模糊的權利：新《刑訴法解釋》中訊問錄音錄像定位反思

●吳洪淇

引言：從《刑訴法解釋》第54條說起

為了更好地適用2018年修訂的《刑事訴訟法》，最高人民法院于2021年1月頒布了新的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）。這部最高人民法院有史以來條文數最多的司法解釋，自頒布以來便引發了實務界和學術界的許多關注，個別條款甚至引起了激烈的爭議。其中，最引人關注的條款之一便是本次修改中新增加的第54條規定：“對作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許。”作為一個全新的條款，該條款在司法解釋中明確賦予律師查閱訊問錄音錄像的權利，要求人民法院應該準許律師的查閱申請，對于刑事辯護律師來說應該是一個重大利好的條款。但恰恰是這樣一條看似重大利好的條款引發了律師界和學術界的諸多爭議。之所以引發爭議是因為第54條一方面明確了辯護律師申請查閱移送到法院的訊問錄音錄像的權利，另一方面卻沒有提及先前業已明確的辯護律師復制訊問錄音錄像的權利。由此帶來的問題是，根據最新的這個條款，辯方律師還有沒有申請復制訊問錄音錄像的權利？為何在《刑訴法解釋》第54條會對訊問錄音錄像的相關辯護權利采取這一看似悖論性的處理方式？要回答這一問題僅僅著眼于刑辯律師的訊問錄音錄像復制權本身可能是不夠的，因為辯護律師能否復制訊問錄音錄像這一問題與訊問錄音錄像的整體定位是密切相關的。因此，需要從有關訊問錄音錄像問題相關規定的歷史發展和整體法律體系角度出發來探究訊問錄音錄像證據定位的演變和發展。為了對這一系列問題做更清晰的理解，本文首先將《刑訴法解釋》第54條放在制度歷史發展和訊問錄音錄像制度整體問題的脈絡體系當中來加以理解，呈現出刑事訴訟當中各方在訊問錄音錄像基本問題上的不同立場；在此基礎上，對本次《刑訴法解釋》在訊問錄音錄像證據定位問題上的修改進行介紹和評價，對最高人民法院在訊問錄音錄像證據定位的演變歷程和整體立場進行總結；最后從刑事訴訟法體系和歷史發展趨勢出發，對《刑訴法解釋》第54條對律師復制訊問錄音錄像權利的影響進行探討，對其具體權利行使方式進行審視。

一、訊問錄音錄像證據定位的立場分歧

從一個更開闊的視野來看，最高法院對于訊問錄音錄像復制問題看似悖論的處理方式其實僅僅是刑事訴訟中各方對訊問錄音錄像證據定位上重大分歧的一個體現。自2005年最高人民檢察院發布《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定（試行）》推行訊問錄音錄像制度以來，訊問錄音錄像在刑事訴訟法上的證據地位一直含糊不清并由此引發對一系列問題的爭議。這些爭議集中在以下四個問題當中：訊問錄音錄像是證據嗎？訊問錄音錄像是否需要隨案移送給法院？辯護律師能否查閱、復制訊問錄音錄像？當訊問錄音錄像與訊問筆錄在內容上存在沖突，應該以何者為準？以下圍繞這四個問題進行闡述。

（一）訊問錄音錄像是證據嗎？

訊問錄音錄像是證據嗎？這一問題是訊問錄音錄像證據定位問題的邏輯起點。這一問題之所以成為一個重要問題，是因為該問題的答案直接關系到后續三個問題的回答。這一問題有三種答案。第一種是否定說，其代表是2014年1月份最高人民檢察院法律政策研究室給上海市人民檢察院法律政策研究室的一個答復中提到的：“訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據材料，屬于案卷材料之外的其他與案件有關的材料，辯護人未經許可，無權查閱、復制。”這份答復直接將訊問錄音錄像定位為“案卷材料之外的其他與案件有關的材料”，明確將其排除在證據材料之外。第二種是肯定說，其典型代表是一些辯護律師和學者的主張，認為無論從刑事訴訟法原理還是現有規定，訊問錄音錄像都應該屬于證據。〔1〕參見戴福：《訊問犯罪嫌疑人同步錄音錄像的證據地位與司法審查》，載《人民法院報》2014年1月1日，第4版。一些律師出身的政協委員甚至為此專門在兩會當中提出相關提案，建議明確訊問錄音錄像為證據。〔2〕參見趙復多：《全國政協委員施杰：建議明確訊問錄音錄像為證據》，載財新網，https://china.caixin.com/2016-02-26/100913035.html，2021年7月9日訪問。第三種觀點則是折中說，認為訊問錄音錄像屬于證據，但其主要用于證明偵查機關取證合法性的證據，而不能直接證明案件要件事實。這種觀點主要體現在2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合頒布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《嚴格排非規定》）第22條規定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料，人民法院、人民檢察院經審查認為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取的證據材料與證明證據收集的合法性有聯系的，應當予以調取；認為與證明證據收集的合法性沒有聯系的，應當決定不予調取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人說明理由。”該條規定首先將訊問錄音錄像列入證據材料的范圍，同時又規定只有當這些證據材料與證明證據收集的合法性有聯系才應當予以調取，這就反映其主要將訊問錄音錄像定位在對取證合法性具有證明作用的證據材料上。

