論發起人對公司設立中債務的承擔

●許中緣

公司設立是發起人為取得公司主體資格而為的一系列法律行為的總稱。自發起人開始設立公司至經公司登記機關最終核準登記而使公司成立之間，必然存在一個組織實體，與其他社會主體直接發生各種法律關系。學界稱其為設立中的公司。〔1〕參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2014年版，第17頁。設立中的公司是一種過渡性的、以完成取得法人資格為目的，并終止于設立目的完成或者不完成的組織體。〔2〕參見茅院生：《論設立中公司的獨立性》，載《中國法學》2006年第4期，第182頁。作為設立公司的關鍵主體，“公司的發起人（promoter）指負責籌劃和實施公司設立行為，履行出資義務，依據法律合同或者合同約定對公司設立行為后果承擔相應義務和責任的當事人”。〔3〕劉俊海：《現代公司法》（第3版?上冊），法律出版社2015年版，第114頁。同時，發起人在很大程度上也是設立公司的債務主體。公司設立中的債務承擔，不僅包括以發起人名義、設立公司名義與公司名義所負債務的承擔，也包括設立公司未成立或設立失敗所導致債務的承擔。

在公司設立中，關于以發起人名義、以設立中公司名義或以設立后的公司名義三者之間的關系，以及其與相對人之間的合同權利與義務應該由何種主體享有與承擔難有定論，〔4〕參見崔文玉：《日本公司法精要》，法律出版社2014年版，第77頁。由此導致公司設立后，發起人成為公司股東，發起人的債務與公司債務發生識別困難。以“青島海都集團有限公司與青島中山巴黎春天百貨有限公司、青島四季春天百貨有限公司等發起人責任糾紛案”為例，一審法院將成立的四季春天百貨公司、發起人巴黎春天百貨公司和四季春天商業公司作為承擔房屋裝修債務的責任主體，二審法院則僅認可四季春天百貨公司的法律地位，并變更由其承擔房屋裝修的債務責任。〔5〕參見山東省青島市中級人民法院（2014）青民二商終字第979號民事判決書。從比較法上看，關于發起人對公司設立中債務的承擔，目前主要存在英美法系的個人主義與大陸法系的社團主義兩種立法模式。而關于兩種模式下公司設立中債務的性質，發起人、設立中公司及設立后公司是否需要承擔該債務及承擔的性質，以及發起人作為債務承擔主體的定位等問題的認識均不一致。如何確定發起人為設立公司所應承擔的債務，成為世界各國公司法共同面臨的一大問題。〔6〕參見［挪威］馬德斯?安德斯、 ［英］弗蘭克?伍爾德里奇：《歐洲比較公司法》，汪麗麗等譯，法律出版社2014年版，第61頁。我國《民法典》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（法釋〔2020〕18號，以下簡稱《公司法司法解釋三》）關于設立公司債務承擔的規定混亂，實踐亂象叢生，筆者擬對此從法理與適用的角度展開深入探討。

一、《公司法司法解釋三》中的混合主義債務承擔模式及其弊端

《公司法司法解釋三》對發起人為設立公司所產生的債務承擔進行了分類規定。其一，在公司設立過程中，以發起人名義簽訂的合同，由發起人承擔相應的債務；〔7〕參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第2條前半句。以設立中的公司名義簽訂的合同，由成立后的公司承擔相應的債務。〔8〕參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第3條。其二，在公司成立后，公司實際享有權利和負有義務的，應當由公司承擔相應的合同責任。〔9〕參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第2條后半句。其三，公司不成立的，債權人可請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任。〔10〕參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第4條。就設立中公司債務的承擔而言，《公司法司法解釋三》明確將發起人群體當作一個合伙組織，即采用了大陸法系社團主義的債務承擔模式；但在公司成立時，其又采以發起人為責任主體、兼采英美法系個人主義的立法模式。總體而言，《公司法司法解釋三》對發起人承擔設立公司債務采用的是混合主義模式。

（一）《公司法司法解釋三》采用混合主義債務承擔模式導致的規范沖突

《公司法司法解釋三》對設立公司行為的性質、發起人的定位未予明確，未能妥當地處理設立中的公司與成立后公司的關系，由此導致公司設立過程中規范層面的沖突。

第一，職務行為與非職務行為規則的沖突。根據《公司法司法解釋三》的規定，對設立公司債務的承擔包括概括繼受與選擇權行使兩種方式。一是發起人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受。二是發起人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求由法人或者發起人承擔。問題在于，成立后的公司當然繼受發起人的行為說明了設立人的行為屬于職務行為。而選擇由發起人承擔公司設立中的債務，則屬于典型的遵循締約名義的非職務行為。“在規制方式上過于依賴締約名義的作用，可能違背當事人意思，誘發機會主義行為。”〔11〕方斯遠：《先公司合同問題研究》，載《中國法學》2015年第3期，第222頁。債權人再選擇由發起人承擔相應的民事責任就違背了概括繼受規則。

第二，適用代理理論存在的問題。《公司法司法解釋三》第3條第1款肯認發起人有權代理設立中的公司進行一定的商業活動，由成立后的公司承擔責任。由于設立中的公司與成立后的公司主體不同，適用民法的代理理論自然會有齟齬。與此同理，《公司法司法解釋三》第3條第2款規定，公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。由此可見該條款似乎采取了表見代理的觀點，但由于設立中的公司與成立后的公司具有差異，難以適用表見代理理論。

第三，公司成立后發起人承擔責任的性質不明。《公司法司法解釋三》并未明確設立中公司和多個發起人的組織體的法律地位。由于設立中公司以及發起人的主體地位不明，無法確定發起人承擔合同責任的性質，也無法確定多個發起人之間是否承擔連帶責任以及責任份額如何分配和追償。

