布全國。鄉鎮企業為農村地區經濟的快速發展作出了重要貢獻，但亦產生了一系列問題：一是鄉鎮企業用地限于一村一地，形成以村為單位的鄉鎮企業建設格局，集體建設用地難以形成統一的利用規劃；二是以集體建設用地使用權入股的方式建立起來的鄉鎮企業，在經營不善宣布破產時，集體建設用地使用權的性質可能發生變化，集體建設用地存在隱形流失的風險；三是由于缺乏市場交易機制，鄉鎮企業在不需要付出任何經濟代價的情況下即可獲得集體建設用地使用權，這一現實狀況導致對集體土地使用權人珍惜土地資源經濟約束機制的缺位，極易導致集體土地資源的浪費。?參見呂來明：《走向市場的土地——地產法新論》，貴州人民出版社1995 年版，第218 頁。此外，國務院在制定行政法規過程中，再次“偏向”了國有土地，于1990 年制定了《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。但是，國務院對于集體土地使用權卻一直沒有出臺相關的具體規定，?參見高富平：《重啟集體建設用地市場化改革的意義和制度需求》，載《東方法學》2014 年第6 期。進而導致集體土地使用權的轉讓、抵押、租賃一直缺乏具體明確的規則。

隨著社會主義市場經濟的進一步發展，鄉鎮企業生產規模小、生產技術更新慢等劣勢逐漸顯現，很多鄉鎮企業在取得了一階段輝煌后逐漸失去市場競爭力而被淘汰，農村地區建立鄉鎮企業的熱潮逐漸退去。隨之而來的是工商資本下鄉熱潮。值得警惕的是，工商企業隨意圈占耕地用于開發建設，造成農村地區土地資源的極大浪費，威脅國家糧食生產安全。為了遏制隨意圈占農村土地的亂象，1998 年修訂后的《土地管理法》對原有第2 條進行了修訂，即刪除了“國有土地和集體土地的使用權可以依法轉讓”，增設了第43 條，即除了法定情形外（村民住宅用地、鄉鎮企業用地以及鄉鎮公益設施建設用地），集體土地用于開發建設必須經過征收轉變為國有建設用地。《土地管理法》作出這一修訂的主要理由為我國人多地少，土地資源相對不足，這一國情決定了我國應當走建設用地集約化的發展道路，改變過去粗放、分散的土地利用方式，由人民政府統一征收、統一規劃、統一利用建設用地，進而有利于提高土地利用效率，保持國民經濟的可持續發展。?參見卞耀武、李元：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998 年版，第132 頁。這一規定對集體建設用地使用權予以較大的限制，除法定情形外，集體建設用地使用權無存在的空間。《土地管理法》的修訂事實上剝奪了農民集體自主開發集體土地的權利。一方面，政府在土地征收過程中獲取了高額的土地增值利益，土地征收成為政府財政收入的主要來源，因而在利益的驅使下，政府在征收過程中往往不當擴大了土地征收的范圍，對于被征收人則僅僅按土地原用途給予有限的補償，由土地征收導致的社會矛盾不斷激化。另一方面，法律雖然嚴格禁止集體土地用于工商業開發和建設，但是制度的禁止無法徹底改變農民集體以集體土地用于工商業建設的執著追求，農民集體對于集體建設用地使用權過分壓制的反抗是不可回避的現實。這種無聲的反抗事實上推進了集體建設用地使用權隱形市場的形成與發展。可以說，過度抑制集體建設用地的發展，沒有達到立法的預期目的。?參見楊一介：《論集體經營性建設用地入市交易的法律規則》，載《思想戰線》2017 年第2 期。

2007 年頒布實施的《物權法》被視為確認和保護國家財產、集體財產、個人財產的基礎性法律。各界人士希望以這次立法為契機，改變集體建設用地使用權受到過度抑制的局面。遺憾的是，《物權法》沒有能夠完成這一任務。該法針對集體建設用地使用權僅僅設置了一個條文（《物權法》第151 條），而且這一條文還是一個引致條文，也就是說，關于集體建設用地使用權的相關權利規范內容，需要依照“土地管理法等相關法律”予以確認。這一規定沒有涉及集體建設用地使用權任何實質內容，并且將集體建設用地使用權的立法任務交給了《土地管理法》。而當時的《土地管理法》關于集體建設用地使用權的規定未作任何修改。可以說，《物權法》針對集體建設用地使用權采取了回避態度。集體建設用地使用權受到抑制的局面并沒有因為《物權法》的出臺而得到有效改觀。