（二）訊問錄音錄像是否需要隨案移送給法院？

訊問錄音錄像主要是在審前階段形成的，在案卷材料移送的過程中，訊問錄音錄像需要隨案移送給法院嗎？這一問題存在兩種觀點：一種觀點認為，訊問錄音錄像應該隨案移送。〔3〕參見朱孝清：《訊問錄音錄像三題》，載《人民檢察》2014年第12期，第7頁。根據是2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法工委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》（以下簡稱《六部委規定》）第24條規定：“人民檢察院向人民法院提起公訴時，應當將案卷材料和全部證據移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，證人改變證言的材料，以及對犯罪嫌疑人、被告人有利的其他證據材料。”這種觀點認為既然訊問錄音錄像屬于證據材料，根據前述規定訊問錄音錄像自然應該隨案移送。第二種觀點則認為，不需要隨案移送，法院在需要時調取即可。其根據最早出現在前述最高檢答復的第3點當中：“在人民法院審判階段，人民法院調取訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像的，人民檢察院應當將訊問錄音、錄像移送人民法院。”2012年《六部委規定》第19條作了進一步明確：“人民檢察院、人民法院可以根據需要調取犯罪嫌疑人的錄音或錄像，有關機關應當及時提供。”這兩種觀點的分歧其實是前述證據定位觀點的進一步延伸。第一種觀點認為既然訊問錄音錄像屬于證據材料，那就應該隨案移送；而第二種觀點則否認訊問錄音錄像的證據地位或者僅僅將其視為證明偵查機關取證過程合法性的證據，因此無須隨案移送。

（三）辯護律師能否查閱、復制訊問錄音錄像？

這一問題需要分兩個階段來回答。第一是從審查起訴之日起，辯護律師能否查閱、復制訊問錄音錄像？對這一問題也是存在兩種截然不同的觀點。一種觀點主張在審查起訴階段，律師可以有條件查看（聽）相關的錄音、錄像。該觀點主要體現在前述最高檢答復第3點當中：“根據《刑事訴訟法》第五十六條和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第七十四條、第七十五條的規定，在人民檢察院審查起訴階段，辯護人對訊問活動合法性提出異議，申請排除以非法方法收集的證據，并提供相關線索或者材料的，可以在人民檢察院查看（聽）相關的錄音、錄像。”根據這一規定，首先，辯護律師要在審查起訴階段查看（聽）需要以申請非法證據排除為前提，并且還需要提供相關線索或者材料，律師是否符合這一前提條件需要由檢察院進行判斷；其次，辯護律師能夠查看（聽）的訊問錄音錄像范圍是受到限定的，并不是“全部”訊問錄音錄像，而是“相關的”錄音錄像；再次，辯護律師在這個階段沒有復制相關錄音錄像的權利，只能進行查看（聽）。另一種觀點則主要來自辯護律師的訴求，主張訊問筆錄和對訊問過程的錄音、錄像，都是記錄犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的載體，都屬于《刑事訴訟法》第38條規定的案卷材料，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制。〔4〕同前注〔2〕，趙復多文。

第二是起訴后，辯護律師能否查閱、復制訊問錄音錄像？這一問題出現了更多分歧。第一種觀點是否定說，前述最高檢答復第3點提出無論審查起訴階段還是審判階段，“辯護人無權自行查閱、復制訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像。”第二種觀點是肯定說，該觀點主張辯護律師不僅有權查閱和復制訊問錄音錄像，而且當檢察院沒有移送相關錄音錄像時，律師還可以向法院申請調取。〔5〕參見毛立新：《偵查訊問錄音錄像制度緣何異化》，載《財經》2014年第14期，第84頁。第三種觀點折中了兩種主張，允許律師在一定條件下復制訊問錄音錄像。這主要體現在2013年《最高人民法院刑事審判第二庭關于辯護律師能否復制偵查機關訊問錄像問題的批復》（〔2013〕刑他字第239號）（以下簡稱《最高院批復》）當中。該批復提出，“你院請示的案件，偵查機關對被告人的訊問錄音錄像已經作為證據材料向人民法院移送并已在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料，在辯護律師提出要求復制有關錄音錄像的情況下，應當準許。”盡管《最高院批復》針對的是個案，但該批復卻具有普遍適用效力的司法解釋。根據該規定，律師要復制訊問錄音錄像需要滿足三個條件：第一，檢察院已經向人民法院移送了訊問錄音錄像。第二，該訊問錄音錄像已經在庭審中播放。第三，是不屬于依法不能公開的材料。在滿足這三個條件的情況下，該訊問錄音錄像就可以被律師申請復制。

（四）當訊問錄音錄像與訊問筆錄在內容上存在沖突，應該以何者為準？

訊問錄音錄像和訊問筆錄均是犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解這一證據種類的載體，但這兩種載體記錄犯罪嫌疑人審訊過程的方式有所差異。訊問錄音錄像通過對訊問過程全程錄制的方式來呈現訊問過程的畫面和聲音，而訊問筆錄則是通過相關人員的記錄來呈現訊問過程。由于記錄方式的差異，加上筆錄人員往往無法原汁原味地對訊問過程加以記載，而是需要進行概括、提煉甚至翻譯，這就使得兩者在內容呈現方面常常會存在不一致的地方。對于兩者存在差異甚至沖突的地方，應該以何者為準？對此問題，同樣存在三種不同的觀點。一種觀點認為訊問筆錄是犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解這一證據種類的傳統載體，應該以訊問筆錄為準。在訊問錄音錄像出現之前，訊問筆錄一直是被告人供述和辯解的唯一載體。另外，在許多訊問中，由于訊問過程往往非常冗長并且充斥各種口語、方言、無意義的話語，對這一過程進行必要提煉的訊問筆錄就成為快速了解被告人供述和辯解的更為便捷的載體。第二種觀點則認為與訊問筆錄相比，訊問錄音錄像能夠更為直觀和全面反映訊問過程，應該以訊問錄音錄像為準。〔6〕同前注〔3〕，朱孝清文，第9-10頁。后一種觀點還直接體現在最高人民法院2017年發布的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程》（以下簡稱《排非規程》）第22條第4項中：“對與定罪量刑有關的內容，訊問筆錄記載的內容與訊問錄音錄像是否存在差異；存在實質性差異的，以訊問錄音錄像為準。”在前兩種觀點基礎上，還存在第三種觀點“印證說”，認為訊問錄音錄像和訊問筆錄發生沖突的，應該綜合全案證據進行審查，看哪個證據能夠得到其他證據的印證，如可得到印證，則將獲得認定。