（二）混合主義模式下承擔設立中公司債務的理論爭議

《公司法司法解釋三》存在上述規范沖突的根源在于其綜合采用了關于發起人承擔設立中公司債務的多種理論。

第一，根據明示或者默示同意說，發起人設立公司的債務唯有在公司成立后得到公司明示或者默示的同意才會對公司產生拘束力。該種觀點認為，合同必須經設立后的公司同意方可約束該公司，其目的在于防止發起人在公司設立過程中濫用權利損害公司和其他發起人的利益。在公司同意之前，發起人或者其他在公司設立過程中代表公司行事的主體均要承擔連帶責任。〔12〕同前注〔6〕，馬德斯?安德斯、弗蘭克?伍爾德里奇書，第82頁。新設公司通過對設立中公司債務的批準是諸多國家公司法規定的通常方法。〔13〕允許公司明示或者默示批準公司成立之前的合同的國家主要有澳大利亞、新西蘭、加拿大、愛爾蘭、加納、尼日利亞、法國、荷蘭、巴哈馬、馬來西亞、新加坡、南非等。See Maleka Femida Cassim, Some Diきcult Aspects of Pre-Incorporation Contracts in South African Law and Other Jurisdictions, 13 Business Law International 5 （2012）.公司明示是一種單方法律行為，一般由新設公司的董事會作出。該批準與英國公司法通過合同更新的方法承認發起人債務并不一樣。

對于默示同意而言，成立后的公司對之前的合同行為未有明確的反對，即可以認為公司對之前的利益予以繼承。比如，發起人以設立中的公司訂立為期一年的雇傭合同，公司成立后并沒有對該合同持有異議，但在半年后解除了該雇傭合同，由此表明成立后的公司也應該受之前公司合同的約束。我國公司法學者也持該種觀點。如施天濤教授認為，發起人簽訂的合同并不當然地歸屬于公司，公司并不自動為發起人在公司設立之前為公司利益訂立的合同承擔責任。新公司對此可以接受，也可以拒絕。如果公司認可了這些合同，權利與義務即歸屬于公司，如果公司拒絕認可，則由發起人個人或者連帶承擔全部債務。〔14〕參見施天濤：《公司法論》（第4版），法律出版社2018年版，第121頁。

新設公司通過明示或者默示的方法批準公司設立中的債務，將設立公司的發起人從既有的債務中解脫出來。這樣一來，既有利于防止發起人濫用權利損害公司利益，也有利于解決公司設立中的債務問題。《公司法司法解釋三》作此規定也是基于此種考慮：“為了防止發起人濫用權利損害公司利益，只有在公司明示確認或者通過實際享有合同權利或履行合同義務的方式表明愿意成為合同主體時，相對人方可請求其承擔責任。”〔15〕奚曉明：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第35頁。

第二，根據名義說，發起人需以訂立合同的名義主體承擔公司設立中的債務。該種觀點認為，合同相對人享有選擇以訂約的發起人或成立后的公司作為合同當事人的請求權。因此，究竟是由發起人承擔責任還是由成立后的公司承擔責任，應該根據具體問題作出具體分析。如果是發起人以“自己”名義訂立的合同，即使發起人訂立合同的本意是為了將來成立的公司，也應該由發起人自己承擔部分或全部的責任。如果是以“設立中的公司”名義訂立合同，則由合同相對人選擇由新成立的公司或發起人自身承擔合同責任。〔16〕同前注〔14〕，施天濤書，第117-120頁。

第三，根據同一體說，發起人設立公司的債務由新成立的公司承擔。該種觀點認為，設立中的公司是擬成立公司的前身，與成立后的公司可以超越人格而實質上歸屬于一體，在性質上是“同一體”。〔17〕同前注〔3〕，劉俊海書，第121頁。故發起人設立公司的行為所產生的權利與義務自然歸屬于公司。而且，發起人為了設立中的公司發生的權利與義務，無需經過特別的轉讓行為，該權利與義務自然被成功設立后的公司所繼受。〔18〕參見［日］近藤光男：《最新日本公司法》（第7版），梁爽譯，法律出版社2018年版，第25頁。既然成立后的公司當然地繼受權利，債務應該理所當然地由設立后的公司承繼。因此，發起人以設立中公司名義簽訂的合同，權利與義務應當歸屬于設立中的公司。公司成立后也當然地承繼合同的權利與義務。〔19〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第208頁。《公司法司法解釋三》借鑒了同一體說。也有學者對此提出批評，“從法理上看，設立中的公司目的在于設立公司，而非營業，而成立后的公司目的在于營業，二者之間的權利能力范圍具有質的區別”。〔20〕徐強勝：《設立中的法人制度的功能及缺陷——兼評〈民法總則〉第75條》，載《法學雜志》2017年第4期，第20頁。

（三）混合主義模式下主體定位與債務承擔的司法適用混亂

在司法實踐中，關于發起人承擔設立中公司債務的裁判立場并不統一。

第一，對設立中公司的主體地位認定不一致。就設立中公司的主體地位而言，一種意見認為其具有法律主體地位或具有一定的有限法律人格。例如，在“金湖縣金芙蓉紙業有限責任公司與張方洲民間借貸案”中，法院認為：“設立中的公司應具有一定的法律人格，可將其視為準民商事法律主體，可從事在法律上和經濟上以公司設立和開業準備為目的所必需的行為。”〔21〕江蘇省金湖縣人民法院（2018）蘇0831執異8號執行裁定書。又如，在“于治深與唐中平租賃合同糾紛案”中，最高人民法院進一步明確了設立中公司的有限法律人格。“設立中公司雖然不具有法人資格，但其具有一定的財產，能夠形成一定的團體意思，并在與設立公司相關的事務范圍內具有行為能力，可以以自己的名義從事與公司設立相關的行為。”〔22〕最高人民法院（2019）最高法民申785號民事裁定書。另一種意見僅認可發起人作為債務的承擔主體，故不認可發起人以設立公司的名義訂立合同繼而主張債務由公司承擔的做法。例如，在“鄧碧強、羅柏林買賣合同糾紛案”中，法院根據合同相對性的原理，認為發起人作為合同的買受人應承擔案涉所欠的債務。〔23〕參見廣東省珠海市中級人民法院（2017）粵04民終2124號民事判決書。

第二，對發起人是否應當承擔公司設立中的債務存在裁判沖突。在實踐中，關于發起人是否需承擔公司設立中的債務有正反兩種觀點。一種觀點認為，發起人設立公司行為的法律后果應該由公司承擔。例如，在“石家莊北方軸瓦鋼帶有限公司與河北澤潤拍賣有限公司、河北冀聯破產清算事務所確認合同無效糾紛案”中，法院認為：“董安凱作為公司發起人之一，以自己名義與食品廠簽訂《房屋租賃合同》，為設立中的公司租賃經營場地，該行為屬于公司設立行為，其后果應當由成立后的公司承擔。”〔24〕河北省高邑縣人民法院（2017）冀0127民初892號民事判決書。另一種觀點則認為，發起人設立公司的債務一般應由發起人承擔。僅在公司以明示或默示的方式成為合同當事人，或實際享有權利與承擔義務等特定情況下，才能由公司承擔設立公司而產生的債務。例如，在“深圳市維業裝飾集團股份有限公司山東分公司、深圳市維業裝飾集團股份有限公司與泰安市路通路橋投資有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建設工程設計合同糾紛案”中，最高人民法院指出：“根據上述規定，發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同的，只有在設立后的公司通過明示方式或以實際享有合同權利或承擔合同義務的默示方式同意成為合同當事人時，才會產生設立后的公司代替發起人成為合同當事人的法律后果。”〔25〕最高人民法院（2013）民提字第212號民事判決書。

