淺議國際習(xí)慣法的解釋

摘要：國際習(xí)慣法的識別與確認(rèn)需要受到各國承認(rèn)與執(zhí)行。國際習(xí)慣法的狹義解釋是國際習(xí)慣規(guī)則確定后所不可避免的適用過程，國際習(xí)慣法的狹義解釋和適用的重要性不能因?yàn)槠洹安怀晌摹毙远艿街萍s。通過對《維也納條約法公約》第三十一條進(jìn)行解釋，認(rèn)為在進(jìn)行條約解釋時，應(yīng)將適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則納入上下文一并考慮，并嘗試從體系解釋角度出發(fā)整合國際法中的基本原則，同時結(jié)合目的解釋以尋求最佳解釋路徑。

關(guān)鍵詞：國際習(xí)慣法;解釋;國家

中圖分類號：D990文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）21-0078-03

作為國際法重要的法律淵源之一，有關(guān)國際習(xí)慣法的解釋研究長期處于滯后狀態(tài)，大部分解釋研究止步于習(xí)慣法的識別層面。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往深入發(fā)展，國際法院和仲裁庭均開始在案例中嘗試對國際習(xí)慣法進(jìn)行解釋，但這并未引起學(xué)界的注意，甚至有學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣法因其不成文性并不能成為解釋的客體。本文通過分析國際法院和WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的相關(guān)案例，試圖論證國際習(xí)慣法的解釋規(guī)則，并認(rèn)為國際習(xí)慣法的解釋應(yīng)當(dāng)作廣義理解，即在識別與確定國際習(xí)慣法之后對該條款進(jìn)行狹義解釋以具體適用。

一、國際習(xí)慣法的可解釋性概述

法律須通過適用才能體現(xiàn)出其價值，而法律適用的過程其實(shí)也是法律的解釋過程，法律適用的結(jié)果即解釋的結(jié)果，習(xí)慣法也不例外。哈特認(rèn)為，解釋的對象并不是法律術(shù)語，而是社會事實(shí)。習(xí)慣法中的權(quán)利與義務(wù)是那些經(jīng)過長時間的國際社會檢驗(yàn)并獲得了法律特征的事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)[1]。“成文”法或者“不成文”法均規(guī)制社會事實(shí)，均產(chǎn)生法律效果。所以，習(xí)慣法的適用當(dāng)然也離不開解釋。但相較于成文法，習(xí)慣法的解釋過程更為復(fù)雜。因習(xí)慣法的形成和運(yùn)行本就與解釋相伴隨，習(xí)慣法既是被解釋的對象，也是解釋的結(jié)果。所以，習(xí)慣法的解釋呈現(xiàn)二元性的特點(diǎn)：一是識別與確定習(xí)慣法的內(nèi)容。二是對確定后習(xí)慣法的實(shí)際應(yīng)用。在成文法的適用上，由于解釋規(guī)則已經(jīng)明確和客觀存在了，所以法院一般只要解決特定法律規(guī)范和爭議事實(shí)之間的關(guān)系即可，其解釋并沒有識別與確定的過程，所以其解釋的概念較習(xí)慣法的解釋更為“狹義”。為防止歧義，本文所稱的國際習(xí)慣法解釋應(yīng)作廣義層面理解，對習(xí)慣法的實(shí)際適用，后文將以“狹義解釋”來進(jìn)行表述。

長期以來，國際法學(xué)者因國際習(xí)慣法的模糊性，對國際習(xí)慣法的論述僅限于國際習(xí)慣法的“識別與確定”而回避了“狹義解釋”。由于國際條約具有碎片化特點(diǎn)，國際習(xí)慣法更是為解決條約所未覆蓋的“空白”爭議做出了巨大貢獻(xiàn)。即使國際習(xí)慣法的可解釋性不如成文法明顯和規(guī)范化，其必要性亦不能被忽略。相較于嚴(yán)格地域管轄的國內(nèi)案件，解釋標(biāo)準(zhǔn)的不確定更易造成國際案件當(dāng)事人挑選法院或仲裁庭，嚴(yán)重影響國際法的可預(yù)見性和權(quán)威性。