二、集體建設用地使用權立法理念的轉變與制度的保守

（一）新時期集體建設用地使用權制度改革的探索與嘗試

隨著經濟社會的不斷發展，城鄉一體化成為我國妥善處理城鄉關系的新理念。黨的十八屆三中全會確立了深化農村土地制度改革的具體方案。依據這一方案的改革精神，國家鼓勵、支持改變依靠征收集體土地取得國有建設用地的方式，確立探索集體建設用地市場化的改革方向，集體土地在滿足特定條件的情況下，可以用于商業建設，以此來逐步提升集體建設用地使用權的法律地位，實現集體建設用地使用權與國有建設用地使用權的同權、同價、同等入市。在這一改革方案的指引下，集體建設用地使用權制度改革的實踐探索亦隨之逐步開展。2015 年，經全國人大授權，北京大興等33 個試點地區暫停執行《土地管理法》第43 條等相關法律規定，為集體建設用地使用權實踐探索清除了法律障礙。?參見胡中華、諶宇：《農村集體經營性建設用地市場化的法律障礙及其跨越——以入市交易資格為切入點》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2017 年第4 期；陸劍、陳振濤：《集體經營性建設用地入市改革試點的困境與出路》，載《南京農業大學學報（社會科學版）》2019 年第2 期。試點地區對集體建設用地使用權的設立、轉讓等相關事項進行了有益探索，這一探索能夠為集體建設用地使用權在法律制度層面上的改革積累豐富且寶貴的經驗。

實踐證明，試點地區對集體建設用地使用權制度的探索取得了很大的成績，同時也得到了黨中央的認可。立法機關基于對上述情況判斷，認為集體建設用地使用權制度改革的最佳時機已經到來。2020 年，經過修訂后的《土地管理法》頒布實施。集體建設用地使用權內容的修改是本次修訂的亮點：一是刪除了原《土地管理法》第43 條的規定；二是增加了集體經營性建設用地使用權的規定（《土地管理法》第63條）。依據修訂后的《土地管理法》第63 條，集體土地所有權人可以以工商業建設為目的，以出讓、租賃的方式為他人設定集體經營性建設用地使用權，以出讓方式獲得的集體建設用地使用權的權利人，可以將集體建設用地使用權進行再次轉讓、出資、互換、贈與和抵押。從這一方面來看，集體建設用地使用權似乎不再受到過于嚴苛的抑制，或者說，其受到抑制的局面有所改觀。然而，事實并非如此。

（二）集體建設用地使用權權利規范錯置的反思

在《民法典》出臺之前，學界對于集體建設用地使用權制度設計的主流意見是《民法典》中建設用地使用權的內容單獨列為一章。事實上，集體建設用地使用權歸屬于建設用地使用權的具體類型，其內容歸入該章之中當屬無疑。?參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004 年版，第122 頁；梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2013 年版，第342 頁。基于集體建設用地與國有建設用地在法律地位上是平等的這一理念，《民法典》中對集體建設用地使用權特殊規定加以明確即可，除法律另有規定外，集體建設用地使用權可以準用國有建設用地使用權的相關規定。?參見陳小君：《構筑土地制度改革中集體建設用地的新規則體系》，載《法學家》2014 年第2 期。然而，2020 年頒布實施的《民法典》第361 條延續了《物權法》第151 條的規定內容，將集體建設用地使用權立法任務交還給了《土地管理法》。立法者認為通過對《土地管理法》的修訂，解放集體建設用地使用權，完善相關制度就能圓滿地解決這一問題。事實上，其忽略了一個重要問題是具有公法性質的《土地管理法》作為具有私權屬性的集體建設用地使用權的主要規范淵源，由此導致的問題是集體建設用地使用權的私權屬性與《土地管理法》的公法屬性產生沖突：一方面，基于其公法性質，《土地管理法》應當對土地規劃、土地用途變更審批、土地征收等涉及行使土地管理公權力的事項作為主要的規范內容。集體建設用地使用權的權利規范大量進入《土地管理法》，則會擠占了本應屬于土地管理公權力行使的相關事項的規范空間，進而對土地管理公權力行使相關事項的立法造成不利影響；另一方面，由于《土地管理法》具備公法屬性，受制于其公法屬性的限制，難以為集體建設用地使用權的權利規范提供充分而必要的承載空間，集體建設用地使用權權利規范的設置亦會受到不利影響。《土地管理法》對于集體經營性建設用地使用權的內容僅僅設置了一個條文（《土地管理法》第63 條），有關集體經營性建設用地使用權的具體內容沒有納入其中，規范內容如此簡略恰恰說明了《土地管理法》受其公法屬性掣肘，難以對于其內容作出更為詳盡的規定。