第三，對發起人承擔連帶責任的方式存有疑義。在發起人承擔連帶責任方面，一種觀點認為只有全體發起人共同明示或默示認可合同的，才承擔連帶責任。例如，在前述深圳市維業裝飾集團股份有限公司合同糾紛案中，最高人民法院認為，“如發起人以自己名義為設立公司對外簽訂合同，公司因故未成立的，只有全體發起人共同明示或默示認可合同，才由全體發起人承擔連帶責任”。〔26〕同上注。另一種觀點認為發起人應當按照出資額或約定出資比例承擔債務。例如，在“陳炎平訴韓克敏公司設立糾紛案”中，法院認為，“四股東共同出資設立的公司未實際成立，造成了一定的損失，應當按各自的責任大小共同承擔損失”。〔27〕河南省登封市人民法院（2007）登民一初字第1437-2號民事判決書。

二、《民法典》第75條中的社團主義債務承擔模式及其優勢

為了修正《公司法司法解釋三》的規范沖突所造成的適用混亂問題，我國《民法典》第75條改用了大陸法系社團主義的立法模式。該條規定發起人設立公司的債務當然歸屬于公司；公司未設立的，由發起人承擔連帶債務。但與《公司法司法解釋三》相比，《民法典》第75條并沒有確認設立中公司的主體地位。

（一）社團主義模式證成認可設立中公司主體地位的必要性

在自然人、法人、非法人主體法定的制度設計中，未被法律認可的團體并不具有自己的獨立人格。社團主義立法模式認可設立中公司的法律主體地位既有現實必要性，也有邏輯必然性。

第一，現實必要性。發起人人數眾多，需要形成一個有效人格，才能對發起人權利進行有效制約。基于規范發起人組合的需要，德國、日本和我國臺灣地區采此例。盡管在現有規定下，發起人以自己的名義簽訂合同的，應該由發起人自己承擔責任，但在發起設立公司的過程中，設立后的公司必然要為發起人的這些費用買單。由此，僅就事實而言，設立中的公司也應該具有自己的獨立人格。公司不可能在設立登記時突然出現，之前即經歷逐漸生成的過程，在此過程中必然會發生一系列法律關系。〔28〕參見江平、孔祥俊：《論股權》，載《中國法學》2008年第2期，第79頁。從法律上賦予設立中的公司獨立人格，以設立中的公司簽訂合同，不僅能夠減輕發起人單個責任的負擔，而且有利于規范發起人的權利運行。

第二，邏輯必然性。首先，我國《公司法》在公司設立問題上嚴格采用了大陸法系的社團主義，〔29〕參見徐浩：《反思與完善：我國公司設立的制度重構》，載《青海社會科學》2013年第1期，第103頁。要求在公司登記之前，發起人需制定章程、認購股份并繳納股款、召集創立大會、選舉公司的組成機構，這些條件表明在公司成立之前需要形成作為公司實體的社團。其次，如果不承認設立中的公司具有法人人格，那么設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受就無從說起，正因為設立中的公司具有獨立的人格，基于團體的財產繼受、行為繼受，公司才能夠開展設立法人的民事活動。最后，若設立中的公司不具有自己的人格，則在設立失敗后，債權人請求全體發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任也就缺乏基礎。正因為設立中的公司具有自己的獨立人格，由此全體發起人應該為發起設立的行為承擔連帶責任。

（二）社團主義模式下發起人設立公司的行為屬于職務行為

就個人主義而言，發起人以自己的名義設立公司，債權人可基于合同的相對性請求簽訂合同的主體承擔合同責任。但在發起人為多人的情形下，要求債權人請求所有的發起人承擔債務殊不合理。我國《民法典》第75條采用的社團主義模式避免了英美法系公司法中成立公司只承認對其有利的合同，而否認對其不利的合同的情形。根據該條規定，設立中的公司可類推具備主體地位，從而發起人設立公司的行為也應當屬于職務行為。

第一，發起人設立公司的目的就是成為公司的股東。與英美法系發起人并不必然成為公司股東相比，在大陸法系發起人設立公司的目的是成為公司股東，更為重要的是為了實現對公司的控制，〔30〕參見江蘇省徐州市中級人民法院（2015）徐商終字第0314號民事判決書。“公司控制權市場賦予了股東與其在公司事務中的利益相稱的權力和保護”。〔31〕［美］羅伯特?羅曼諾：《公司法基礎》（第2版），羅培新譯，北京大學出版社2013年版，第516頁。在實踐中，發起人往往成為公司的董事或者監事。

第二，發起人為設立公司而訂立的合同屬于設立公司的籌備行為。發起人訂立合同是為了實現公司成立的財產要件與組織要件。由此，基于主體的一致性，發起人為設立公司訂立的合同均應該由設立后的公司承擔。在司法實踐中，也有法院持此種觀點：“設立中的公司通過積極準備最終完成了企業設立登記后，正式成為勞動合同法上的用人單位，成為能夠獨立承擔民事責任的主體，并且設立中的公司已成為成立后的公司之一部分或全部，兩者是實質的同一體。”〔32〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終8832號民事判決書。

此外，就立法脈絡而言，《民法總則（草案） （二審稿）》第73條在一審稿第71條的基礎上增加了“設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，造成第三人損害的，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔”。三審稿在此基礎上刪除了“造成第三人損害的”規定，理由是設立人從事民事活動所產生的民事責任既可能是侵權責任，也有可能是合同責任等，由此進行刪除。〔33〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第502頁。可以看出，《民法典》第75條直接繼受了原《民法總則》的規定。該條并沒有如《公司法司法解釋三》一樣區分以設立公司的名義還是以自己的名義設立法人進行責任承擔。因此，在法人設立之后，法人理所當然地繼受設立公司后所具有的利益，即認可發起人設立公司的行為屬于職務行為。