二、國際習(xí)慣法的識別與確定

國際習(xí)慣法適用的前提條件是要確定其范圍和內(nèi)容，缺少這一步，國際習(xí)慣法的適用將無從談起。確認(rèn)一項習(xí)慣是否能上升為習(xí)慣法需要滿足國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素。通過總結(jié)北海大陸架案的判決報告和其他國際司法體系常用觀點(diǎn)[2]，目前國際社會的主流理論是“兩要素說”：即國家實(shí)踐（Statepractice）和法律確信（opiniojuris）。然而，國際法院或仲裁庭對于這兩個構(gòu)成要素的“確認(rèn)”并沒有一個明確的證明路徑，需要大量的國家“行為”和“主觀表現(xiàn)”作為例證，所以其更接近定量的、客觀的歸納過程。當(dāng)然，“行為”和“主觀表現(xiàn)”的證明本身就充滿著復(fù)雜性，這也對國際習(xí)慣法的確認(rèn)造成了困難。

（一）國家實(shí)踐

實(shí)踐是證明國際習(xí)慣法存在的前提條件。理論上，實(shí)踐的分類非常廣泛，從行為主體分析，實(shí)踐可分為個人實(shí)踐、國家實(shí)踐和國際組織實(shí)踐。以國際法院的判決報告為例，在“荷花號”案中，法院認(rèn)為各國國內(nèi)的司法實(shí)踐不能作為國際慣例[3];在“歐洲多瑙河委員會管轄權(quán)問題的咨詢意見”案中，法院認(rèn)為國際組織的實(shí)踐行為可以作為習(xí)慣法[4]。從表現(xiàn)形式分析，實(shí)踐可分為作為和不作為兩種。在“歐洲多瑙河委員會管轄權(quán)問題的咨詢意見”案中，法院認(rèn)為羅馬尼亞的“不作為”可以作為習(xí)慣法。在“北海大陸架案”中，法院認(rèn)為各國的“批準(zhǔn)”這種“作為”才能作為通過例形成的證據(jù)[5]。上述例子表明，國際法院在判決時，對“實(shí)踐”的確認(rèn)，不管是從實(shí)踐主體還是其表現(xiàn)形式的選擇上均處于搖擺不明的狀態(tài)。但在“漁業(yè)管轄權(quán)案”中，國際法院采用了1964年生效的《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》作為判斷通例是否形成的輔助證據(jù)[6]。這也為后續(xù)國際公約成為國際習(xí)慣法創(chuàng)造了可能性。

（二）法律確信

國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素的另一項是要界定各國的“心理要素”，即是否承認(rèn)并遵守某項規(guī)則。事實(shí)上，國際法院對心理要素的理解，并沒有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，有時強(qiáng)調(diào)心理要素為行為主體的信念，有時又強(qiáng)調(diào)心理要素會借助國家實(shí)踐這種客觀行為表達(dá)。如果對心理要素的確定是從完全的主觀信念出發(fā)，那法律確信的證明將會相當(dāng)困難。拉各斯法官（Judge LACHS）曾經(jīng)在“北海大陸架”案中判決書提出：“如果考察國際習(xí)慣法是否形成需要對每一個適用規(guī)則國家的主觀意識進(jìn)行考察，這顯然過于嚴(yán)格。”[7]在實(shí)踐中，國際法院幾乎僅參考國家的客觀行為表達(dá)來推定其主觀信念。一方面，國際法院會直接考察行為國的實(shí)踐來推定其是否主動遵循國際法上的義務(wù)。行為過自身的積極行為較好界定，比如，國際法院通過各國簽署《領(lǐng)海及毗鄰區(qū)公約》的行為推定各國對公約中規(guī)定的12海里專屬漁區(qū)普遍接受。另一方面，國家法院也會常常通過考察其他國家的態(tài)度來確定某項規(guī)則是否的到了普遍的法律確信。當(dāng)然，這種態(tài)度考察的方式依然幾乎限于各國實(shí)踐做出推定。如果對相關(guān)規(guī)則有國家提出明確反對，那么國際法院傾向于認(rèn)定該規(guī)則對該國無效，由于各國沒有達(dá)到普遍接受的條件，該規(guī)則無法達(dá)到法律確信的程度。如果各國是消極容忍或者自我節(jié)制，無論是否是案件利益相關(guān)國，均可推定為漠視[8]。