由于《土地管理法》具有公法性質，集體建設用地使用權規范的進入，使得權利規范與權力規范相互雜糅，置身其中的集體建設用地使用權的權利內容的設置難以徹底貫徹私權規范的立法邏輯，權利規范屬性晦暗不明以及權利內容的模糊不清便在所難免，集體建設用地使用權的權利規范適用空間則被進一步壓縮。例如，《土地管理法》第63 條對于集體經營性建設用地使用權的內容作出規定，遵循了權利規范的邏輯。但是，對于用于公益事業建設的集體建設用地、鄉鎮企業集體建設用地則沒有從權利規范邏輯出發，而是基于土地管理的視角對兩種集體建設用地的相關事項（用途變更、行政審批）作出規定。這種立法邏輯前后矛盾引發的疑問便是：《民法典》第361 條事實上允許了《土地管理法》規定集體建設用地使用權的相關權利規范內容，同時也承認了集體建設用地使用權的用益物權類型。?參見房紹坤：《農村集體經營性建設用地入市的幾個法律問題》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2015 年第3 期。《土地管理法》可以很清晰地規定集體建設用地使用權的類型。

但是，由于《土地管理法》對于集體建設用地沒有完全依照權利規范設置的邏輯闡釋其內容，用于公益事業的集體建設用地以及鄉鎮企業集體建設用地之上設定的使用權，是否是法定的用益物權？《土地管理法》是否認可了其用益物權的法定地位？由此認為，這種權利規范錯置誘發集體建設用地使用權制度的“扭曲”和“畸形”，致使集體建設用地使用權與國有建設用地使用權在法律地位上出現不平等的現象，使得集體建設用地使用權改革目標無法實現。可見，集體建設用地使用權依然受到既有制度的過度抑制，從而導致集體建設用地使用權在規范空間上出現過于狹小的現象。此外，從相關立法的整體布局來看，《民法典》關于集體建設用地使用權規定的保守，致使《土地管理法》的此次修訂并沒有從根本上解決集體建設用地使用權受到過度抑制的問題，集體建設用地使用權的制度空間仍然有待進一步釋放。

三、集體建設用地使用權制度的應然構造

（一）集體建設用地使用權制度完善的現實選擇

理想狀態下，改變集體建設用地使用權權利規范錯置的有效途徑為以公法與私法的區分為基本理念，破除權利規范與權力規范雜糅、混沌的現象。一方面，《民法典》作為基本私法，應當對集體建設用地使用權的相關內容作出詳實而明確的規定，而不是借助轉介條款將立法任務推諉給《土地管理法》；另一方面，《土地管理法》應當嚴守其界限，其規范內容應當限于土地管理的權力規范，清除權利規范的內容，為權力規范的內容贏得應有的空間。但是從立法的現實角度出發，《民法典》的編纂與《土地管理法》的修訂沒有依循這一思路，而是選擇了堅持既有的立法模式。?基于《土地管理法》的修法原則，在《土地管理法》中全部移除土地權利規則幾乎不可能。可見，在《土地管理法》修訂過程中立法者維持該法既有立法模式的態度比較堅決。參見高圣平：《論集體建設用地使用權的法律構造》，載《法學雜志》2019 年第4 期。短期之內，《民法典》以及《土地管理法》的再次修訂不具有現實可能性。由此決定，突破集體建設用地使用權受到抑制的困局需要開辟新的權利規范淵源。

從法解釋論的角度出發，《民法典》第361 條事實上授權《土地管理法》對于集體建設用地使用權的權利規范內容予以規定。同時，《土地管理法》可以通過設置相應的授權規范，允許國務院制定行政法規就集體建設用地使用權的相關規范作出進一步的細化規定。理由在于：首先，國務院制定的行政法規可以成為民事法律的法源，行政法規可以在法律授權下對民事法律相關內容作出具體規定；?參見李敏：《民法法源論》，法律出版社2020 年版，第70 頁。其次，在我國土地立法領域，存在行政法規對于具有私權性質的國有土地使用權予以規定的先例。基于上述理由，《土地管理法》第63 條第4 款中“具體辦法由國務院制定”應當作目的性擴張解釋，即這一具體辦法的內容不應當僅僅局限于集體經營性建設用地的出租，集體經營性建設用地使用權的出讓年限、出讓、轉讓、抵押、互換、出資等方面，還應當包括集體建設用地使用權的其他內容。唯有如此，集體建設用地使用權制度受到抑制的困局才能有效破解。

