論《民法典》中公平分擔損失規則的司法適用

黃靜茹

(安徽師范大學法學院，安徽蕪湖 241000)

《民法典》已于2021年1月1日起正式施行，其中第1186條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失。”該條規定被稱為《民法典》中的公平分擔損失規則。與其前身《侵權責任法》第24條相比，《民法典》第1 186條將原來的“可以根據實際情況”改為“依照法律的規定”，這一修改是對該規則在司法實踐中被濫用問題的積極回應，但仍然未能明確該規則具體適用要件的內在含義，并可能會帶來該規則在司法適用中較難把握等問題。因此，《民法典》中公平分擔損失規則在司法實踐中如何得到合理有效適用值得我們研究關注。

一、《民法典》生效前公平分擔損失規則的司法適用情況

要想探究《民法典》生效后公平分擔損失規則在司法實踐中的影響，就必須對《民法典》生效前該規則的司法適用情況進行分析。《民法典》生效前，公平分擔損失規則的有效條款體現為《侵權責任法》第24條，該條款規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”由于該條款表述抽象，操作性差，留給法官自由裁量的空間過大，導致其在司法實踐中被濫用等問題屢見不鮮。

(一)公平分擔損失規則的內涵及功能

公平分擔損失規則實質上是民法的公平原則在侵權法中的體現，其具體內涵是指，當事人雙方對于損害的發生均無過錯，但由于不符合法律明文規定的無過錯責任適用情形，又不符合過錯責任的主觀構成要件，無法對行為人歸責，而若受害人遭受的損害得不到補償，顯然有失公平。在此種情況下，裁判機關依據法律規定，按公平合理的原則判定雙方分擔損失。從法律條文中“分擔損失”的表述上就可見該規則不是要求行為人承擔責任，而無法稱其為責任的根本原因是該規則的適用沒有其他歸責依據。另外，這種損失的分擔不是死板的五五分，而是由法官依據公平分配理念，綜合考量雙方的實際情況(如經濟狀況)，來靈活決定分擔的比例[1]。

其次，公平分擔損失規則基于自身不同于歸責原則的特殊性質定位，在民法領域發揮著不可替代的重要作用。意外事件導致的損失的補救路徑只能是公平的損失分擔制度，公平分擔損失規則的功能就在于對意外損害進行合理分配，從而撫慰受害人心靈，達到對受害人最充分的救濟，這與現代侵權法的首要功能相一致[2]。該規則的宏觀功能在于彌補立法技術上的不足和社會保障制度的缺位，實現公平正義。微觀作用在于個案平衡，在紛繁復雜的社會生活中，大量損害的發生不能歸結為行為人的過錯，甚至不能確定行為人，若完全由受害人自行承擔不幸的損害后果，不符合公眾的法道德、法情感。讓與受害人的損害有某種聯系且有一定經濟實力的行為人適當做出一些捐助，不僅有利于實現對受害人的救濟，而且有利于穩定社會秩序。

(二)《民法典》生效前適用公平分擔損失規則的情形

《民法典》生效前，近幾年在司法裁判中適用《侵權責任法》中公平分擔損失規則的情形主要包括以下三類：

第一類，在機動車交通事故責任糾紛案件中適用公平分擔損失規則。這類案件可以分為兩種情形：一是機動車之間發生事故，二是機動車與非機動車、行人等之間發生事故。盡管這類案件歸責原因不同，但裁判理由存在共性，可以歸納為法院在查不清事故原因的前提下，無法辨明哪一方當事人存在過錯或雙方的過錯程度，而受害人的損失需要得到救濟，于是在事故主體均無過錯的情況下，法官裁判由雙方按一定比例分擔損失。第二類，在提供勞務者受害責任糾紛案件中適用公平分擔損失規則。法院審理此類案件通常分三步走：首先確定行為人與受害人之間的勞務合同關系，然后明確受害人并非工作事務等工作原因受損，以及行為人不存在過錯。最后斷定受害人是在工作中因自身疾病或意外事件受損，與接受勞務者有一定關聯，故從道義上、公平原則角度考慮，綜合受害人工作狀況、工作時長及被告的受益情況等，裁判經濟上更強勢的接受勞務者分擔較弱勢的提供勞務者一定數額的損失。第三類，在日常生活行為引起生命權、健康權、身體權糾紛案件中適用公平分擔損失規則。此類案件的具體情形體現為在吃飯喝酒、言語交流等場合中，因異常因素的介入發生遠遠超出當事人預料范圍的損失而產生的損失負擔問題，此異常因素通常表現為受害人自身疾病。由于受害人自身因素切斷了喝酒、爭執等日常行為與受害人生命權、健康權、身體權損害之間的相當因果關系，無法對行為人歸責，而受害人自身疾病的誘發又往往與喝酒、爭執此類行為存在關聯，故法官從情理角度出發，考慮到受害人受損程度以及公序良俗，判決由行為人給予受害人一定比例的經濟補償。