總之，國際習(xí)慣法的識別與確認(rèn)需要各國大量的“意思表示”，即國家實(shí)踐和法律確信為證據(jù)，以證明此規(guī)則實(shí)際受到各國承認(rèn)與執(zhí)行并具備作為國際習(xí)慣法的必要條件。前述也提到，識別與確認(rèn)本應(yīng)是一個歸納的結(jié)果，但由于國際法院對于各國實(shí)踐情況考察的回避以及法律確信主觀因素的羈絆，法官自由裁量的推理被推上舞臺，致使本應(yīng)相對客觀的定量過程也難免向主觀定性靠攏。對于國家實(shí)踐與法律確信，依然沒有可預(yù)見的、穩(wěn)定的、統(tǒng)一的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，在歸納之前，需要建立國家實(shí)踐和法律確信的必要衡量標(biāo)準(zhǔn)，至少需給予法官一把尺子，將“自由”限制在“理性”項下而非主觀肆意。

三、國際習(xí)慣法的狹義解釋

當(dāng)某國際習(xí)慣法被識別與確定之后，其在某種意義上已“成文化”，其解釋也應(yīng)類似于成文法法律解釋。確定的習(xí)慣法與其具體適用之間的橋梁即國際習(xí)慣法的狹義解釋。與國際習(xí)慣法的識別與確認(rèn)不同，狹義解釋是定性的，主觀的演繹過程。國際習(xí)慣法的狹義解釋是國際習(xí)慣規(guī)則確定后所不可避免的適用過程。對任何一項可能會形成國際習(xí)慣法的規(guī)則，法官或仲裁員們都需要經(jīng)歷歸納的識別確定與演繹的狹義解釋以具體適用，而非“擇一”適用。遺憾的是，國際習(xí)慣法的研究往往僅集中在第一步識別與確認(rèn)，而忽略了對第二步狹義解釋的研究。國際習(xí)慣法的狹義解釋與成文的條約解釋雖然在概念上類似，但解釋方法卻有所不同，條約的規(guī)則和原則權(quán)利義務(wù)劃分明確具體，而國際習(xí)慣規(guī)則即使是經(jīng)過識別與確定后仍然充滿著模糊性與不確定性，所以，國際習(xí)慣法的狹義解釋更需要嚴(yán)格的法律程序約束。

（一）國際習(xí)慣法的可狹義解釋性

在國際常設(shè)法院（PCIJ）的籌備工作中，針對其規(guī)約的三十六條（法院的管轄范圍）所引發(fā)的激烈爭論可以窺探國際習(xí)慣法的狹義解釋。LORD PHILLIMORE認(rèn)為，國際法院所管轄的法律爭議不僅包括條約的解釋還包括國際法上的任何問題。而RICCI-BUSATTI建議將本條的“國際法的任何問題”修改為“國際法中一般規(guī)則的解釋和適用”。國際法中的一般規(guī)則當(dāng)然包括習(xí)慣國際規(guī)則，其解釋和適用當(dāng)然不可避免會運(yùn)用到狹義解釋。在尼加拉瓜軍事和準(zhǔn)軍事案中，國際法院認(rèn)為即使是相同的規(guī)則，其在條約法和國際習(xí)慣法中也可通過解釋和適用的方法加以區(qū)別。這里國際法院很清楚地表達(dá)了國際習(xí)慣法的狹義解釋過程應(yīng)具有確定的規(guī)則，即使其與條約解釋的方式并不一致，甚至解釋結(jié)果也不盡相同。總之，國際習(xí)慣法的狹義解釋和適用的重要性不能因?yàn)槠洹安怀晌摹毙远艿街萍s。

（二）國際習(xí)慣法的狹義解釋規(guī)則

如前所述，確定后的國際習(xí)慣法往往是通過某種“成文”的媒介為國際法律工作者所知曉，如國際社會對于《維也納條約法公約》（以下簡稱公約）的態(tài)度：認(rèn)為公約解釋規(guī)則第三十一條具有國際習(xí)慣法的地位。在歐盟生物科技產(chǎn)品案中，專家組的裁決報告中并沒有直接適用公約第三十一條來對爭議國間條約進(jìn)行解釋，而是花了大量篇幅解釋第三十一條具有國際習(xí)慣法地位。這意味著專家組對第三十一條的解釋實(shí)際并不是對“公約”的第三十一條進(jìn)行解釋而是對國際習(xí)慣法中所規(guī)定的條約解釋規(guī)則進(jìn)行解釋，公約第三十一條只是國際習(xí)慣法的載體之一。本部分將嘗試對公約第三十一條進(jìn)行解釋，以此為例探析國際習(xí)慣法中可能的狹義解釋方法。