（二）集體建設用地使用權制度內容的有效補充

從立法論角度出發，國務院應當制定《集體建設用地使用權條例》，21參見陸劍：《集體經營性建設用地入市的實證解析與立法回應》，載《法商研究》2015 年第3 期。這一行政法規應當對集體建設用地使用權作出詳細而系統的規定，主要內容包括：

其一，集體建設用地使用權的概念及分類。基于土地二元所有制的基本結構，我國的土地所有權大致可以分為兩種：國家所有權和集體所有權。兩種所有權除權利主體不同外，重要的區分還表現在兩者的區位差異。依據《憲法》第10 條第1 款、第2 款和《土地管理法》第4 條第3 款，集體建設用地使用權可以大體概括為，權利人以建造建筑物、構筑物為目的，對集體土地所享有的占有權、使用權以及收益權。關于分類，從用途方面來說，其可以分為集體經營性用途的建設用地和集體公益性用途的建設用地。其中，集體公益性用途的建設用地是指用于修筑交通水利、軍事、政府建筑以及其他具有公共服務性質設施的集體土地。由于集體土地具有保障集體成員居住的基本職能，因而宅基地具有公益屬性。22從立法角度出發，《土地管理法》第5 章“建設用地”中包含了宅基地的相關內容（《土地管理法》第62 條）。可見，在立法者看來，宅基地屬于建設用地的一種具體類型。集體經營性用途的建設用地是指用于建設營利性設施的集體建設用地，該類集體建設用地主要用于興辦鄉鎮企業、用于開辦以營利為目的的其他工商企業。從實踐來看，我國多數農村地區的集體經營性建設用地出讓后主要用于建設工業園區，以拉動當地的經濟增長。多數地區禁止集體經營性建設用地用于房地產開發（除農民用于建房）。23參見溫世揚：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》，載《中國法學》2015 年第4 期。因此，集體經營性建設用地的用途不包括用于商業性的房地產開發。基于上述分析，集體經營性建設用地使用權，是指以集體經營性建設用地為客體而設立的集體建設用地的使用權；集體公益性建設用地使用權，是指以集體公益性建設用地為客體而設立的集體建設用地的使用權。相比之下，兩者之間存在著較為明顯的區別：集體經營性建設用地多數情況下用來從事生產經營活動，因而具有有償性；集體公益性建設用地使用權是基于公共目的而設定的，因而具有無償性。

其二，關于集體建設用地使用權的存續期限。此存續期限應結合集體建設用地的通途來做考慮，也就是說，這一存續期限應當以權利客體作為確定存續期限的依據。基于建設用地使用權未來的發展趨勢，集體建設用地與國有建設用地在用途方面的差異會隨著法律制度的不斷完善而消失。因此，集體建設用地用途類型的確定可以參照國有建設用地用途類型的劃分標準加以確定。《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12 條明確列舉了國有建設用地的五類用途及各類用途的國有建設用地的存續期限。以此為標準，集體建設用地的類型具體包括：第一類，住宅建設（農民宅基地建設）；第二類，工業建設（包括鄉鎮企業建設）；第三類，教育、科技、文化、衛生、體育設施建設；第四類，商業、旅游、娛樂設施建設；第五類，綜合或者其他建設。其中，集體公益性建設用地的用途為第一類和第三類；而集體經營性建設用地的用途為第二類和第四類。集體建設用地使用權的存續期限的確定，亦應借鑒國有建設用地使用權關于存續期限設定的相關標準來執行。其中，參照《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12 條對于不同用途類型的國有建設用地使用權的存續期限，集體建設用地用于第二類用途的，其使用權的存續期限為50 年；集體建設用地用于第三類用途的，其使用權的存續期限為50 年；集體建設用地用于第四類用途的，其使用權的存續期限為40 年；集體建設用地用于第五類用途的，其使用權的存續期間為50 年。

其三，債權性質的集體建設用地使用權的設立、轉讓。集體建設用地所有權人可以通過租賃的方式來設立具有債權性質的集體建設用地使用權。此外，依照用益物權的設立方式，集體土地所有權人以出讓的方式為他人設立具有用益物權性質的集體建設用地使用權的情況下，以出讓方式獲得該權利的權利人同樣可以通過租賃的方式為他人設立以集體建設用地為客體的租賃債權。以集體公益性建設用地為客體的租賃債權，受用途限制，承租人在進行承租時，只能將其用于公益設施建設，而不能用于商業開發。需要強調的是，通過租賃的方式設立的集體經營性建設用地使用權，只要經過出租人的同意，承租人是可以對租賃債權進行轉讓的。鑒于集體公益性建設用地使用權承載著公益性職能，以租賃方式設立的集體公益性建設用地使用權不得轉讓。