(三)《民法典》生效前公平分擔損失規則司法適用中的問題

由于公平分擔損失規則在司法適用中具有很大的自由裁量范圍，導致在《民法典》生效前公平分擔損失規則存在被濫用的問題，具體體現在以下四個方面。

第一，主觀要件被忽視。行為人和受害人對損害的發生均無過錯是公平分擔損失規則在司法適用中需要具備的主觀要件，也是《侵權責任法》第24條明文規定的首要適用條件。而在司法實踐中，仍然存在主觀要件被忽視的情況，如“李國璽與大連郵電通信公司案”①。在該案中聯通公司的跨路線被大風刮落，受害人避讓不及撞到跨路線上導致受傷。原告雖然是受害方，但法院查明受害方負有無機動車駕駛證、駕駛已過檢驗有效期的二輪摩托車之過錯；被告郵電通信公司作為受委托管理該線路方，負有未充分履行管護義務之過錯。因此，該案應適用過錯責任原則，根據雙方的過錯程度分配賠償責任比例。然而該案的裁判文書中顯示，法官在以《侵權責任法》第24條為法律依據的前提下，判決被告承擔的卻是過錯責任，體現出法官對公平分擔損失規則的認識不清，忽視了該規則的主觀要件，進而導致錯用規則的問題。

第二，因果關系要件被忽略。無論是苛責還是負擔都需要有合理理由，因果關系就是構成責任或分擔損失必不可少的理由[3]。在適用公平分擔損失規則的司法案件中，因果關系是最重要也是普遍被忽略的一個要件。在因果關系要件上，過錯、無過錯責任原則的適用均采相當因果關系標準，即要有法律上的原因，而公平分擔損失規則的適用本就是依據公平原則對受害人施以一定救濟，若采嚴苛的相當因果關系標準，此目的將很難實現。因此，該規則適用要件中的因果關系項必然比相當因果關系標準寬松得多。但更寬松的因果關系認定標準帶來的卻是因果關系要件被忽略，進而造成該規則被濫用的司法現狀。在前述三類案件中，大部分都沒有因果關系的證成，或是根本無法查清因果關系，進而直接導致在裁判理由中對因果關系的闡釋不見蹤影，此點在機動車交通事故責任糾紛案件中體現得尤為突出①。

第三，分擔的損失范圍過大。司法實踐中損失分擔范圍的不當擴張主要體現在將精神損害納入損失分擔范圍，尤其是在受害人傷殘或死亡情況下的精神損害撫慰金的列入①。精神損害撫慰金應是對符合條件的過錯侵權人的合理要求，這在個別法院的裁判理由中有所體現①。讓無過錯行為人分擔受害人的財產性損害本就是對受害人的人道主義救助，若將精神損害也納入其中，無疑會使行為人負擔加重，違背了“公平”原則。另外，精神損害撫慰金的數額也沒有確定的標準，讓行為人分擔精神損害是不具有正當性的。