（五）小結

對前述四個問題的不同回答展現了刑事訴訟過程中各方對訊問錄音錄像相關問題上所存在的深刻分歧。這種分歧從訊問錄音錄像的證據定位開始，因為證據定位的不同而導致對訊問錄音錄像移送、復制、查閱等相應處理方式的分歧。如下表1所示，三種不同的立場大致構成了對訊問錄音錄像證據定位和處理的復雜圖景。在這三種不同的立場當中，辯護律師往往持肯定說，對訊問錄音錄像的證據定位和獲取權利給予最大程度的肯定，而作為偵查方和檢控方的公安機關和檢察院則往往持否定說，而法院作為審判方則往往采納折中說。當然，這種理想類型并不是絕對的，也不是為了給不同主體貼上標簽，僅僅只是幫助我們來理解這一問題本身的復雜性。比如說，朱孝清盡管是最高檢察院的前副檢察長，但其文章所主張的觀點總體上可以列入肯定說行列。另外，不同主體的立場其實也是在不斷變動的，比如說在訊問錄音錄像與訊問筆錄出現矛盾時應以何者為準這一問題上，最高法院原來對這一問題并無規定，2017年之后則在《排非規程》明確以訊問錄音錄像為準，但在2020年的《刑訴法解釋》當中并未對這一規定做進一步延續。不同立場的背后反映了對不同價值取向的追求，如果更注重被告人個人權利保障，將訊問錄音錄像作為提供非法取證線索的來源，往往采取肯定說；而更注重將訊問手段作為規制公權力訊問過程手段，注重保護偵查秘密、錄音錄像中可能涉及的國家秘密與個人隱私等因素的則往往采納否定說。〔7〕參見董坤：《偵查訊問錄音錄像制度的功能定位及發展路徑》，載《法學研究》2015年第6期，第167頁。因此，對訊問錄音錄像的這些不同立場與其說是由不同主體所處的地位所決定的，更確切說是不同主體在不同價值之間進行利弊權衡的一個結果。

表1 訊問錄音錄像證據定位的不同立場

表1大致勾勒出2020年《刑訴法解釋》第54條所要規范的相關問題的復雜性。表面上看，第54條主要解決的是辯護律師對訊問錄音錄像的查閱問題，但其涉及的問題面不僅僅局限于查閱問題，而包括前述四個問題：（1）訊問錄音錄像的移送問題，因為在審查起訴階段辯護律師往往很難接觸到訊問錄音錄像，因此訊問錄音錄像是否移送到法院將直接影響到律師的查閱問題。（2）訊問錄音錄像的查閱和復制問題，辯護律師對訊問錄音錄像進行查閱需要什么樣的條件？由于訊問錄音錄像往往非常冗長，僅查閱不能實現對訊問錄音錄像的審查需求，這就帶來另一個問題即辯護律師能否復制訊問錄音錄像？（3）訊問錄音錄像與訊問筆錄出現矛盾時的處理，查閱和復制訊問錄音錄像不是辯護律師的目的，辯護律師的目的還在于通過訊問錄音錄像能否對控方提供的訊問筆錄發揮相應的制約作用。（4）最后還涉及訊問錄音錄像的證據定位問題。因此，要理解最高法院在《刑訴法解釋》第54條規定的悖論和立場，一方面要將該條款放到前述爭論背景來理解，第54條要回應的問題在過去的幾年中是處于這樣一種基本語境之中的；另一方面還要將第54條放到本次《刑訴法解釋》有關訊問錄音錄像的整體性規定中來理解，參照其他相關條款的修訂情況從總體上對該條款的準確含義加以闡釋。

二、審慎的突破：《刑訴法解釋》相關條款評析

各方對訊問錄音錄像證據定位上的爭議顯然對本次《刑訴法解釋》修改產生了一定的影響。最高法院在本次《刑訴法解釋》修改過程當中對前述爭議性問題都給予了一定的回應，但這種回應卻很耐人尋味。這種回應主要體現在以下三個問題上。

（一）訊問錄音錄像移送問題

對于訊問錄音錄像是否需要移送到法院這一問題，《刑訴法解釋》進行了微調。這主要體現在第74條規定：“依法應當對訊問過程錄音錄像的案件，相關錄音錄像未隨案移送的，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間內移送。人民檢察院未移送，導致不能排除屬于《刑事訴訟法》第五十六條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當依法排除；導致有關證據的真實性無法確認的，不能作為定案的根據。”這是一個新增加的條款，在2012年的最高法院《刑訴法解釋》當中并沒有相應的條款。這一新增加條款有以下三個特征。

第一，第74條對法院調取訊問錄音錄像權力的進一步強調和細化。2012年《六部委規定》第19條和最高檢答復都規定了法院在必要時候調取訊問錄音錄像的權力，同時也規定了相關機關及時提供的義務。因此，第74條第一句話其實只是對此前相應規定的重復和強調。但由最高人民法院來做相關規定，背后其實隱藏著兩個重要的變化。第一個細微的變化是“可以通知人民檢察院在指定時間內移送”，這里的“指定時間內移送”可以理解為《六部委規定》第19條中“有關機關應當及時提供”要求的一種細化。通過將“及時”轉化為“指定時間內”，這一要求變得更具有操作性。第二個需要注意的變化是新條款將法院通知人民檢察院移送訊問錄音錄像的條件設定為“必要時”這樣一種非常寬松的條件。《嚴格排非規定》第22條規定將辯方律師申請調取訊問錄音錄像的事由限定在“與證明證據收集的合法性有聯系”這一條件當中。本條款則為法院調取訊問錄音錄像設定了相當寬松的條件，這就將法院依職權調取訊問錄音錄像的條件與辯方申請法院調取訊問錄音錄像的條件作了區分。

