我國中醫師執業規制現狀與思考

喻小勇，田 侃

南京中醫藥大學衛生經濟管理學院，江蘇南京，210023

2021年8月20日，第十三屆全國人大常委會第三十次會議通過了新版的《中華人民共和國醫師法》(以下簡稱《醫師法》)，自2022年3月1日起施行。《醫師法》吸收了《中華人民共和國中醫藥法》(以下簡稱《中醫藥法》)關于中醫(專長)醫師的規定，對醫院管理實踐過程中長期存在的中醫師執業注冊受限、中醫師執業范圍不明等作了相應的規制。但遺憾的是，此次修訂未對實踐中存在的醫師資格準入交叉重疊、中醫師承和多年實踐認定標準不統一、中醫師執業注冊受限、中醫師執業范圍導向不明等問題提出明確的解決方案。根據特別法優于一般法的法律沖突適用規則，《中醫藥法》對中醫師管理作出的特別規定，優先于《醫師法》適用。但《中醫藥法》明確了“從事中醫醫療活動的人員”對《醫師法》的適用性，且對執業醫師資格考試、醫師執業注冊制度等未作出特別規定，《醫師法》對中醫師管理仍起著基礎性的規制作用。本文結合參與《醫師法》修訂工作的體會，針對當前中醫師制度存在的問題提出相應的對策建議。

1 中醫師制度的現狀

目前我國已形成包括特別法與一般法、法律與部門規章在內的中醫師法律制度體系。主要包括《醫師法》《中醫藥法》《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》(以下簡稱《基本醫療衛生與健康促進法》)以及《醫師資格考試暫行辦法》《醫師執業注冊管理辦法》《關于醫師執業注冊中執業范圍的暫行規定》《傳統醫學師承和確有專長人員醫師資格考核考試辦法》《中醫醫術確有專長人員醫師資格考核注冊管理暫行辦法》等。整體而言，我國近現代以來的中醫師制度基本建立在西醫享有主要話語權的語境之下，在醫師資格準入、執業注冊等一般規則下另行對中醫師管理作出特別規定[1]。

1.1 考試和考核并行的中醫師資格取得方式

目前我國中醫師資格的取得可以分為中醫醫師資格考核與中醫醫師資格考試兩大類共4種方式。主要包括：①根據《醫師法》第九條、第十條的規定，具有醫學專業的院校教育背景，參加執業醫師資格考試，這也是目前我國具有院校教育背景的中醫類別醫師資格取得的最主要途徑。②根據《醫師法》第十一條第一款以及《傳統醫學師承和確有專長人員醫師資格考核考試辦法》(衛生部令第52號)(以下簡稱“第52號令”)的規定，通過傳統醫學師承出師考核或者確有專長考核合格后，申請參加執業助理醫師資格考試，這一途徑本質在于通過“考核”的方式替代醫師資格考試中的醫學學歷要求。③根據《醫師法》第十一條第二款、《中醫藥法》第十五條第二款以及《中醫醫術確有專長人員醫師資格考核注冊管理暫行辦法》(國家衛生計生委令第15號)(以下簡稱“第15號令”)的規定，由至少兩名中醫類別醫師推薦并通過縣、市、省三級的專長考核報名材料審核，通過參加省級中醫藥主管部門組織的中醫醫術確有專長人員的實踐技能和效果考核合格，取得中醫(專長)醫師的從業資格。由于部分民間中醫雖不具備醫學院校的教育背景，但臨床實踐經驗較為豐富、在中醫醫術方面確有專長，因其知識結構較為單一、理論基礎不足，通過執業醫師資格考試并非易事[2-3]。因此，《中醫藥法》根據中醫藥發展的規律，突破性地規定通過考核取得中醫醫師資格的全新途徑。④根據第15號令第三十二條的規定，取得中醫(專長)醫師資格后，滿足一定條件，具體包括取得中醫專業學歷和無不良執業記錄下從事中醫實踐活動滿五年，可以通過參加執業醫師資格考試，從經考核取得醫師資格的中醫(專長)醫師轉變為經考試取得醫師資格的中醫類別醫師。見表1。