第四，損失分擔比例確定標準不明。由于確定損失分擔比例的標準沒有相關法律或司法解釋予以明確，導致行為人與受害人的損失分擔比例沒有統一標準，進而造成了司法實踐中同案不同判現象普遍等諸多問題。在前述三類案件中，損失分擔比例缺乏確定標準帶來的問題主要體現為三個方面：其一是裁判理由的缺失，這也是最普遍的問題。不管是判決一定比例或一定數額的補償，法官在裁判文書中都沒有對影響損失分擔比例的因素進行綜合分析，僅以“綜合考慮”四字確定了分擔比例或數額。其二是不核算損失，法官直接判決由被告給予原告一定數額的補償①。其三是類似案件不同處理。比如“周好仂與梁軍生命權、健康權、身體權糾紛”一案①與2017年的鄭州“勸阻吸煙案”①存在諸多相似之處，都是雙方爭執誘發受害人自身疾病致損，但最終的裁判結果卻截然不同：前者法院判決被告承擔10%的補償責任，后者卻是被告無需分擔損失。由于現實生活具有復雜性，每個案件都有其特殊所在，類似案件不同處理也無可厚非，但相似案情下的裁判結果差異過大、判決理由的模糊化處理、確定損失分擔比例的考量因素不公開明確等問題都會減損我國司法的公信力，影響社會穩定，因此關于損失分擔比例的標準必須得以明確。

(四)《民法典》生效前公平分擔損失規則司法適用問題的原因分析

司法實踐中公平分擔損失規則濫用問題的原因可以概括為客觀原因與主觀原因兩個方面。

首先，客觀原因具體體現為《侵權責任法》中的公平分擔損失規則的規定本身表述抽象，操作性差，且缺乏具體適用要件的規范釋明。公平分擔損失規則的功能定位與歸責原則等規定不同，因此它們在構成要件上有所差異，且在要件解釋上，一般侵權責任構成要件的解釋限定對該規則的參考性不是很大。而目前司法解釋尚未對該規則進行進一步解釋說明，導致司法實踐中適用混亂。其中，公平分擔損失規則的適用要件中最不清晰的就是因果關系要件的解釋。有學者將該規則適用要件中的因果關系認定為事實上的關聯，但事實上的關聯在法律規定中尚無可尋的衡量條件，在整個侵權法體系中也幾乎沒有出現的機會。侵權法上可供參考的因果關系理論是相當因果關系說，此時的因果關系被定義為法律上的因果關系，是在事實上的關聯基礎上進行發生可能性的判斷，一般標準比較嚴格，過錯責任和無過錯責任就是以此為構成要件之一的。而公平分擔損失規則中的事實上的關聯標準缺乏定義說明，不同法官寬松或嚴格的認定都會使裁判結果截然不同，因此該規則缺乏適用要件的統一釋明是造成司法適用混亂的原因之一。

其次，主觀原因具體體現為法官對自由裁量權的濫用。《侵權責任法》中公平分擔損失規則規定的模糊賦予了法官過大的自由裁量權，主要體現在法律條文中“根據實際情況”和“可以”的表述，這使得每個法官可以充分發揮主觀能動性，依據個人判斷決定是否適用該規則。只是在未充分了解該規則的情況下，業務水平不夠高的法官往往會為了省時省力而不假思索地把一些相關案件都往公平分擔損失規則的袋子里裝，這無疑是對該規則設立初衷的違背。設立該規則的立法原意或許是提供給法官一個可以屈伸的裁量空間，以彌補立法的漏洞，在司法裁判中找到最合適的解釋說明，并更好地發揮出救濟受害人的作用。然而我國司法工作人員隊伍的能力素質還參差不齊，很難對該規則的適用有一個完全正確的判斷。再者，個別案件社會輿論反應強烈，有的法官為了降低裁判風險會選擇中庸之道。

二、《民法典》中公平分擔損失規則的規定

《民法典》侵權責任編為應對公平分擔損失規則的濫用現象，針對《侵權責任法》第24條的不足作出重要修改，《民法典》第1 186條成為公平分擔損失規則的新規定，也是該規則現行唯一生效實施的規定。要探討《民法典》中公平分擔損失規則在司法實踐中如何得到良好適用，有必要從《民法典》中該規則適用條件的改動、該規則的性質定位、預期影響三個方面來準確把握該規定。