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第二，本條款將應該指定移送的訊問錄音錄像的案件范圍限定在“依法應當對訊問過程錄音錄像的案件”。根據我國現有法律規定，“依法應當對訊問過程進行錄音錄像的案件”主要包括兩種類型：第一類是《刑事訴訟法》第123條所規定的“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”；還有一類是監察委所辦理的刑事案件。《監察法》第41條第2款規定：“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查。”這就意味著監察委所辦理的刑事案件只要進行訊問就必然會進行訊問錄音錄像，就屬于這里所說的“依法應當對訊問過程錄音錄像的案件”。正如起草小組說明所解釋的，法院調取訊問錄音錄像的范圍并不限于偵查訊問過程錄音錄像，而是將監察調查訊問過程錄音錄像包括在內。〔8〕參見《刑事訴訟法解釋》起草小組：《“最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋”理解與適用》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》第126集，人民法院出版社2021年版，第129頁。2018年《監察法》通過之后，監察委對案件的調查活動與刑事偵查活動進行了區分，而《監察法》第41條也僅僅規定“應當對全過程進行錄音錄像，留存備查”，因此使得監察委辦理的刑事案件的訊問錄音錄像能否被調取留下一些模糊之處。本次《刑訴法解釋》第74條就明確將監察委調查的刑事案件也涵蓋到需要被調取訊問錄音錄像的案件范圍當中，解決了之前因為監察體制改革所帶來的不確定性問題。

第三，本條款的重要變化在于第74條第二句話，也就是人民檢察院不移送訊問錄音錄像可能存在的制裁性后果。盡管2012年《六部委規定》第19條和最高檢答復都規定了相關機關在法院調取訊問錄音錄像時的提供義務，但并未規定相應的制裁性后果。由于沒有規定相應的制裁性后果，導致司法實踐當中，有些檢察機關在提供訊問錄音錄像上并不積極。〔9〕比如在浙江章國錫案一審過程中，審判法官在對控方取證合法性存疑的情況下，要求公訴方提供被告人章國錫訊問時的同步錄音錄像，公訴人沒有提供同步錄音錄像，而是提供了章國錫認罪的錄音錄像，后來一審判決時審判法官認為控方提出的證據不足以證明偵查機關獲取章國錫審判前有罪供述的合法性，故章國錫審判前有罪供述不能作為定案根據。參見浙江省寧波市鄞州區人民法院（2011）甬鄞刑初字第320號刑事判決書。為此，《刑訴法解釋》增加了兩個制裁性后果：其一，人民檢察院未移送訊問錄音錄像，導致不能排除屬于《刑事訴訟法》第56條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當依法排除；其二，導致有關證據的真實性無法確認的，不能作為定案的根據。這兩個制裁性后果表明法院調取訊問錄音錄像有兩個目的：第一個目的就是幫助審查證據的合法性，通過訊問錄音錄像來了解偵查機關訊問過程是否存在非法取證的問題；第二個則是幫助審查證據的真實性問題，通過訊問錄音錄像可以對被告人供述及其他相關證據的真實性做進一步的審查。這一點其實就間接突破了前述“與證明證據收集的合法性有聯系”這一條件。換言之，法院認為有“必要”的時候就可以對訊問錄音錄像進行調取，調取來的訊問錄音錄像既可以幫助法官審查控方取證的合法性問題，也可以幫助法官審查證據的真實性。這一突破是委婉而間接的，但對訊問錄音錄像證據定位的擴張卻具有重要的意義。〔10〕一些學者甚至認為該條款代表著訊問錄音錄像從過程證據向結果證據轉型。參見謝小劍：《訊問錄音錄像的功能發展：從過程證據到結果證據》，載《政治與法律》2021年第8期，第152頁。當然，這樣一種微小的、委婉的突破也引發了一定的爭議。在《刑訴法解釋》草案征求意見過程中，就有意見建議刪去第74條。〔11〕參見喻海松：《刑事訴訟法修改與司法適用疑難解析》，北京大學出版社2021年版，第134頁。盡管規定了相應的制裁性后果，但法院對訊問錄音錄像證據定位的突破是非常審慎的。這種審慎態度體現在：（1）法院沒有要求應當對訊問過程錄音錄像的案件一律移送訊問錄音錄像，而是限定在法院覺得有必要的時候。（2）從程序上說，法院要施加相應的制裁需要滿足兩個前提條件：第一是要通知檢察院移送，也就是說，法院在覺得有必要的時候，要先通知檢察院移送訊問錄音錄像；第二是在法院通知之后，檢察院沒有移送訊問錄音錄像。（3）即便檢察院在收到通知之后沒有移送訊問錄音錄像，也不會直接導致相關證據被排除，而是需要產生一定的后果才會導致證據被排除。也就是說，不移送訊問錄音錄像的行為必須導致不能排除屬于《刑事訴訟法》第56條規定的以非法方法收集證據情形的或者導致有關證據的真實性無法確認的才會導致證據被排除或者無法作為定案根據。

（二）辯方律師查閱、復制訊問錄音錄像問題

對作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像辯護律師能否查閱和復制的問題，《刑訴法解釋》主要新增了第54條規定：“對作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許。”與之前對這一問題僅僅停留于針對個案的批復相比，本次司法解釋對此問題進行正面回應，這本身就具有一定的進步意義。相比于2013年《最高院批復》，該條款既有一定的突破，同時也存在一定的局限性。具體包括以下兩個方面。