表1 中醫師資格準入和執業的主要方式

1.2 細分與籠統并行的醫師執業規則

根據《醫師法》的規定，中醫、中西醫結合醫師可以在醫療機構中的中醫科、中西醫結合科或者其他臨床科室按照注冊的執業類別、執業范圍執業。經考試取得醫師資格的中醫醫師按照國家有關規定，經培訓和考核合格，在執業活動中可以采用與其專業相關的西醫藥技術方法。西醫醫師按照國家有關規定，經培訓和考核合格，在執業活動中可以采用與其專業相關的中醫藥技術方法。2001年發布的《關于醫師執業注冊中執業范圍的暫行規定》對醫師執業范圍采用細分臨床醫師和籠統中醫醫師的方式。具體而言，臨床類別醫師執業范圍包括內、外、婦、兒等專業，中醫類別醫師僅包括中醫、中西醫結合、藏醫、維醫、傣醫等專業。2006年國家中醫藥管理局發布了《關于修訂中醫類別醫師執業范圍的通知》，增設全科醫學專業作為中醫類別醫師的執業范圍，但本質上并未改變中醫類別醫師執業范圍的籠統與寬泛，導致其采用兒科、外科等診療技術手段時常陷入超執業范圍行醫的困境。此外，第15號令規定了中醫(專長)醫師的資格證書的地域范圍局限為考核所在行政區域，且應按照考核通過的技術方法和病癥進行注冊。

2 中醫師執業制度在實踐中存在的問題

2.1 中醫類別醫師與臨床類別醫師分類不合理

我國執業醫師考試從級別上分為執業醫師和執業助理醫師兩個層次的考試，共包括臨床、中醫、口腔和公共衛生四類。其中中醫類別具體包括中醫、民族醫和中西醫結合。上述關于醫師類別的分類不盡合理，主要體現在以下幾個方面：①將臨床類別醫師和中醫類別醫師進行并列，在概念上容易導致兩者形成相互割裂的局面，造成中醫類別醫師并非臨床醫師的誤解，而中醫類別醫師本身也從事臨床實踐活動，屬于臨床的范疇。②將中醫類別醫師又分為中醫專業、民族醫專業、中西醫結合專業，兩個層次均使用“中醫”的表述，概念上造成中醫與民族醫、中西醫結合存在包含關系，容易引起混淆。③目前臨床類別醫師采用統一出卷、統一考試的方式，通過考試后可選擇內科、外科等具體執業范圍辦理注冊，醫師在執業中僅通過申請變更注冊即可調整執業范圍。但中醫類別下設的中醫、中西醫結合、各民族醫專業則采用單獨出卷、單獨考試的方式，考試合格后再按考試專業進行注冊，且彼此之間無法進行變更注冊專業，實質造成中醫類別醫師下設了中醫、中西醫結合、民族醫各自的資格準入類別。④中西醫結合作為中醫類別的內設專業，但中西醫結合醫師既能提供臨床類別醫師的診療服務，也能提供中醫類別醫師的診療服務，造成中醫類別下設的中醫、中西醫結合醫師在執業范圍上并無本質區別，從而造成執業管理方面的誤區[4]。⑤面向民間中醫所實施的中醫(專長)醫師資格考核方式與適用于學歷教育模式的中醫醫師資格考試方式之間的關系目前尚不清楚，中醫(專長)醫師在目前的執業醫師分類中未能得以體現。