其四，用益物權性質的集體建設用地使用權設立規則。集體建設用地使用權作為用益物權，這一權利的設立自然要遵循用益物權產生的相關邏輯，也就是說，集體土地所有權人，設定用益物權的意圖為他人所接受并予以登記。24參見王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2013 年版，第767 頁。集體公益性建設用地使用權設立的目的限于公益設施建設，該權利以類似于劃撥方式而設立。但是該“準劃撥”行為的本質依然是以當事人的意思表示一致以及登記為基礎。集體建設用地使用權依據用益物權發生邏輯而設立，改變了行政審批為基礎的權利設定模式。這種權利設定模式的轉變，強調了權利主體在權利形成過程中的主導作用。25參見韓松：《集體建設用地市場配置的法律問題研究》，載《中國法學》2008 年第3 期。由此決定，集體建設用地使用權的設立需要滿足兩個條件：一是集體土地所有權人與集體建設用地使用權人要達成合意。同時，兩者要簽訂雙方認可的集體建設用地使用權的出讓合同。二是履行審批手續，集體公益性建設用地、鄉鎮企業用地以及宅基地三類建設用地使用權的設立需要經過行政機關的審批（《土地管理法》第60 條、第61 條、第62 條），但申請行政機關批準僅僅是當事人履行出讓合同的范疇，不影響出讓合同的效力。26參見蔡立東：《行政審批與權利轉讓合同的效力》，載《中國法學》2013 年第1 期。三是集體建設用地使用權須經登記。依據《民法典》第262 條，集體土地所有權人分別為村集體、村內集體以及鄉鎮集體。因此，集體土地所有權應分別由村集體經濟組織、村內集體經濟組織或者村內組建的村民小組、鄉鎮集體經濟組織來行使。可以說，集體土地之上設定集體建設用地的使用權，是集體土地所有權行使方式的一種（除設立該權利外，還包括集體土地所有權人為他人設立債權性質的集體建設用地的租賃債權），因而集體建設用地使用權的設立主體應當為村集體經濟組織、村內集體經濟組織或村民小組、鄉鎮集體經濟組織。值得注意的是，在村集體所有土地之上設立集體建設用地使用權，該村沒有村集體經濟組織的，村民委員會為集體建設用地使用權的設立主體。集體土地分屬于村內兩個以上農民集體所有的以及村內并沒有設立相應集體經濟組織的，集體建設用地使用權的設立主體應當為村民小組。但村民小組并不具有民事主體資格，無法成為集體建設用地使用權的設立主體。此時，該村民小組可以委托村集體經濟組織行使設立集體建設用地使用權的權利，村集體經濟組織是該集體建設用地使用權的設立主體。27參見宋志紅：《集體建設用地使用權設立的難點問題探討 兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》，載《中外法學》2020 年第4 期。在鄉鎮集體所有的土地之上設立集體建設用地使用權，該鄉鎮如果沒有設立集體經濟組織的，鄉鎮政府可作為該權利的設立主體。

其五，對于具有用益物權性質的集體建設用地使用權，權利人對其進行轉讓、抵押的相關規則。眾所周知，該權利的設立、轉讓均以登記作為法定條件。但值得注意的是，《土地管理法》第60 條明確指出，用于鄉鎮企業建設用地的集體經營性建設用地使用權的設立需要經過行政審批。因此，此類權利的轉讓、抵押亦應當經過審批方可發生權利轉讓、抵押的效力。同時，以該類權利為客體的抵押權的實現需要遵循房地一體處分原則。鑒于集體公益性建設用地主要用于公益設施建設，為了維護公益設施使用的穩定，該類使用權的流通應該界于法律的嚴格管控范圍之內，在法律不作禁止性規定的情況下，該類使用權在符合規劃且權利人履行了法律規定的登記、審批等手續后，可轉化為集體經營性建設用地使用權。用于公益性建設的集體土地使用權只有法律允許的情況下，轉化為用于經營建設的集體土地使用權時才具備了可轉讓性和可抵押性。28參見陳耀東：《集體經營性建設用地入市流轉的法律進路與規則設計》，載《東岳論叢》2019 年第10 期。在這一轉化過程中，需要遵循以下原則：一是嚴格控制轉化土地數量原則，防止集體土地所有權人在利益驅使下，隨意變更公益性建設用地用途，損害公共利益；二是劣后閑置用地利用原則，集體土地所有權人在本集體有閑置土地可利用的情況下，為了提高集體土地利用效率，應當優先利用閑置土地，不得申請將公益性建設用地轉化為經營性建設用地。29在集體經營性建設用地存量不足的情況下，閑置的宅基地以及集體公益性建設用地可以轉化為集體經營性建設用地。參見楊遂全：《論集體經營性建設用地平等入市的條件與路徑》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第4 期。