(一)《民法典》第1 186條對《侵權責任法》第24條的修改

與《侵權責任法》第24條相比，《民法典》第1 186條將原來的“可以根據實際情況”修改為“依照法律的規定”，這一修改無疑是對該規則在司法實踐中被濫用問題的積極回應，不僅體現了我國大陸立法的需要，也有對其他國家或地區立法的借鑒。首先，關于此修改的我國大陸立法背景。《侵權責任法》第24條表述模糊，操作性差，缺乏適用要件的限定釋明，使部分法官在案件審理中濫用該規定賦予的自由裁量權，進而導致同案不同判等司法亂象。因此，將該規則的適用限定在法律規定的范圍內是司法現實的需要。其次，關于此修改的其他國家或地區立法借鑒。橫向比較其他國家或地區公平責任(比較法上多稱公平責任)的相關規定，多數國家與地區對公平責任的適用是十分有限且明確的。比如，《德國民法典》第829條②規定，對于處于無意識或精神錯亂，無法自由決定意志狀態的人、未成年人、聾啞人所導致的一般侵權損害，在無法要求監護人承擔損害賠償時，根據情況由其本人予以合理賠償[4]。我國臺灣地區的民法典第187條3、4項，第188條2項規定，無行為能力人或限制行為能力人、無意識或精神錯亂的人、執行職務的受雇人不法侵害他人權利，被害人不能得到賠償時，可以申請法院進行雙方狀況考量，進而由法院責令行為人或其法定代理人、雇用人作出一定的賠償。由此可見，德國和我國臺灣省公平責任的適用范圍僅限于法律明文規定的三種人的侵權致損。因此，將該規則的適用前提確定為“法律的規定”，可以認為是向比較法上的靠攏。

(二)《民法典》中公平分擔損失規則的性質定位

從《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第132條到《侵權責任法》第24條，再到《民法典》第1 186條，公平分擔損失規則的體系位置和法條用詞一直處于變動之中，從“當事人”到“受害人和行為人”，從“分擔民事責任”到“分擔損失”，從“可以根據實際情況”到“依照法律的規定”，該規則不斷完善，但對于該規定的性質定位一直未有定論。關于該規定性質認定的分歧主要在于該規定是否屬于我國侵權法的一項歸責原則。王利明教授主張該規定體現的是公平責任原則，應當作為侵權法的一項輔助歸責原則③。張新寶教授則認為該規定并非我國侵權行為法的歸責原則④。從此次《民法典》中公平分擔損失規則的規定，可以對該規則的性質認定有一個更加清晰明確的認識。從立法體系角度看其性質定位：相較《侵權責任法》將公平分擔損失規定放在“責任構成和責任方式”下，《民法典》侵權責任編的體例安排更加科學和符合立法趨勢，其將公平分擔損失規定置于第二章“損害賠償”中，而過錯、無過錯責任原則規定于第一章“一般規定”的第1 165、1 166條，足以見得公平分擔損失規定的立法定位，其必然不是和過錯、無過錯責任原則并駕齊驅的侵權責任的歸責原則，應當是對損害賠償的補充規定，是一條例外規則。

(三)《民法典》中公平分擔損失規則的預期影響

《民法典》侵權責任編一審稿發布之時，就有學者認為應當強化過錯責任原則，取消和稀泥的若干規定[5]。但是在社會救濟制度尚不健全的今天，筆者認為公平分擔損失規則的存在仍有必要，且該規則將會在司法實踐中繼續發揮重要作用。針對前述《民法典》生效之前適用《侵權責任法》中公平分擔損失規則的三類案件所展現出來的問題，我們可以用已生效的《民法典》第1 186條對其進行評估，預測《民法典》中公平分擔損失規則的新規定將對司法實踐產生怎樣不同程度的影響，從而為該規則的有效適用提出合理建議。下面從《民法典》第1 186條能夠解決的司法實踐問題、未能涉及的問題、將帶來的新問題三個方面闡述其預期影響。

首先，關于《民法典》第1 186條能夠解決的司法實踐問題。該條文規定將公平分擔損失規則的適用前提直接限定在“法律”范疇內，很大程度上限制了法官的自由裁量權，能夠有效解決該規則的濫用問題。此外，直接以是否符合相關法律規定的具體情形來決定是否適用該規則，能夠在一定程度上避免不同法官因對該規則的主觀、主體、因果關系等要件的認識不一而出現的同案不同判現象。