值得注意的是，《民法典》第75條規定發起人為設立公司以自己的名義對外簽訂合同，合同相對人有權請求該發起人承擔合同責任。該規定維護了合同的相對性，以合同主體確定責任主體。其理念在于，“既然發起人以自己名義對外締約，就應當尊重善意第三人對發起人的善意信賴，而不宜苛求善意第三人透過現象看本質，不宜苛求善意第三人直接向設立后的公司（尤其是欠缺清償能力的公司）主張債權”。〔34〕同前注〔3〕，劉俊海書，第120頁。維護善意第三人的利益并無不妥，但該觀點同時又明確指出，發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，屬于發起人設立公司的職務行為，應該按照職務行為所引起的規則進行處理。合同的相對性與職務行為的替代性多有齟齬。畢竟，“發起人是設立中公司的代表機關和執行機關，對外代表設立中的公司進行民事活動”。〔35〕唐青林、李舒主編：《公司法裁判規則解讀》，中國法制出版社2018年版，第10頁。“凡屬于發起行為引發的后果，不能僅由發起人個人承擔，因為這并非屬于其個人的行為，而是帶有履行發起職責的行為。”〔36〕虞政平：《公司法案例教學》（第2版?上冊），人民法院出版社2018年版，第26頁。特別是在公司設立之后，債權人仍然可以要求發起人個人承擔責任，這完全有違社團法中職務行為責任承擔的一般法理。

三、債務承擔模式從個人主義向社團主義的歷史演變和路徑選擇

發起人設立公司的債務承擔立法模式反映出個人主義與社團主義的立法觀念。現代化的公司法立法都在一定程度上體現了社團主義的債務承擔模式。〔37〕參見黃輝：《現代公司法比較研究：國際經驗及對中國的啟示》（第2版），清華大學出版社2020年版，第34-41頁。

（一）從英美法系個人主義到大陸法系社團主義的債務承擔模式

從比較法來看，發起人對設立公司債務的承擔整體上經歷了從個人主義到社團主義立法模式的演變。在英國法的語境下，“發起人”（Promoter）并不是一個法律術語，而是一項商業行為。更確切地講，發起人是擁有商業項目計劃并能夠實施該項目的主體。〔38〕See Thomas Reith, The Effect of Pre-Incorporation Contracts in German and English Company Law, 37 International and Comparative Law Quarterly 105 （1988）.在英國法上，不允許尚未成立的公司履行之前的合同。因為未成立的公司事實上并不存在，由此并不能代理未來的公司實施法律行為。該規則首次在“Newborne v. Sensolid（GB） Ltd案”中確定。在該案中，法官認為，發起人為設立公司而簽訂合同，發起人作為代理人所進行的簽名只是認證該公司簽章的真實性，簽名的代理人需要對此合同承擔責任。而且，發起人以設立中公司的名義簽訂的合同，并不受禁反言規則的限制。〔39〕See Newborne v. Sensolid （Great Britain） Ltd ［1954］ 1 QB 45.

自1972年《歐洲共同體法》施行以來，英國2006年《公司法》第51條改變了原先判決所確定的規則。該條規定：在公司未被組建之時，意圖為公司或代表公司簽訂的合同，除非另有任何相反的協議，具有如同與意圖為公司或作為其代理人而行事的人簽訂的合同的效力，并且其據此對合同承擔個人責任。〔40〕參見《英國2006年公司法》（2012年修訂譯本），葛偉軍譯，法律出版社2012年版，第28頁。更為重要的是，“普通法確立的原則是，公司不能通過采納（adoption）或追認（ratification）的方式取得一項旨在該公司成立之前代表公司而簽訂的合同的權益”。〔41〕葛偉軍：《英國公司法要義》，法律出版社2014年版，第40頁。成立后的公司也不可單方面承認設立公司所產生的債務。〔42〕See Kelner v. Baxter （1866） LR 2 CP 174.新成立的公司欲取得該合同的權益，需要在原來合同的基礎上重新加上新的合同條款。

至今，英國公司法仍然堅持嚴格遵循代理規則與通過合同更新承認公司設立的債務的原則。由此，在公司設立中但尚未成立前，發起人旨在代表公司所簽訂的合同，“受限于任何相反的協議，具有如同與旨在為公司而行事或作為其代理人而行事的人簽訂的合同的效力，并且該人據此對合同負有個人責任”。〔43〕同前注〔41〕，葛偉軍書，第41頁。但在美國法上，發起人承擔設立公司債務的個人主義模式已經動搖。法院認可發起人以設立公司之名訂立合同的效力。不過，美國法在債務承擔方面仍然采用了英國公司法的做法，由發起人承擔設立公司的債務。〔44〕《美國示范公司法》第2章第4節規定：“聲稱或是代表公司而為行為的所有人，明知該公司依據本法尚未成立時，應共同且分別地對該行為承擔起一切責任。”美國學者認為，發起人設立公司的責任承擔是“法律混亂而又不能令人滿意的領域”，議會與評注者未對澄清這些問題作出任何貢獻。See William J. Rands, High Pressure Sales Tactics and Dead Trees: What to Do with Promoters’Pre-Incorporation Contracts, 4 Rutgers Business Law Journal 37-38 （2008）.《美國代理法第二次重述》第326條規定發起人代表尚未成立的公司訂立合同的，合同主體只能是發起人。〔45〕See The American Law Institute, Restatement （Second） of Agency § 326 Comment （b）.在美國司法實踐中，法院通常認為除非采取合同更新的方式取代既有合同，否則單方面認可也不會自動解除發起人為設立公司所簽訂合同的個人責任。但也有法院裁定成立后的公司可以單方面認可設立中公司簽訂的合同。〔46〕同前注〔13〕，Maleka Femida Cassim文，第5頁。