其六，集體經營性建設用地使用權設立、轉讓所產生的增值利益分配規則。集體經營性建設用地的用途為工業以及商業建設，這一權利的設立和轉讓會產生相應的增值利益。對于土地增值利益的歸屬，應當以權利的歸屬與增值利益的來源為標準。30參見靳相木、陳陽：《土地增值收益分配研究路線及其比較》，載《經濟問題探索》2017 年第 10 期。就集體經營性建設用地使用權設立而言，集體土地所有權人為他人設立集體經營性建設用地使用權，集體土地所有權是集體經營性建設用地使用權設立的基礎。集體土地所有權人應當分享相應的土地增值利益。此外，土地增值利益的獲得以土地用途變更為基礎。依據土地市場形成價格的一般規律，用于工商業建設的土地的市場價格要明顯高于農業以及公益建設用地的市場價格，市場價格是土地價值的反映，市場價格的增加亦可視為土地價值的增加。在集體經營性建設用地是由耕地、集體公益性建設用地（包括宅基地）轉化而來的情況下，集體經營性建設用地的市場價格的提高意味著土地價值的增加，導致這一土地價值增加的原因為土地用途的變更。而土地用途變更的決定性因素在于土地規劃，而土地規劃是政府運用權力實施的行政行為。政府獲得這一部分土地增值利益具有正當性。所以，由此產生的相關土地增值利益，應由土地所有權人和政府共同來分享。在集體經營性建設用地使用權轉讓過程中，權利轉讓能夠實現，首要條件便是該使用權的現實存在。因此，對于在這一過程中產生的土地增值利益，權利轉讓人應該予以分享。另外，由于政府進行相應的公共投入，提高了該土地的增值利益。政府獲得相應的土地增值利益具有一定正當性。對于在這一過程中產生的土地增值利益，由權利轉讓人和政府共同來分享。因此，集體經營性建設用地使用權在設立以及轉讓過程中所產生的增值利益應當由政府、集體土地所有權人以及集體經營建設用地使用權人共同享有。

依據初次分配依據產權，再次分配政府參與的政策精神，312009 年原國土資源部發布的《關于促進農業穩定發展農民持續增收推動城鄉統籌發展的若干意見》明確提出：“各地在集體建設用地出讓轉讓等流轉活動中，要按照初次分配基于產權，二次分配政府參與的原則。”集體經營性建設用地使用權設立所產生的增值利益應當由集體土地所有權人享有，集體經營性建設用地使用權轉讓所產生的土地增值利益應當由政府與集體經營性建設用地使用權人分享。政府在集體經營性建設用地的基礎設施投入以及對周邊土地投入對土地增值利益的貢獻在技術上難以量化，基于形式公平原則，政府與集體經營性建設用地使用權人對于這一部分的土地增值利益應當予以平均分配。政府獲得這一增值利益的方式應當為稅收，32參見吳昭軍：《集體經營性建設用地土地增值收益分配：試點總結與制度設計》，載《法學雜志》2019 年第4 期。進而防止政府濫用行政權力不當侵害集體經營性建設用地使用權人的正當權益，實現政府獲得土地增值利益的規范化。從體系角度出發，集體建設用地使用權的制度形成法律—行政法規的雙層結構。在法律這一層級，《民法典》雖然對于集體建設用地使用權的內容沒有予以具體規定，33參見陳小君：《〈民法典〉物權編用益物權制度立法得失之我見》，載《當代法學》2021 年第2 期。但是對于集體建設用地使用權的規定能夠起到私權屬性定位和權利規范引領作用；在此基礎上，《土地管理法》發揮了貫徹私權理念和具象權利規范的作用；《集體建設用地使用權條例》通過對集體建設用地使用權內容的補充和細化，使得集體建設用地使用權的私權規范屬性得以彰顯，權利規范內容得以清晰。