第一，降低了辯護律師獲取訊問錄音錄像的條件。2013年《最高院批復》為辯護律師復制錄音錄像設置的三個條件無疑極大提高了辯護律師復制訊問錄音錄像的難度，特別是要在庭審當中被播放過這一條件。〔12〕一些地方高院在落實該答復的過程中有意識地降低了相應的條件。比如安徽省高級人民法院在《關于辯護律師能否復制偵查機關訊問錄像有關問題的通知》（皖高法〔2014〕256號）當中就規定：“對于偵查機關的訊問錄音錄像，如公訴機關已經作為證據材料向人民法院移送，又不屬于依法不能公開的材料的，在辯護律師提出要求復制的情況下，應當準許。”該通知就不要求訊問錄音錄像必須庭審播放過，律師才能復制。《刑訴法解釋》降低了辯護律師申請的條件，訊問錄音錄像只要作為證據材料移送到法院，辯護律師即有權申請查閱。而對律師的申請，法院應準許。起草小組認為，“對于移送人民法院的錄音錄像，無論是否已經在庭審中舉證質證，無論是直接用于證明案件事實還是用于證明取證合法性，均應屬于案卷材料的范圍。”〔13〕同前注〔8〕，《刑事訴訟法解釋》起草小組文，第124頁。既然屬于案卷材料的范圍，《刑事訴訟法》第40條規定，“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料”，也就是說，如果訊問錄音錄像屬于案卷材料，那么辯護律師便擁有對案卷材料進行查閱、摘抄和復制的權利。因此，降低律師查閱訊問錄音錄像的要求可以說是將訊問錄音錄像定位為證據材料的自然而然的推論結果。

第二，第54條有意對律師申請復制訊問錄音錄像的權利和法院相應的義務作了模糊化的處理。如前所述，2013年最高法院的批復著重解決的是刑事辯護律師對訊問錄音錄像能否復制，以及在何種情況下可以復制的問題。盡管最高法院這一批復為刑辯律師復制錄音錄像設定了一個很高的門檻，但至少為律師復制訊問錄音錄像提供了一個合法的依據。與2013年批復相比，第54條的一個顯著變化是不再提及律師復制訊問錄音錄像問題。如果將訊問錄音錄像定位為證據材料，則按照《刑事訴訟法》第40條規定，辯護律師自然享有對案卷材料進行查閱、摘抄和復制的權利。但第54條卻僅僅規定了律師查閱訊問錄音錄像的申請法院應當準許，而對律師復制訊問錄音錄像的權利并沒有明確。

（三）訊問錄音錄像與訊問筆錄的沖突問題

對于訊問錄音錄像與訊問筆錄內容上相互沖突的問題，2017年2月份最高人民法院發布的《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（法發〔2017〕5號）第24條明確規定：“法庭對證據收集的合法性進行調查的，應當重視對訊問過程錄音錄像的審查。訊問筆錄記載的內容與訊問錄音錄像存在實質性差異的，以訊問錄音錄像為準。”2017年6月份最高法院發布的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》（法發〔2017〕31號）第22條再次重申了這一要求。但這一要求在《刑訴法解釋》當中并未得以明確。沒有明確并非意味著法院在該問題上轉變了立場，前述2017年頒布的這兩個文件并未被廢止，依然還在生效狀態當中，兩個文件當中的相關規定自然還處于可適用狀態。

（四）訊問錄音錄像的證據定位

本次《刑訴法解釋》在規范條文當中并未明確涉及訊問錄音錄像的證據定位問題，但在起草小組的說明當中，對訊問錄音錄像的證據定位卻給予了比較清晰的回答。首先，明確了訊問錄音錄像屬于證據材料。根據起草組的說明，“對于移送人民法院的錄音錄像，無論是否已經在庭審中舉證質證，無論是直接用于證明案件事實還是用于證明取證合法性，均應當屬于案卷材料的范圍。”這無疑是對長期以來備受爭議的訊問錄音錄像證據定位的一個明確回應。其次，訊問錄音錄像是一種特殊的證據材料。起草小組認為，“相較于一般證據材料，訊問錄音錄像確實具有一定的特殊性”。這種特殊性主要體現在訊問錄音錄像蘊含著比較豐富的信息，“可能涉及偵查辦案的策略方法，也可能涉及其他關聯案件和當事人隱私。”因此，按照前文所陳述的立場譜系，最高法院其實在訊問錄音錄像的證據定位問題上已經邁出了重要的一步，明確承認訊問錄音錄像屬于證據材料。當然，最高法院在邁出這一步的時候是非常審慎的，將訊問錄音錄像與一般的證據材料進行了界分，這也就為其對訊問錄音錄像的特殊處理埋下了伏筆。

（五）小結

通過《刑訴法解釋》在訊問錄音錄像問題上的相關修訂，最高人民法院從整體上實現了以下雙重目的：（1）增加了法院調取訊問錄音錄像的可能性。通過《刑訴法解釋》第74條的規定，一來強化了調取訊問錄音錄像的時間要求，避免了實務過程當中的拖沓；二來擴大了法院調取訊問錄音錄像的范圍，用“必要時”這三個字增加了其裁量空間；三來明確了檢察機關不移送訊問錄音錄像的制裁性后果，使得法院調取要求盡可能落到實處。（2）降低了訊問錄音錄像被泄露傳播的風險。《刑訴法解釋》第54條規定淡化了律師申請復制錄音錄像的權利，在司法實踐當中將顯著增加律師申請復制訊問錄音錄像的難度。起草小組擔心“一律允許復制，恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響”，這種擔心在實踐中一定程度上也確實存在。〔14〕比如，2021年1月，北京一知名律師便因為“以辯護律師身份、通過執業權利獲得的多個案卷證據材料在微博披露、散布的行為”受到北京市朝陽區司法局的行政處罰。其中，被披露和散布的材料中最重要的便是訊問錄音錄像片段。當然，對于這一處罰合理性的探討不屬于本文范圍。但這種擔心是否足以構成對律師復制錄音錄像權利加以限制的理由，則需要進一步探討。

三、復制權還存在嗎？對《刑訴法解釋》第54條的解釋

2020年《刑訴法解釋》在訊問錄音錄像問題上的修訂在一定程度上拉近了橫亙在訊問錄音錄像問題上實然與應然之間的鴻溝，提升了辯方律師接觸訊問錄音錄像的可能性。但辯方律師是否具有復制訊問錄音錄像權利這一問題的含糊性則成為當前亟待回應的問題。以下從三個方面來對這一問題展開回答。