其次，《民法典》中的公平分擔損失規則未能涉及的問題有三：第一，未對因果關系要件作統一釋明。因果關系要件被忽略是司法裁判中的常見情形，究其根本原因還是在于因果關系解釋不明。盡管一部分專家學者認為此處的因果關系指行為人與損害后果之間事實上的關聯，但事實上的關聯缺乏一定合理性的同時也沒有統一的界定。第二，未對損失范圍進行劃定，即損失是否包括精神損害尚未明確。第三，未對決定分擔比例的標準作解釋說明，即影響損失分擔比例的因素尚未明確。

最后，從“可以根據實際情況”到《民法典》侵權責任編二審稿的“可以依照法律的規定”，再到最后《民法典》第1 186條將“可以”刪去，立法者一步步將該規則的適用范圍縮小，明確了該規則的適用條件。但是，它在解決了適用條件過于模糊帶來的濫用問題的同時，也帶來了一些新的問題：第一，《民法典》第1 186條作為“參引性規范”[6]的性質定位容易使該規則在司法實踐中被架空，在符合相關法律規定的分擔損失的具體情形時，法官會直接適用該規定，導致第1 186條很容易被忽視[7]。第二，“法律”本身范圍指定不明容易導致法官在尋找法律依據時沒有方向，究竟可以依照的規定范圍僅是侵權責任編，還是整個民法體系，又或是所有部門法，尚需進一步解釋明確。第三，目前可以依照的相關法律并不全面、不完善，且社會生活具有復雜性、多變性，必須以已有的法律規定作為適用公平分擔損失規則的前提會使該規則的適用范圍過于狹窄，造成該規則的適用走向僵硬化。在司法實踐中會出現即使完全符合該規則的適用要件，但因為沒有相關法律的規定而不得適用的情形，導致無法實現對弱勢受害人的救濟，違背了設立該規則的初衷，阻礙了司法裁判進程。

三、公平分擔損失規則司法適用問題的解決建議

既然公平分擔損失規則仍有其存在的必要性，且將繼續發揮不可替代的重要作用，那么就有必要針對業已生效的《民法典》中的公平分擔損失規則在司法實踐中的預期影響，尤其是將“可以根據實際情況”修改為“依照法律的規定”這一極大限縮該規則適用范圍及法官自由裁量權之舉措所帶來的法官在司法裁判中無所適從等問題予以解決。

(一)對“依照法律的規定”進行解釋

首先，可以說“依照法律的規定”讓《民法典》第1 186條成為了一條“參引性規范”，針對可能由此帶來的該規則被架空問題，筆者認為無需過于擔憂，理由是其作為原則性規定也發揮著提示性規范的作用，可以在司法實踐中提示法官，當符合公平分擔損失規則的適用要件時，應找到相應法律依據加以適用，而不是直接以該原則性規定為判決依據。因此，該規則只是一定程度上在表面被架空，其實質上仍將發揮重要作用。

其次，“依照法律的規定”將公平分擔損失規則的適用范圍限定在法律規定的情形。有學者認為此規定表明該規則的適用屬于法律保留事項，除了法律、行政法規、司法解釋等都不能規定[8]。筆者部分贊同此觀點，并認為可以對“法律”的范圍進行進一步限定，即“法律”應當限定在民法領域，理由是，公平分擔損失規則本就是民法中公平原則在侵權法領域的具體化，其價值指引被包含在民法的價值體系之中，若把“法律”范圍擴展到行政法等部門法中，無疑是不合理的擴大。另外，“法律”范圍不應限定在侵權責任編，理由是公平分擔損失規則本就不是對侵權人的規制，而是在無過錯的受害人和行為人之間分擔損失，若將范圍限定在侵權責任編無疑會使該規則可以依照的法律范圍過于狹窄，阻礙該規則應有功能的發揮。