與此同時，大陸法系由發起人承擔設立公司債務的社團主義模式展現出強大的生命力。根據德國民法的一般觀念，社團登記需要經歷一定的過程，而在過程之中的社團不具備權利能力。〔47〕同前注〔19〕，卡爾?拉倫茨書，第208頁。其后的德國司法實踐拓展了對設立中公司的調整方式，即認為設立中的公司作為無權利能力社團，雖不能取得法律上的人格，但被允許以非法人團體的名義進行活動。德國法院認為，對有限責任公司而言，在公司成立之前存在的組織關系屬于合伙關系，此合伙組織的行為所引發的任何責任均應當由其成員承擔連帶責任，無論其是否在授權范圍內從事工作。〔48〕同前注〔6〕，馬德斯?安德斯、弗蘭克?伍爾德里奇書，第61頁。德國商法通過類似的方式實現了對設立中公司的調整。根據德國公司法的規定，個人應當對設立公司的債務承擔責任。例如，《德國有限責任公司法》第11條第2款規定：“在登記前以公司名義行為的，行為人承擔個人連帶責任。”〔49〕《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第31頁。《德國股份公司法》第41條規定：“在進行商業登記之前，并不存在所謂的股份公司。而在公司注冊登記之前產生的商業活動，均由個人承擔責任。”〔50〕《德國股份公司法》，賈紅梅、鄭沖譯，法律出版社1999年版，第23頁。同時，根據《德國股份公司法》第41（2）條的規定，公司在登記前以自身名義達成的交易中，其可以取代債務人的方式與債務人訂立合同，由此可承擔發起人以公司名義承擔的債務。而且，該債務承擔無需債權人的同意即可發生效力。

不過，近年來德國出現了認同發起人具有權利能力的判決。該判決認為，設立中的有限責任公司不是民事合伙，而是一個組織，其受制于由《德國有限責任公司法》或者公司章程中關于公司設立的規定，以及不以登記為前提的、關于有權利能力的有限責任公司的規定所組成的特別法。〔51〕參見胡曉靜、殷艷梅：《論設立中公司的民事主體地位——以德國法為借鑒》，載《吉林大學社會科學學報》2013年第6期，第94頁。在德國法中，“合伙（Vorgründungsgesellschaft）與設立中公司（Vorgesellschaft）是有區分的。因為設立中的公司已經注冊即具有公司的性質，盡管公司有可能并不成立”。〔52〕同前注〔38〕，Thomas Reith文，第103頁。從德國關于設立中公司的理論及司法實踐來看，設立中公司的法律地位趨同于法人的組織體，該種組織體因其向法人的過渡性以及公司法規則的可適用性而具有獨特之處，故而并不適宜將其等同于合伙企業。〔53〕同前注〔51〕，胡曉靜、殷艷梅文，第94頁。不過，認為其具有法人資格的觀點逐漸得到承認。〔54〕同前注〔4〕，崔文玉書，第60頁。

在日本法上，發起程序是設立股份有限公司與有限責任公司的必經之路。不過，在股份有限公司的情境下，公司法規定的發起程序以簡單的發起設立為原則、以復雜的募集設立為特殊。為此，發起設立首先需要形成公司章程、確定出資以形成公司財產的“物力基礎”、確定公司的機構以形成公司的“行為基礎”，然后經過登記取得公司法人的人格。根據日本商法通說，“所謂設立中的公司就是以成立公司為目的的無權利能力的社團，發起人是其執行機關”。〔55〕同上注，第59頁。在未取得登記之前，設立中的公司具有法人格，屬于“胎兒公司”。〔56〕同上注，第58頁。在公司成立之前的債務首先歸屬于設立中的公司，在公司成立之后，該債務則由公司承繼。

不僅如此，日本司法也認可發起人基于合意而形成的組織體具有一定的權利能力。公司成立之前的法律關系和債務應由該組織體承擔。〔57〕同上注，第60頁。設立的公司一旦不成立的，就應當否認該組織體的存在。此時，發起人設立公司所實施行為的效果和債務均應歸屬于發起人。也有學者從政策層面支持該觀點。公司不成立，設立中的公司可視為未達到目的而解散的公司，本應通過清算由股份認購人接受剩余財產的分配。但為了不讓認購人遭受損失，需政策性地讓發起人承擔全部責任，全額返還繳納金。〔58〕同上注，第79-80頁。我國臺灣地區基本采用了日本法的做法。學者認為設立中的公司已有章程、代表設立公司的發起人、公司機關等要素，已經具有公司法人的雛形。因此，設立中的公司具有一定的有限人格。〔59〕參見王欣新：《公司法》，中國人民大學出版社2016年版，第184頁。

（二）個人主義模式和社團主義模式下發起人承擔設立公司債務的比較分析

在英美法系個人主義模式和大陸法系社團主義模式下，發起人對設立公司的債務承擔了不同程度的責任，主要是基于以下幾個方面的原因。

第一，發起人在設立公司中所處的法律地位不同。在英美法系個人主義模式下，設立中的公司并不是成立公司的代理人，發起人以設立公司的名義簽訂合同的法律行為應當是無效的。立法上未直接宣布該行為的效力，也只是因為在立法技術上的修改，并促成當事人盡可能便利地達成預期。〔60〕參見［英］保羅?戴維斯、［英］薩拉?沃辛頓：《現代公司法原理》（第9版?上冊），羅培新等譯，法律出版社2016年版，第123頁。但在效果上，發起人以設立中公司的名義產生的債務，僅能由發起人個人承擔。由于新成立公司與設立中的公司是兩個完全不同的主體，成立后的公司需以合同更新的方式承擔發起人設立公司產生的債務。因此，即使成立后的公司接受公司成立前合同的利益，仍可不受前合同的約束。〔61〕同前注〔38〕，Thomas Reith文，第109頁。但在社團主義模式下，發起人是設立公司的代表。而且，設立中的公司與發起人組織體均是具有一定權利能力與行為能力的團體。由此，從主體繼承的角度來看，發起人設立公司所產生的債務可由新成立的公司承擔。

第二，對發起人是否認購股份以及是否成為新公司股東的認定不同。在個人主義模式下，所謂公司發起設立的實質是發起人履行注冊設立公司的手續。因此，在公司設立的過程中，發起人不能也無法認購公司的股份。只有在公司成立并發行股份后，才允許發起人認購股份。而在社團主義模式下，需要發起人認購公司在設立階段所發行的股份，公司才能成立。故發起人在公司成立之后當然成為公司股東。

第三，設立公司的發起人之間的法律關系不同。在個人主義模式下，當發起人為多個主體時，發起人之間通常存在一個合同關系。發起人需要根據彼此之間的合同承擔相應的法律責任。事實上，在英美法上發起人與公司和股東之間是一種受信關系。發起人作為受托人，應當在招股說明書中披露自己的相關利益，發起人信息披露義務的對象不能僅限于公司的董事會，而應擴展到所有股東。〔62〕同前注〔37〕，黃輝書，第70頁。這與德國法、日本法上發起人設立公司當然地類推適用合伙規定存在根本性的區別。而在社團主義模式下，發起人可組合成為具有一定有限人格的組織體，發起人之間即參照適用合伙的法律規定，應當承擔連帶的法律責任。