（一）辯方律師復制訊問錄音錄像的權利存在嗎？

本文認為，盡管本次《刑訴法解釋》有意淡化了辯方律師復制訊問錄音錄像的問題，但從當前法律體系整體來看，辯方律師申請復制訊問錄音錄像的權利無疑是存在的。這一判斷主要基于以下四點理由。

第一，辯方律師申請復制訊問錄音錄像的權利具有直接的合法根據。首先，盡管2020年《刑訴法解釋》對該問題淡化處理，但前述2013年《最高院批復》依然具有司法解釋的法律效力，并未明確廢除。根據2021年最新修訂的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第6條規定：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規定’、‘規則’、‘批復’和‘決定’五種。”因此，該《最高院批復》依然具有司法解釋效力，在效力等級上和《刑訴法解釋》是平級的。其次，《刑訴法解釋》并未明確否認辯方律師申請復制訊問錄音錄像的權利，而僅僅是未加以規定。在這種情形下，《最高院批復》與《刑訴法解釋》在辯方律師復制訊問錄音錄像這一問題上構成了互補關系而非沖突關系。在這種情況下，很難以《刑訴法解釋》沒有規定來否認以《最高院批復》形式賦予辯方律師的明確授權。

第二，從刑事訴訟法相關規定來看，2018年《刑事訴訟法》第50條第1款規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”如果按照這一定義，訊問錄音錄像顯然屬于證據，它是對犯罪嫌疑人訊問過程的記錄，既可以記載犯罪嫌疑人供述的內容，也可以對訊問過程本身進行全面的記錄。《刑事訴訟法》第50條第2款規定了證據的八種類型，由于訊問錄音錄像根據其內容不同既可以歸入被告人的供述與辯解，也可以歸入視聽資料、電子證據。因此，無論從相關性還是證據種類要求來說，很難將訊問錄音錄像排除出刑事訴訟的證據材料范圍。正因為如此，《刑訴法解釋》起草小組在對該條款進行說明時顯得前后矛盾。如前所述，起草組明確承認，移送人民法院的錄音錄像均屬于案卷材料的范圍。而《刑事訴訟法》第40條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”很顯然，如果將訊問錄音錄像列入案卷材料范圍，辯護律師無疑具有復制訊問錄音錄像的權利。為了避免這樣一種推理結果，起草組的說明采取了兩個步驟：第一個步驟是在援引《刑事訴訟法》第40條來證成《刑訴法解釋》新增第54條規定的時候，僅僅援引了其中的查閱權，有意忽略其他的權利。起草組這樣寫道：“根據刑事訴訟法第四十條規定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱本案的案卷材料。”〔15〕同前注〔8〕，《刑事訴訟法解釋》起草小組文，第124頁。對比刑訴法條款原文，可以看出起草組的良苦用心：一方面他們需要用《刑事訴訟法》第40條為新增第54條提供合法性依據，為此不得不引用該條款；另一方面訊問錄音錄像如果和其他證據材料一樣可以被查閱、復制和摘抄，又是目前情形所無法容許的。第二個步驟則是將訊問錄音錄像與其他證據材料區分開來。根據《刑訴法解釋》起草小組的說明，雖然訊問錄音錄像是一種證據材料，但“相較于一般證據材料，訊問錄音錄像確實具有一定的特殊性……特別是作為證明取證合法性的錄音錄像，可能涉及偵查辦案的策略方法，也可能涉及其他關聯案件和當事人隱私，一律允許復制，恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響。”〔16〕同上注，第125頁。正是在這種考慮下，《刑訴法解釋》起草小組一方面認同訊問錄音錄像屬于案卷材料，明確辯護律師可以申請對訊問錄音錄像進行查閱的權利，但另一方面，對于律師能否可以申請對錄音錄像進行復制，《刑訴法解釋》卻有意加以回避。

但起草組這一說明所采用的論證策略似乎并不成功。起草組將訊問錄音錄像與一般證據材料區分開來進而提出對律師復制訊問錄音錄像的權利予以克減。首先，從合法性來說，《刑事訴訟法》第40條賦予律師對案卷材料進行查閱、復制、摘抄的權利。這一規定并無例外條款。如果以訊問錄音錄像為特殊證據材料為由克減了律師相應的一些權利，就意味著通過一個司法解釋就克減了刑事訴訟法這一上位法明確賦予的權利，這顯然與起草組自己所說的“以法律為準繩，在法律框架內進行解釋”的基本原則相悖。〔17〕同上注，第110頁。其次，從合理性來說，起草組的說明犯了“白馬非馬”的邏輯錯誤，既然律師對案卷材料都有查閱、復制和摘抄的權利，而訊問錄音錄像又屬于案卷材料，那么律師自然而然就享有對訊問錄音錄像進行查閱、復制和摘抄的完整權利。因此，無論從刑事訴訟法規定，還是第54條相關說明的證成理由來看，都不能明確否定律師有申請對訊問錄音錄像進行復制的權利。