最后，針對相關法律尚不健全導致該規則適用僵化問題，筆者認為此規則的適用應當適當地增添一些靈活性。比如，在沒有可以依照的法律規定，但又完全符合公平分擔損失規則的適用要件時，也可以適用該規則。但為了避免其再次淪為法官濫用的工具，我們還需要通過別的手段來加以規制。對此，有學者認為可以通過強化法官論證義務的方式，限制公平分擔損失規則的適用，即在法律無明文規定時，若確需適用該規則，需要法官充分論證適用的合理性[9]。對此，筆者認為，造成司法實踐中濫用公平分擔損失規則問題的一大癥結就在于法官濫用裁量權，不對該規則的適用要件與案情進行詳細分析論證，就直接作出適用的決定，因此強化法官論證義務是必要之舉。只是，在該條法律規定中強調法官的論證義務并不妥帖，理由是充分論證本就是法官在斷案時應盡的職責，只在此條中加以強調，并不合適。我們可以通過最高人民法院發布指導性案例的方式來強調法官的論證義務，并在司法解釋中補充規定：“當沒有相關法律規定時，若確需適用《民法典》第1186條，行為人與損害之間的聯系應當充分符合因果關系要件，并綜合雙方當事人的經濟狀況等實際情況予以衡量。”這樣規定不僅可以解決《民法典》第1 186條未來適用的僵化問題，還可以提醒法官分析論證案情是否符合公平分擔損失規則的關鍵性構成要件，然后再作出是否適用該規則的決定，從而大大降低該規則被濫用的幾率。

(二)對因果關系要件進行限定性解釋

因果關系要件不僅在刑事犯罪領域十分重要，在民事侵權領域也必不可少。因為因果關系的存在是歸責或分擔損失正當化的必要條件之一，但此要件在公平分擔損失規則中的內涵界定是最模糊的，也是司法適用中爭議最大的。大部分學者認為公平分擔損失規則所要求的因果關系不用達到相當因果關系標準，只需行為人與損害后果之間存在事實上的關聯[10]。事實上的關聯是最廣義的因果關系，一般在時間、地點、事件上行為人和受害人的損害有了關聯即認為符合該因果關系要件。但如此界定，會導致成立因果關系的情形過于常見，且衡量標準仍不清晰，因此需要在此基礎上深入解釋，加以限定。自由與平等是法律的實質基本原則[11]187。在法律適用上應當找到自由與平等的平衡點，對因果關系的限定性解釋就是要找到這個平衡點。對因果關系的內涵界定過于寬廣是對平等的過度追求，這不利于保障行為自由，會使人人自危，不愿發揚優良傳統美德，甚至不敢參與正常的社會活動。這只是形式上的平等，不是實質上的公平。因此，對因果關系要件進行限定性解釋應當是在事實上的關聯至相當因果關系標準這一范圍內找到一個合適的點，這個點就是風險要素。故公平分擔損失規則的適用要件之一——因果關系要件，應當解釋為在行為人與損害后果在時間、地點、事件上有了事實上的關聯的前提下，還需要行為人的行為開啟或維持了一定風險，使受害人遭遇損害事件的概率增大[12]。

(三)對分擔的損失范圍進行劃定

首先，要分擔損失就必須有損失的存在，且此損失應當在量上較大，不宜為受害人單方所承受。若損失微小也要求分擔，無疑是對司法資源的浪費，且分擔損失是出于對受害人公平道義上的救濟，若受害人有能力單方承擔損失，就不存在救濟的必要性。其次，基于公平分擔損失規則是在無過錯的雙方之間合理分擔損失，該損失范圍的劃定應盡可能合理且易被雙方接受。因此，也是大多數學者支持的，此處的損害后果僅指財產性損害，可能是財產直接遭受的損失，也可能是人身權受損后的醫療費用，但不包括精神損害等非財產性損害，理由有二：一是財產性損害易估量，有較為客觀的標準，爭議不大，分擔損失的雙方容易接受，而精神損害難以評定，且精神損害撫慰金具有嚴格適用標準，在侵權責任中都很少適用，遑論具有救濟性質的損失分擔；二是兩種損害的賠償或補償方式不同，財產性損害的賠償方式有金錢賠償或恢復原狀，而非財產性損害的賠償方式除了金錢賠償，就是賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等，這些一般都無法在雙方當事人之間進行分擔[13]。因此，對損失范圍進行劃定，應明確公平分擔損失規則中的損失僅指財產性損害，不包括精神損害等非財產性損害。