（三）社團主義模式是解釋我國《民法典》中發起人承擔設立公司債務的最優路徑

第一，在理論層面，肯定多元主體相較于單一主體更符合法律主體的演變規律。發起人設立公司是為了克服個人在財產、責任等方面的不足，實現從個人到社團的演變。基于設立人的目的及其行為所具有的職務性質，設立中的公司自然而然產生財產，由團體而非個人承擔債務具有法理基礎。

第二，在主體層面，有利于確定法律主體地位和發起人內部之間的聯系。發起人內部責任的分配和比例承擔也有相應的解決路徑。設立公司的發起人之間具有密切的人身信任關系。設立中的公司具有一定的財產，具有一定的權利能力與行為能力。因此，由團體承擔責任比單個主體先承擔責任再向其他主體追責更為合理。

第三，在效果層面，社團主義模式更能夠平衡發起人、設立中公司、設立后公司和具體債務人之間的利益關系。發起人設立公司是為了實現公司的利益，本質是職務行為。債權人與設立公司的主體發生債務和其與個人之間發生債務具有不同的合理信賴。

綜上所述，社團主義模式成為解釋我國《民法典》中發起人承擔設立公司債務的最優路徑。基于發起人設立公司債務的承擔主體所涉法律關系不同，解釋路徑也有所不同。在公司成立后，債務承擔主要涉及成立后公司與第三人的債務關系以及內部治理結構的問題。基于最高人民法院《民事案件案由規定》就與公司有關的糾紛分別設立了公司設立糾紛和發起人責任糾紛兩個獨立的案由，在社團主體模式下，《民法典》第75條應區分成立后的公司與發起人對設立公司債務的承擔進行解釋。

四、成立后的公司對設立公司債務的承擔

《民法典》第75條規定，“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受”。在社團主義模式中，《民法典》第75條可理解為成立后的公司當然地繼承設立中公司的債務，但不能因此認為成立后的公司當然地繼承發起人設立公司的所有債務。成立后的公司繼承債務的范圍應受限定。

（一）成立后的公司繼承設立公司的債務并非法人合并行為

公司合并是現有的數個公司合并成為一個公司法人，即指“兩個以上的公司訂立合并契約并依照法定程序歸并為一個公司的法律行為”。〔63〕同前注〔14〕，施天濤書，第522頁。合并是對既存法人整合的結果，也是實現規模經濟的手段。在法律效果上，合并后的法人需要概括承受合并前的數個法人的權利與義務。公司合并屬于主體性質不改變情況下人與財產的兼并行為。因此，成立后的公司不能如公司合并一樣當然地全部繼承設立公司的債務。而且，設立公司的發起人與成立后的公司均具有獨立的人格。基于人格獨立、財產獨立的一般觀念，發起人應該承擔的債務也無法由法人當然地全部承擔。對此，《民法典》第67條規定：“法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔。”《公司法》第174條也規定：“公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。”法人合并是性質相同的法人主體之間的合并，與公司設立具有本質區別。因此，成立后的公司對設立公司債務的繼承，并非公司的合并行為。

在我國的司法實踐中，兩者的法律關系有時被混淆。例如，在“耒陽市宏華煤業有限公司與曾軍良、耒陽市宏華煤業有限公司公平鎮五礦合同糾紛案”中，法院就認為：“魯塘五礦的資產已全部并入公平鎮五礦，宏華公司作為公平鎮五礦和金盆煤礦合并設立的公司，應當對公平鎮五礦在合并之前的所有債務承擔責任。”〔64〕湖南省高級人民法院（2016）湘民終622號民事判決書。遺憾的是，該案一審、二審乃至再審判決均維持該觀點。該判決顯然混淆了設立中的公司與成立后的公司的性質，將設立公司的行為等同于公司合并行為，由此存在法律適用錯誤。進一步而言，為避免發起人濫用權利損害成立后的公司，以及避免設立后的公司成為發起人逃避債務的工具，應當對發起人的權利和債務進行限制，成立后的公司也不能繼承發起人設立公司的所有債務。

（二）區分設立公司的必要債務予以繼承

發起人具有合適的權限，不僅是確保公司設立順利進行的基礎，也是實現資本完整性、避免公司陷入由發起人引發的債務風險的基本保障。發起人設立公司的債務一般只限于設立行為產生的義務。非基于設立行為的權利與義務并不當然歸屬于公司。《公司法司法解釋三》采用的“為自己利益”和“為公司利益”的區分標準并沒有將債務限定為與公司設立相關的必要行為。與其相比，《民法典》第75條不僅確立了必要債務的標準，而且增加了“從事的民事活動”的內容。基于民商合一的立法體例，此處的“民事活動”既包括民事行為，也包括商事行為。有學者認為，對此應該進一步區分設立法人的必要行為和營業行為兩種類型。〔65〕參見范健、王建文：《公司法》，法律出版社2008年版，第9頁。

從比較法來看，世界各國法律均限制發起人的權利和成立后公司債務承擔的范圍。例如，德國、日本的商法嚴格限制了發起人的權利。根據《德國股份公司法》第41（3）條的規定，在任何情況下，公司都不得承擔公司章程未曾規定而由有關特殊利益、實物出資或者資產收購的協議所產生的義務。〔66〕同前注〔49〕，胡曉靜、楊代雄譯書，第82頁。根據《日本公司法》第28條，成立后的股份公司只對章程中明確記載的約定受讓財產及其價額和轉讓人的姓名和名稱予以確認。該條涉及的行為被日本學者稱為開業前的準備行為。〔67〕參見［日］前田庸：《公司法入門》（第12版），王作權譯，北京大學出版社2012年版，第31頁。其目的在于保證公司在成立之初享有完整的信譽，使其不會在剛成立時便因發起人不必要的設立行為而承擔過多債務。〔68〕同前注〔20〕，徐強勝文，第18頁。日本法不僅將可以轉繼于成立后公司之權利與義務限制于發起人以設立公司為目的從事的行為，更是將其嚴格限定于以設立公司為目的的必要行為。因此，日本法學界大多認為以設立公司為目的的必要行為限于“制定公司章程、股東之設置以及機關設置等”，而其他事務如場所租賃等都不應該包括在必然承繼之范圍內。〔69〕同前注〔67〕，前田庸書，第22-23頁。英美法也有類似的規定。例如，英國公司法規定發起人在受托義務下不能為公司從事其他行為。〔70〕同前注〔40〕，葛偉軍譯書，第28頁。