第三，從發展趨勢來看，否定律師有申請對訊問錄音錄像進行復制的權利有倒退的嫌疑。如前所述，在2013年最高人民法院便以批復的方式賦予了律師有條件復制訊問錄音錄像的權利，最高人民法院的這一批復在一些省級地區得到了相應的落實。安徽省高院和廣東省高院分別于2014年和2016年發布了相應的通知，并且在復制門檻上都做了不同程度的降低。安徽省高院的通知認為，只要訊問錄音錄像作為證據材料移送到法院并且不屬于依法不能公開的，就應當準許律師加以復制。廣東省高級人民法院的通知則是“如偵查機關對被告人的訊問錄音錄像已移送法院作為證據材料在庭審中公開使用，則辯護律師有權復制。”〔18〕廣州市律協《轉發省高級人民法院關于刑事案件中應準予律師復制錄音錄像建議答復的通知》（穗律協通〔2016〕61號）。按照安徽省和廣東省的通知，辯護律師不僅有權利復制訊問錄音錄像，而且不再明確要求該訊問錄音錄像必須在庭審當中播放過。此類觀點不僅體現在法院的批復和通知當中，同時也體現在司法實踐的法官說理當中。比如，在河北省王小華販賣、運輸毒品案件的相關討論中，針對“如何看待訊問錄音錄像的證據屬性”這一問題，時任最高人民法院刑事審判庭庭長的戴長林等法官就認為，“訊問錄音錄像在本質上屬于訴訟證據”，只要訊問錄音錄像隨案移送的，不但在審判階段允許復制，而且在審查起訴階段也應當允許復制。〔19〕參見戴長林、羅國良、劉靜坤：《中國非法證據排除制度：原理?案例?適用》（修訂版），法律出版社2017年版，第278頁。可見審判階段，辯護律師有權復制訊問錄音錄像這一觀念不但于法有據，且在基層司法當中已經逐漸得以扎根。在這一背景下，如果因為《刑訴法解釋》對該問題沒有規定便否認辯護律師沒有相應的權利，很顯然與整體的司法趨勢是相背離的。

第四，從辯護律師的具體實踐來看，否定辯護律師申請訊問錄音錄像的權利將嚴重限制律師保障被告人權利的能力。起草組說明里提出，“從實踐來看，允許查閱，即可以滿足辯護律師的辯護需要，充分保障其權益”，這也構成《刑訴法解釋》克減辯護律師申請復制訊問錄音錄像的一個理由。但這一理由顯然是不成立的。首先，一個案件的訊問錄音錄像往往持續時間數十個小時，律師往往要通過訊問錄音錄像和訊問筆錄的整體核對來查詢非法取證的線索。如果只能在法院查閱的話，無疑會給律師和法院都帶來重大的負擔。特別是現在很多律師都是異地辦案，只能在法院查詢無疑大大加重了當事人的負擔。加上當前司法改革導致各地法院普遍案多人少，資源緊張，限制律師只能查閱訊問錄音錄像帶來的直接結果就是法院在實踐當中將以各種方式限制律師有效查閱訊問錄音錄像。其次，能否滿足律師的辯護需要不應該由起草者來判斷，而應該傾聽一下律師界的訴求。過去多年來，各地刑辯律師不斷通過人大提案、公開呼吁甚至各種執業攻略來爭取律師獲取訊問錄音錄像的權利恰恰是因為當前對訊問錄音錄像的權利限制無法滿足律師的執業需要。〔20〕參見毛立新：《訊問錄音錄像應當允許辯護律師‘復制’——評〈新刑訴法解釋〉第54條》，載搜狐網，https://www.sohu.com/a/450439995_751940，2021年8月10日訪問。有些律師甚至總結了12種“土方法”來突圍調取同步錄音錄像。最后，不能以“可以滿足辯護律師的需要”為理由來克減《最高法批復》賦予的執業權利，更不能以此為由違反《刑事訴訟法》第40條賦予律師的查閱、摘抄、復制案卷材料的正當執業權利。

（二）辯方律師享有復制訊問錄音錄像的權利會導致失控嗎？

按照起草組的說明，之所以限制辯護律師復制訊問錄音錄像，主要擔心“恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響”。這種擔心固然有道理，確實會出現個別律師將訊問錄音錄像片段泄露到網絡上。但也要看到在網絡自媒體時代，這一危險實際上存在于所有的案卷證據當中，之前有個別律師將聶樹斌案的整個卷宗都發到網絡上。因此，僅僅以容易泄露來將訊問錄音錄像區分對待難以自圓其說，更不能僅僅因為個別律師的不恰當行為便克減整個律師行業復制訊問錄音錄像的權利。事實上，律師泄露訊問錄音錄像的情況非常罕見。2017年至2020年期間，全國律師協會一共通報了四百多起律師違規的典型案例，這些案例當中并無一起涉及泄露訊問錄音錄像。盡管這些典型案例僅僅是律師懲戒案件的一小部分，但這也充分說明了現實中辯方律師泄露訊問錄音錄像并不常見。

目前我國為防止律師泄露案卷材料已經建立起非常嚴密的規制體系。首先，《刑訴法解釋》新增第55條對律師保密提出了明確的要求。該條規定：“查閱、摘抄、復制案卷材料，涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的，應當保密；對不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據材料，不得違反規定泄露、披露，不得用于辦案以外的用途。人民法院可以要求相關人員出具承諾書。”該條第2款還對相應的機制進行了明確：“違反前款規定的，人民法院可以通報司法行政機關或者有關部門，建議給予相應處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”其次，律師法及相關規范對律師保密義務給予了相應的規定，對違反相關規定的律師可以進行行政處罰和行業懲戒。《律師執業管理辦法》第38條規定：“律師應當依照法定程序履行職責，不得以下列不正當方式影響依法辦理案件：……（四）違反規定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關案件重要信息、證據材料。”該條款也是實踐當中對律師泄露案卷材料進行懲戒常被援引的法律依據。最后，從2015年開始，刑法增設了司法人員及相關人員泄密罪，規定“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”這樣，從行業規范到行政法規、從刑事訴訟法到刑法，不同層級的規范均對律師泄密行為進行了嚴密的規制，構成了一個非常嚴密的規范體系。在這一背景下，還以律師可能泄密為由來克減律師復制訊問錄音錄像的權利就有點因噎廢食了。