(四)對損失分擔比例的標準進行明確

在受害人單方承擔損失顯失公平的情形下，讓行為人分擔受害人的損失是公平分擔損失規則的要求，但對損失分擔比例的標準尚需進行明確。首先，應當考慮行為人行為的性質，即行為歸屬于正面行為還是負面行為。若是由正面行為引起的受害人損失，應當讓行為人分擔最小比例的損失，甚至不分擔損失，這也是對社會主義核心價值觀的弘揚體現。比如2017年引起廣泛關注的鄭州“勸阻吸煙案”最終的二審判決認定行為人無需分擔損失。筆者認為改判的一個考量因素就是，在電梯里勸阻吸煙本身屬于正面行為，讓積極承擔弘揚文明的社會主義核心價值觀這一社會責任的行為人分擔損失不合情理。其次，考慮行為人對損害發生貢獻的原因力，即行為人的行為或物件在導致受害人損失上所占的比例。之所以有此比例的存在是因為在公平分擔損失規則的適用場合往往是有意外事件或受害人自身疾病等因素的介入，這些因素才是導致損害的直接或主要原因，因此需要衡量行為人在致損上所占的比例。行為人貢獻的原因力越小，分擔的損失就越少。最后，綜合考慮當事人雙方的經濟狀況及受害人的受損程度。既不是僅考慮行為人一方的經濟狀況，也不是僅考慮受害人一方的經濟實力，而是對比雙方綜合考量。若受害人經濟實力強于行為人，且所受損失在受害人能夠承受的范圍內，就可以使行為人分擔的比例降到最低；若行為人經濟實力顯著強于受害人，而受害人受損程度并不高，也有必要讓行為人分擔較大比例的損失。因此，對損失分擔比例的標準進行明確，應綜合考慮行為人行為的性質、行為人對損害貢獻的原因力、當事人雙方的經濟狀況及受害人的受損程度三個方面的因素。

(五)《民法典》中公平分擔損失規則司法適用步驟的建議

在對《民法典》中公平分擔損失規則的適用要件已行解釋說明的前提下，法官可以在司法實踐中按照以下步驟決定是否適用該規則及如何合理適用：第一，確定案件不屬于特定責任類型，如機動車交通事故責任、提供勞務者受害責任等有相應法律條文明確規制的類型。第二，排除適用過錯責任原則的可能，確定受害人和行為人對損害的發生均無過錯，并明確案情也不符合法律明文規定的無過錯責任適用情形。第三，確定有較大的財產性損害發生，并判定行為人的行為與損害后果間是否存在事實上的關聯。若存在，再以風險開啟或維持標準判斷是否成立因果關系。第四，成立因果關系的情況下綜合考慮法價值、法政策的要求，在保護法價值與救濟受害人之間進行利益衡量，若分擔損失會使更大的法價值受損、公民的法情感低迷，則不予適用。第五，在完成上述確定和排除后，決定適用公平分擔損失規則，進而綜合行為人行為的性質、行為人對損害貢獻的原因力、當事人雙方經濟狀況對比及損害程度三個方面因素來確定損失分擔的比例。

注釋：

① 文中參考的民事判決書均來自無訟案例網站:https://www.itslaw.com/home.

② 《德國民法典》(1998年修改版)第829條：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據第827 條、第828條的規定對所引起的損害可以不負責任的人，在不能向有監督義務的第三人要求賠償損害時，仍應當賠償損害，但以根據情況，特別是根據當事人之間的法律關系，合理要求損害賠償，而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養義務所必需的資金為限。”

③ 王利明教授認為其應當作為一項輔助歸責原則的理由：歸責原則的體系上，適用公平責任原則的情形無法納入其他歸責原則；歸責的基礎上，其依據分擔能力來分配責任；功能上，公平責任原則同時確定責任成立和損失分配。

④ 張新寶教授認為：“一是缺乏法律依據，因為侵權行為的歸責原則集中在《民法通則》第106條第2款和第3款；二是《民法通則》第132條的規定不是公平責任的適用對象，解決的不是責任之基礎問題，而是損失之分擔問題；三是從認識論考察，在訴訟的準備和進行階段，認識論的規律不允許公平責任先入為主。又認為根據《民法通則》第132條的規定當事人所承擔的不是責任，而是分擔損害。”