筆者認為，設立中的公司不具有商事主體性質，因而不能從事商事主體所為的營業行為。

（三）成立后的公司承擔設立公司的必要債務

筆者根據以設立公司為目的之行為的內外部性標準，將成立后的公司承認的發起人行為分為以下兩類。

第一類是設立中公司的內部行為。該行為僅限于為了完成法律指派給其于公司設立階段的任務而進行的行為，包括所有出資接收和推動公司在相關部門進行登記的行為。〔71〕參見趙旭東：《新公司法制度設計》，法律出版社2006年版，第14頁。具體涉及訂立發起人協議、制定公司章程、選舉管理機構和公司理事等、申請設立登記以及募集公司股份、召集股東大會等行為。設立中公司的內部行為具有轉繼于成立后公司的當然性。因此，該類行為不需要經過成立后公司的后續承認，當然地屬于公司行為。

第二類是發起人以設立公司之目的從事的必要的民商事行為。有學者認為，為了成立后公司經營的需要，發起人需要在公司設立的范圍內從事民事活動，并與他人訂立為公司設立而必需的合同，諸如購買土地、原料等開業準備行為均屬于履行其職權范圍而為的其他營業行為。〔72〕參見李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2014年版，第71頁。筆者對此種觀點不敢茍同。因為在設立法人尚不能以自己的名義從事經營行為的情況下，該種行為不屬于設立法人的必要行為。〔73〕同前注〔33〕，陳甦主編書，第504頁。筆者認為，應該堅持以設立公司的必要行為為限而限定成立后公司承擔發起人設立公司債務的范圍。司法實踐也采這一見解。例如，最高人民法院在前述深圳市維業裝飾集團股份有限公司合同糾紛案中指出：“香港恒生公司以自己名義履行的裝修設計事宜，系香港恒生公司自身從事的個人行為，這些行為并非是公司發起人為設立公司而必需進行的行為，與設立公司行為無關……因此香港恒生公司以自己名義與維業山東分公司進行的裝修設計，應由合同相對人香港恒生公司承擔責任，而不應由另一發起人路通公司承擔責任。即使恒生酒店公司沒有成立，裝修設計事宜也并非是為設立公司所產生的費用和債務，不應由另一發起人路通公司承擔清償責任。”〔74〕同前注〔25〕。

可見，盡管其他營業行為已經超出了公司設立的直接目的，但對于符合設立中公司利益的一些非必要行為，只有在公司承認或者公司實際享有其行為的權利與義務時，才應當由成立后的公司承擔相應的責任。根據《公司法》第90條第2款第5項關于創立大會對公司的設立費用進行審核的規定，基于體系解釋，非屬法人設立必要行為的其他交易（營業）行為應該經過成立后公司的承認方可繼承。因此，《民法典》第75條中“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受”之規定應予進一步限縮解釋。

五、發起人對設立公司債務的承擔

《民法典》第75條規定了發起人設立公司的債務承擔。發起人與成立后的公司都是設立公司債務的承擔主體。在成立后的公司不能承繼債務的范圍內，發起人應承擔何種責任，這不僅關乎兩者之間的責任分配，也涉及公司是否設立以及成立后的公司與發起人之間的名義關系。

（一）公司設立失敗情形下發起人的責任承擔

第一，無需經過發起人認可合同即可要求其承擔責任。在公司設立失敗的情況下，關于發起人為設立公司訂立合同所產生的責任承擔，以及發起人內部的責任歸屬，《民法典》第75條所采“當然連帶責任說”與《公司法司法解釋三》第4條所采“債權人選擇權說”之間存在一定的差異。《民法典》第75條秉持的立法理念為法律的功能在于引導與規范。基于設立公司發起人的內部關系，不用經過發起人認可合同即可要求其承擔連帶責任，如此有利于發起人之間相互監督與約束，可以更好地規范發起人的行為。因此，《民法典》第75條的規定更為合理。

第二，先由設立公司中的財產承擔責任，不足部分再由發起人承擔。根據《公司法司法解釋三》第4條的規定，公司因故未成立，債權人可以請求部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任。從責任類型來看，《民法典》第75條規定設立中的公司發起人地位可類推適用合伙規定。但該規定并沒有直接賦予設立中公司的法律主體地位，具有一定局限。筆者認為，既然設立中的公司具有類似合伙組織的地位，其在經營中應該具有一定的從事民事活動的財產。有學者亦認為，“為設立公司，發起人之間需要訂立發起人協議，該種協議屬于合伙協議性質”。〔75〕同前注〔14〕，施天濤書，第109頁。因此，在公司設立失敗后，應當首先由設立中公司的財產承擔責任，不足部分再由發起人承擔。

在司法實踐和理論中，有一種觀點認為，在公司設立失敗時，應由全體發起人基于其特定的身份以各自的出資額為限承擔連帶清償責任。同時，具有特殊身份的發起人，如法定代表人等行為人，應承擔無限連帶責任。〔76〕參見吳越：《公司設立民事責任歸責模式研究——兼評最高法院的司法解釋意見稿》，載《法學研究》2007年第4期，第52頁。筆者對此種觀點不敢茍同。發起人設立公司的行為本身并不構成公司或組織體的任何形態。出資只是內部承擔比例責任的依據，并不能以此作為外部承擔比例責任的理由。因此，發起人以出資額為限承擔連帶清償責任不具有法律上或者學理上的依據。

第三，部分發起人應根據其過錯承擔相應責任。發起人作為設立公司的主體，應該嚴格遵循設立公司所應該具有的謹慎、勤勉、忠實等義務。因部分發起人的過錯導致公司未設立的，這些發起人應承擔因其過錯行為所產生的費用與債務，如此既有利于避免發起人濫用職權的行為，也能夠保障公司順利設立。

（二）公司成立后的發起人責任

在公司成立后，原則上應當由成立后的公司承擔發起人設立公司的必要債務。至于發起人是否承擔責任以及承擔責任的范圍，《民法典》第75條語焉不詳。該條第2款規定，設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔。根據條款之間的設置邏輯，該條第1款規定了法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。該條第2款規定的應該是法人成立之后的情形，語義為公司設立之后，債權人既可以選擇由成立后的公司承擔債務，也可以選擇由發起人承擔債務。在文義層面，也僅在公司成立后，債權人才有權選擇由成立后的公司承擔債務。