（三）辯方律師復制訊問錄音錄像權利的行使方式

如果說在當前背景下，辯方律師依然還有申請復制訊問錄音錄像的權利，那么這一權利在新形勢下應該如何行使？這就需要進一步分析第54條的規范結構和起草組的相關說明。首先，從第54條的規范結構來看，第54條是一條義務性規定，主要規定了法院對于律師申請查閱訊問錄音錄像的請求權承擔的批準義務，即只要該訊問錄音錄像作為證據材料移送到法院，那么法院就應當準許律師查閱。這一規定將批準義務施加給法院，只要滿足相應的條件，法院就應當予以批準，因此是針對法院的一條義務性規定。這一義務性規定沒有提及律師申請復制訊問錄音錄像，只能說法院對律師申請復制訊問錄音錄像的請求并無像律師申請查閱訊問錄音錄像的請求那樣具有強制批準義務。這并不能否認律師申請復制訊問錄音錄像的請求權，因為這一請求權是《刑事訴訟法》第40條賦予律師的。也不意味著法院不能允許律師復制訊問錄音錄像，因為律師復制訊問錄音錄像的請求權并未被明確禁止，而是因為《最高法批復》而一直存在的。

其次，起草組的說明是“一律允許復制，恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響。”從起草組的說明也可以看出，本條款要否定的只是不希望對于律師申請復制訊問錄音錄像的請求“一律允許復制”，但不希望“一律允許復制”不等于“不允許復制”。換言之，是否允許律師復制錄音錄像取決于法院的裁量，法院可以綜合案件情況需要來裁定是否準許律師復制訊問。這就意味著通過規范上的淡化處理，法院對律師獲得訊問錄音錄像的請求權作了選擇性處理：對于律師申請查閱訊問錄音錄像的請求，只要符合前述條件，法院應當準許，沒有裁量的空間；而對于律師申請復制訊問錄音錄像的請求，第54條并不要求法院應當準許，而是根據案件情況裁量決定。第54條并不要求法院一律允許復制，而是讓法官根據個案來裁量決定。因此，與一般案卷材料相比，辯方律師所獲得的有關訊問錄音錄像的權利并非一種完整的權利，而是受到限制的權利。

最后，法官在裁量是否準許律師復制訊問錄音錄像的過程中應在充分考慮下列因素的基礎上進行權衡：（1）辯護復制訊問錄音錄像的必要性，要考慮訊問錄音錄像的時間長短、律師查閱訊問錄音錄像的便利性、律師僅僅查閱訊問錄音錄像能否滿足相關辦案需求等一系列要素；（2）訊問錄音錄像被泄露的危險和可能性。這方面要考慮訊問錄音錄像是否隱含相關隱私或偵查秘密、辯護律師泄露訊問錄音錄像的可能性等要素。為了避免法官在實踐當中隨意的拒絕律師復制錄音錄像的要求，應該逐漸確立起“以準許為原則，以不準許為例外”的基本原則，只有在訊問錄音錄像存在被泄露的重大可能性的情形下才能拒絕律師復制訊問錄音錄像。唯有如此，律師復制訊問錄音錄像的權利在實踐當中才不會被完全架空。

四、結語

訊問錄音錄像制度在我國引入和推行之時曾被寄予了很高的期望，特別是學術界在相關研究當中希望訊問錄音錄像能夠成為刑事訴訟當中的“最佳證據”“證據之王”。〔21〕參見秦宗文：《訊問錄音錄像的功能定位：從自律工具到最佳證據》，載《法學家》2018年第5期，第165頁；馬靜華、張斂瀚：《訊問錄音錄像與非法證據排除：一個實證的考察》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2016年第7期，第87頁。但該制度運行多年以來，從有限的實證研究來看，訊問錄音錄像似乎并沒有實現這樣一種預期功能，反倒成為“第二級證據”，在確保取證合法性上發揮的功效甚微，甚至起到為非法取證洗地的反作用。〔22〕參見王超：《全程錄音錄像制度的功能異化——以偵查訊問錄音錄像的選擇性錄制與播放為視角》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2014年第1期，第63-72頁。與之相應的是，在訊問錄音錄像的定位和規范上也存在著兩種截然不同的觀點：從實然層面來看，在刑事訴訟法及相關規范性文件當中，訊問錄音錄像的證據定位一直晦暗不清，訊問錄音錄像作為一種證據材料猶如“被縛的普羅米修斯”，在證據資格、移送、查閱、復制及效力等方面受到重重的規范。而從應然層面來看，學術界和律師界普遍呼吁給予訊問錄音錄像以明確的證據定位和完整的證據權利，使其可以被移送、查閱、復制和審查。〔23〕同前注〔3〕，朱孝清文，第5頁；同前注〔21〕，秦宗文文，第166-167頁；同前注〔10〕，謝小劍文，第160頁。在訊問錄音錄像證據定位問題上，如何彌合實然與應然之間的鴻溝成為理論界與實務界努力的一個方向。

本次《刑訴法解釋》修改對律師獲取訊問錄音錄像相關權利的相關規定可以說是最高法院在彌合實然與應然之間的一個努力，盡管這一努力的效果還有待進一步觀察。一定程度上說，這也是最高人民法院在控辯之間加以平衡和制度實施利弊之間加以權衡的一個結果。從控辯平衡的角度來說，是對控辯雙方加以利益平衡的結果。對于辯方來說，一方面降低了查閱訊問錄音錄像的條件，取消了“應該在庭審中播放”的限制條件，但另一方面律師在復制訊問錄音錄像的請求權實現方面又受到了一定的限制。從辦案過程中的利弊權衡來說，法院一方面擔心一律允許律師復制訊問錄音錄像會導致訊問錄音錄像泄露而帶來“難以控制傳播面”的風險，另一方面又認為，“從實踐來看，允許查閱，即可以滿足辯護律師的辯護需要”，權衡利弊之下，《刑訴法解釋》對律師復制訊問錄音錄像的權利進行了限制性處理。但這種限制性處理不應該取消律師復制訊問錄音錄像的權利，這既不合法也不合理，同時也與黨的十八大以來整體司法改革趨勢相背離。只有通過法律解釋，對《刑訴法解釋》第54條從規范整體上給予更準確的理解和把握，才能讓相應的改革成果不至于出現相互消解的后果。