2.2 “師承”和“多年實踐”在第52號令和第15號令中的認定標準不一

《醫師法》第十一條第一款規定“以師承方式學習中醫滿三年或者經多年實踐醫術確有專長的”，《醫師法》第十一條第二款和《中醫藥法》第十五條第二款則規定“以師承方式學習中醫或者經多年實踐，醫術確有專長的人員”，上述規定均使用“師承”“多年實踐”“確有專長人員”“醫術確有專長人員”等類似表述，但兩者的語境與形成機制并不相同，與《中醫藥法》配套的第15號令比與《醫師法》配套的第52號令在具體制度設計方面更為合理。主要體現為：①確有專長人員的形成途徑不同。第52號令表述為“師承和確有專長人員”，“確有專長人員”只有經多年實踐一條途徑。由于“師承”強調學習方式，“確有專長”強調學習結果，第52號令將“師承人員”和“確有專長人員”并列存在邏輯上的矛盾。第15號令的“醫術確有專長人員”包括“以師承方式學習中醫”和“經多年實踐”兩種，師承和實踐均為中醫學習的方式，經過這兩種學習方式的結果是“醫術確有專長”[5]，這一思路更具有科學性。②師承的具體要求不同。第52號令的本質在于以考核替代申請國家執業醫師資格考試所需要的學歷要求，但對“師承人員”仍強調具備高中以上文化程度或者具有同等學力，并連續跟師學習滿三年，這就排除了一部分不具有相應學歷要求的民間中醫通過這一條款取得師承資格。第15號令更為強調中醫專業實踐技能的掌握，“以師承方式學習中醫”并無高中學歷的要求，要求連續跟師學習中醫滿五年。③多年實踐的考核要求不同。第52號令規定申請者應從事中醫醫療活動滿五年以上，其中醫藥診療方獨具特色，且安全有效，考核取得《傳統醫學醫術確有專長證書》。而第15號令要求多年實踐的申請者在中醫類別醫師的指導下從事中醫實踐活動滿五年，其目的在于規避非法行醫的嫌疑，同時要求申請者交待其掌握中醫診療技術的出處，且其提供中醫醫療服務的行為為患者所認可。

2.3 執業地點與執業范圍選擇的法律屬性存在爭議

公權力是指由公法所調整的，賦予國家行政機關調整社會各方主體關系而享有的公共權力，其目的在于保障國家利益和社會公共利益的實現。私權利是指由私法所調整的，與自然人、法人和非法人組織相關的，以實現個人目的的權利[6]。由于公權力的行使容易造成對私權利的侵犯，為保護私權利和限制公權力，私權利的行使遵循“法無禁止即可為”，而公權力的行使則遵循“法無授權即禁止”，這也通常理解為法和自由的關系[7]。中醫師在哪個科室執業以及可以從事的執業范圍究竟是一種公權力，還是私權利？國家中醫藥主管部門針對群眾來信“關于中醫類醫師執業范圍問題”中予以答復，強調我國現行的醫療衛生相關法律法規未禁止中醫類別醫師到綜合醫院中醫科以外的其他科室執業[8]。按照“法無禁止即可為”這一私權理論的解釋，國家中醫藥管理局認為醫師執業地點與執業范圍的選擇是一種私權利。此外，《中醫藥法》《醫師法》等相關立法對于中醫類醫師執業范圍的規定不明確，一定程度上打亂了立法通過醫師考試、注冊制度控制風險的醫療秩序[9]。現實中，除極少部分純中醫治療醫院外，大多數中醫院及其中醫藥從業人員均同時采用中醫和西醫兩種診療技術。本研究發現，由于現有法律制度規定的模糊性、政策差別的地域性、醫院負責人的偏好等因素，存在中醫類別醫師在綜合醫院只能到中醫科、中西醫結合科執業，不能到臨床中的內科、外科、婦產科、兒科、精神科等科室執業的現象。一旦該醫療機構尚未設置中醫科、中西醫結合科，則存在中醫專業、中西醫結合專業的中醫師難以在該醫療機構注冊的問題。由于就業范圍窄、就業難度大，事實上限制了中醫類專業學生的就業，使得部分中醫專業畢業生被迫改學西醫專業。即使其注冊在內科、外科、婦產科、兒科、精神科等其他科室，則又面臨超范圍執業的質疑和風險。這顯然又與私權利的自由意志相背離。