有觀點認為，債權人只有在公司追認發起人行為或該行為的利益歸屬于公司時，才可以選擇由發起人或成立后的公司承擔民事責任。〔77〕參見江蘇省無錫市中級人民法院（2011）錫商終字第0215號民事判決書。《公司法司法解釋三》第2條的規定即是如此。根據該條規定，在公司成立后，債權人沒有證據證明利益歸屬于公司或公司沒有認可的，其只能起訴發起人而不是公司。該種觀點雖有一定道理，但與《民法典》第75條的規定不符。債權人的選擇權屬于形成權，由于《民法典》第75條對發起人設立公司的債務承擔采用了社團主義立法模式，因此債權人只要能夠證明發起人以設立公司為目的，就可以請求公司或者發起人承擔設立公司產生的債務。此外，基于選擇權的形成權性質，“從形成權之教義（dogmatisch）的觀點論，選擇權行使后，非有產生另一變更權或選擇權之新的法律事實發生時，原則上固不得重為選擇”。〔78〕黃茂榮：《債法通則之一：債之概念與債務契約》，廈門大學出版社2014年版，第97頁。由此，發起人與公司并不對債權人承擔連帶責任。

那么，債權人可否同時請求發起人或者公司承擔設立公司的債務？就《民法典》第75條而言，似乎也沒有排除該種情形。但根據同一術語同一解釋、不同術語不同解釋的規則，《民法典》第74條規定，法人分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任應由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的部分再由法人承擔。《民法典》第75條的規定與此不同。該條規定發起人與公司并不對債權人行使選擇權之后產生的債務承擔兜底責任。由此，該債務并不是多數主體之債。

也有學者認為，發起人作為合同當事人而由公司取得利益的情形屬于利他合同，應直接適用合同法的相關規定。〔79〕參見傅穹、曹理：《超越“名義主義”的先公司合同統一責任規則》，載《當代法學》2011年第6期，第68頁。但問題是發起人設立公司的行為并不必然為第三人帶來利益，更多地還會使其承擔責任。由此，以利他合同解釋設立公司所產生的債務在理論上不能自圓其說。還有學者將其解釋為第三人代為履行的合同。問題是該合同對成立后的公司自然有約束力，成立后的公司具有給付義務。因此，該情形是否屬于《民法典》第523條規定的“第三人代債務人為給付”還有疑問。〔80〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第485頁。

（三）以成立后公司的名義訂立合同情形下發起人的責任承擔

我國《民法典》第75條對發起人以成立后公司名義訂立合同的責任承擔未作規定。《公司法》第211條對以“擬成立公司”的名義實施法律行為作了禁止性規定，但對發起人以成立后公司的名義訂立合同的效力未予明確。有學者認為，如果是成立后的公司訂立合同，則發起人不承擔責任。如果公司未經設立登記而以公司名義訂立合同，構成不適法行為，應當由行為人承擔責任。〔81〕同前注〔14〕，施天濤書，第117-120頁。在英美法的語境下，由于并不認可設立中公司的法律主體地位，因此認為發起人以成立后公司的名義簽訂的合同屬于無效合同，或者須經新成立公司批準才具有法律效力。

筆者認為，《公司法》第211條的立法目的在于規范發起人濫用公司的名義從事經營活動，進而維護市場秩序以及保護第三人的利益。〔82〕同前注〔79〕，傅穹、曹理文，第69頁。但不能認為違反該規定的合同為無效合同。

首先，《公司法》第211條禁止的行為是未獲得營業執照所進行的營業行為。該條對營業行為的禁止也是為了避免其可能導致的法律后果。該條在性質上屬于權能規范，違反該規定的合同并不因此無效。因此，《公司法》第211條所禁止行為的目的并不必然屬于保護公共利益的范圍。〔83〕參見許中緣：《論違反公法規定對法律行為效力的影響》，載《法商研究》2011年第1期，第54-61頁。

其次，從現有的規范而言，法律并不因設立中的公司不具有營業資格而認為其訂立的合同無效。以成立后公司的名義訂立的合同可以稱為先公司合同。這與設立具有瑕疵的公司所訂立的合同之間也不具有本質差異。對于先公司合同而言，合同主體對于公司設立是確定的，發起人與債權人預見公司成立但公司并沒有成立。

最后，因為無效屬于自始無效、全部無效，在公司成立之后，公司也認可既有合同，法律宣告此類合同無效并不符合鼓勵交易的目的。在“商業實踐中，大多公司成立后直接履行了合同，規則反而可能成為公司逃避債務的借口”。〔84〕同前注〔11〕，方斯遠文，第226頁。如果設立人在公司未設立時，以已經存在的公司名義誘使對方簽訂合同，則屬于以欺詐的方式訂立合同。此時，由于公司并沒有設立，債權人可以撤銷該法律行為，并要求發起人承擔民事責任。

六、結語

發起人設立公司的債務承擔之規范經歷了從以個人主義為本位的民法調整過渡到以社團主義為本位的商法調整的過程，是我國《民法典》堅持民商合一立法體例的典型表現，〔85〕參見許中緣：《商法的獨特品格與我國民法典編纂》（上），人民出版社2017年版，第102-172頁；許中緣：《我國〈民法總則〉對民商合一體例的立法創新》，載《法學》2017年第7期，第56-67頁。具有組織法與交易法的混合特性。發起人設立公司的債務承擔與發起人、成立后公司、設立中公司等多方主體密切相關。《公司法司法解釋三》區分了發起人以自己名義、以設立公司的名義、以成立后的公司名義簽訂合同的多種情形，看似非常詳細的規定，實則是試圖運用民法理論對既有紛繁復雜的商事關系進行調整，難免漏洞百出。《民法典》第75條就此改變了混合主義的立法模式，回歸社團主義立法模式，在一定程度上實現了“商法化”。就法律適用層面而言，《公司法司法解釋三》屬于《公司法》的司法解釋，根據新法優于舊法或上位法優于下位法的適用原則，在《民法典》第75條對《公司法司法解釋三》的相關內容進行改變后，即不得再適用《公司法司法解釋三》的相關規定。設立公司所產生的債務承擔只是由公司設立產生的法律關系的一種，相關內容如資本制度等應該由《公司法》相應規范予以調整。《民法典》第75條成為《民法典》與《公司法》相關民商合一規范的連接紐帶，在適用中不可僅顧及《民法典》相關規范而切割適用。