以公約第三十一條第三款第三項（以下簡稱第三項）為例，公約規(guī)定：在進(jìn)行條約解釋時，應(yīng)將適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則納入上下文一并考慮。“上下文”一詞已經(jīng)蘊(yùn)含了體系解釋的宗旨，而“任何有關(guān)的國際法規(guī)則”體現(xiàn)了國際法解釋中體系整合原則。本條款的適用，可能將爭議焦點(diǎn)置于更廣闊的國際法背景中，促成國際法的整合與統(tǒng)一。首先，如何定義“當(dāng)事國”？是限縮至爭端雙方的當(dāng)事國還是擴(kuò)大至所有加入公約的當(dāng)事國？例如，在歐盟生物科技產(chǎn)品案中，專家組在適用第三項解釋此案件時，強(qiáng)調(diào)了此案的相關(guān)國際法規(guī)則不可以適用至其他爭端方甚至所有WTO成員國。所以，專家組顯然并不傾向?qū)ⅰ爱?dāng)事國”解釋為所有締約國，具有濃厚的限縮解釋色彩。那么“有關(guān)國際法規(guī)則”的范圍又是如何定義的？前述中提到，專家組對于第三項的解釋其實(shí)不是對“公約第三十一條”的解釋，而是對國際習(xí)慣法的條約解釋相關(guān)規(guī)則進(jìn)行解釋，所以專家組在解釋“有關(guān)國際法規(guī)則”時，將維也納條約公約其他條款也納入“有關(guān)國際法規(guī)則”以輔助解釋。依然以前案為例，專家組在進(jìn)行解釋認(rèn)為“相關(guān)”及于所有公約加入國的相關(guān)規(guī)則。然而，案件中的被告歐盟和原告美國卻沒有加入公約。這里專家組對于“有關(guān)”的解釋明顯與前述“當(dāng)事國”的解釋相反，前者對其域限進(jìn)行限縮解釋，而后者國際法規(guī)則適用域限呈擴(kuò)大解釋。專家組在解釋過程中為達(dá)到法律適用的目的適用了歸謬論證法。在歐盟大型民用航空器補(bǔ)貼案中，WTO上訴機(jī)構(gòu)再次對“相關(guān)國際法規(guī)則”進(jìn)行了解釋。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為裁決者在解釋時應(yīng)當(dāng)以體系整合原則作為指導(dǎo)。在對第三項進(jìn)行解釋時，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮國際法中誠實(shí)信用原則、有約必守原則以及高效原則，探求條約解釋的目的。這些原則都已經(jīng)超越了第三十一條條約解釋規(guī)則本身，上訴機(jī)構(gòu)嘗試從體系解釋角度出發(fā)整合國際法中的基本原則，同時結(jié)合目的解釋以尋求最佳解釋路徑。

四、結(jié)語

總之，國際習(xí)慣法即使在被確定和識別以后具有了“成文化”的特點(diǎn)，依然免不了需要進(jìn)行狹義解釋以具體適用，而由于國際習(xí)慣法常常是國際條約規(guī)定空白的填補(bǔ)，其對碎片化的國際法具有一定的整合效果，所以常常運(yùn)用體系解釋以“凝聚”各項國際法規(guī)則。此外，相比于具體的成文國際條約，模糊的國際習(xí)慣法規(guī)則更需要目的解釋以合理使用此項“不穩(wěn)定”的國際法淵源。探索國際習(xí)慣法形成的原因或許才能探究其真正的意圖。當(dāng)然，尚有大量的國際習(xí)慣法散布于各項國際規(guī)則中，文本只是以維也納條約法公約的部分解釋規(guī)則為例淺議國際習(xí)慣法狹義解釋過程中所可能適用的解釋規(guī)則，如要更全面的分析解釋規(guī)律甚至是解釋原則，還需要更進(jìn)一步的研究。

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作者簡介：馮嫻君（1990—），女，漢族，重慶人，澳門科技大學(xué)在讀博士，重慶電子工程職業(yè)學(xué)院講師，研究方向?yàn)閲H經(jīng)濟(jì)法。

（責(zé)任編輯：王寶林）