3 建議

3.1 臨床類別醫師應分為西醫臨床醫師、中醫臨床醫師和中醫(專長)醫師三類

由于現行中醫類別醫師的執業范圍和專業僅簡單分為中醫、中西醫結合和民族醫，實踐上大多數中醫醫療機構以及綜合性醫療機構的中醫科室基本參考現代臨床醫學的科目設置具體的二級分科，包括內科、外科、婦科、兒科、骨科等，這與臨床類別醫師的具體執業范圍的劃分是一致的，因此現行關于中醫類別醫師的執業范圍分類在實踐的執業管理過程中可操作性較差。對此，有學者建議將執業醫師類別分為臨床(包括西醫臨床和中醫臨床)、傳統中醫、口腔以及公共衛生共四類[10]。筆者贊同將臨床分為西醫臨床和中醫臨床的表述，建議仍將中醫(專長)醫師并入臨床醫師的范疇。即臨床類別醫師既包括西醫臨床醫師，還包括中醫臨床醫師和中醫(專長)醫師。其中中醫臨床醫師是通過參加國家執業醫師考試的方式取得中醫類別醫師資格的執業醫師，其經相關部門組織的教育學習并經考核通過后，可以在從業過程中采用與其專業相適應的現代技術手段。中醫(專長)醫師則是根據《中醫藥法》第十五條規定，通過各省中醫藥主管部門組織的實踐技能和效果考核，取得中醫(專長)醫師資格，在其從業過程中只提供純中醫治療服務，如中醫辨證論治、中藥治療等。如此分類，既可以解決目前臨床類別醫師與中醫類別醫師分類不合理的問題，同時也在《醫師法》中納入了中醫(專長)醫師制度。

3.2 加強第52號令和第15號令之間的銜接

“師承方式”和“經多年實踐”是傳統中醫實踐技術養成的兩種主要方式，兩者與“醫術確有專長”之間本質上是手段與結果的關系。《醫師法》應摒棄傳統的將“師承人員”和“確有專長人員”并列所造成的邏輯矛盾，吸收第15號令的經驗，側重對中醫實踐技能手段和過程的要求，而對于中醫醫術結果性考核可由上述人員參加后續的中醫類別醫師資格考試進行統籌把關。筆者建議，一方面將《醫師法》第十一條“以師承方式學習中醫滿三年或者經多年實踐醫術確有專長的”修訂為“以師承方式學習中醫或者經多年實踐，醫術確有專長的人員”，從而實現與第15號令的銜接。另一方面，修訂第52號令中關于師承學習以及多年實踐的具體要求，如刪去師承方式應有高中等學歷的要求，吸收第15號令關于經多年實踐而醫術確有專長的人員在醫術淵源和患者認可等方面的要求，其中醫術淵源的相關證明材料可以包括申請者在中醫藥非物質文化遺產傳承的歷史脈絡、中醫世家的家族行醫記載、傳統的醫籍文獻記載等，患者認可則可體現為不少于一定數量的就醫患者對其醫術及醫療實踐的推薦證明。

3.3 進一步明確中醫師執業地點和執業范圍的價值導向

中醫師執業地點和執業范圍的公權利與私權利性質之爭應該結合中醫師執業的特點、執業的對象、公權力干預的方式方法、干預的范圍等綜合考慮。筆者認為，醫師可以注冊的執業地點和執業范圍應屬于公權力中的社會公權力，其依據為我國公立醫療機構承擔提供基本醫療衛生服務的義務，這一義務為《基本醫療衛生與健康促進法》所確立，其以提高公民健康水平為公益目的，其實現依賴醫師的注冊和執業來具體完成，醫師的行為承擔了國家公共服務的職責，具有代表醫療機構實現國家醫療衛生公共管理事務的性質。醫師執業應適用“法無授權即禁止”的規定，因此本次《醫師法》以肯定的方式明確了中醫師的執業地點和范圍，即明確了中醫、中西醫結合醫師可以在醫療機構中的其他臨床科室注冊執業，經考試取得醫師資格的中醫醫師按照國家有關規定，經培訓和考核合格，在執業活動中可以采用與其專業相關的西醫藥技術方法。如此規定使得中醫臨床醫師既可以注冊在中醫科、中西醫結合科，也可以注冊在內科、外科、婦產科、兒科等科室，可以解決中醫臨床醫師在綜合醫院難以注冊執業的問題，同時一定程度上消除中醫類別醫師超執業范圍之嫌，有利于鼓勵中醫西醫發揮各自優勢，相互學習，相互補充。僅以中西藥處方為例，我國中、西醫師互開對方學科處方的現象十分普遍[11]，既往法律對此僅未禁止，但《醫師法》則以肯定的方式明確了特定條件下這一行為的合法性。但需要注意的是，《中醫藥法》規定中醫師可以采取“現代科學技術方法”，而《醫師法》則明確“西醫藥技術方法”，這一點從價值導向方面《醫師法》肯定了“中醫西化”的傾向，但其前提在于保持和發揮中醫藥特色和優勢。