對“有效合規計劃”的反思

陳瑞華

在刑事法律中確立“有效合規計劃”的基本標準，始于美國聯邦量刑指南，后來為英國、法國、意大利等國的法律所接受，目前已經成為歐美國家在確立刑事合規制度時所形成的一種傳統。“有效合規計劃”的法律標準之所以要確立，主要是考慮到企業僅僅有一項書面的合規文件還是遠遠不夠的，企業建立合規管理體系的根本目的在于預防和發現企業內部的違法犯罪行為，并形成一種遵守道德規范和遵從法律的文化。要衡量企業的合規計劃是否得到成功建立，其基本標準就是該項合規計劃在達到上述目標方面是不是行之有效，而不是形同虛設或者毫無價值的。從刑事法律的角度來看，那些在犯罪時已經建立了有效合規計劃的企業，既可以以此作為提出無罪抗辯的根據，也可以將此作為減輕處罰的量刑情節。檢察機關對于涉案企業實施了有效合規計劃的事實，可以作為決定是否提起公訴的重要考慮因素。而在那些確立了暫緩起訴協議制度或者不起訴協議制度的國家，涉案企業一旦作出建立或者完善合規計劃的承諾，也需要提出一種有效的合規計劃，才有可能與檢察機關達成暫緩起訴協議或者不起訴協議。而在上述協議所確立的考察期結束之前，檢察機關還會將涉案企業是否有效實施了上述合規計劃，作為是否對其作出不起訴決定的重要依據。

歐美國家刑事合規的發展歷程

美國是第一個在法律中確立刑事合規制度的國家。根據1991年頒布的《組織量刑指南》，一個有效的合規計劃，既是檢察官決定是否對涉案企業起訴的重要依據，也是法官對犯罪企業進行量刑時的參考因素。什么是有效的合規計劃呢？簡言之，這是指一個合理設計、實施和執行的合規機制，旨在有效預防和發現犯罪行為，促使企業建立一種依法依規經營的文化。該項指南列出了有效合規的“一般標準”：一是建立合規標準和程序，合理預防犯罪行為的發生；二是企業領導人和治理部門（董事會）監控和管理合規計劃；三是將那些有過違法或者不遵守有效合規程序的人，排除于企業合規管理職能之外；四是通過培訓等方式，向員工傳達企業合規的政策和標準；五是建立有效合規的合理措施，如利用監測、審計和報告系統發現犯罪行為；六是建立懲戒機制，嚴格執行合規標準；七是持續不斷地改進和更新合規計劃。

2019年4月，美國司法部刑事部門發布了《公司合規計劃評價》，并于2020年6月1日作出了修訂。根據該文件，有效合規計劃可分為三個方面：一是公司是否有一個設計良好的書面合規計劃，這被視為合規計劃有效性的前提條件；二是合規計劃在組織上是否得到了嚴格執行和有效落實；三是是否存在著違規行為的有效識別、糾正和報告機制。我國一些法律實務界人士一般將其分別概括為“合規計劃設計的有效性”“合規計劃執行的有效性”以及“合規計劃結果的有效性”。

>>2021年5月13日，最高人民檢察院調研組一行來到江蘇省張家港市檢察院，調研企業合規改革試點工作并召開專題座談會。資料圖

2010年，英國通過了《反賄賂法》，在反商業賄賂領域確立了一種新型的罪名——“商業組織預防賄賂失職罪”。2017年，英國在反金融犯罪領域又確立了兩種新罪名：一是“商業組織預防逃避英國稅收失職罪”；二是“商業組織預防逃避外國稅收失職罪”。這些新型罪名具有一種“預防特定犯罪存在失職行為”的入罪模式，在企業員工、第三方等實施相關犯罪行為時，企業本身要承擔嚴格責任，構成一種失職類犯罪。與此相對應，英國法律對于上述三種失職類犯罪，都確立了合規無罪抗辯的機制。涉案企業只要提出證據，證明已經制定了“充分程序”來預防賄賂或者逃稅行為的，就可以不承擔刑事責任。

簡要說來，所謂“充分程序”，包括六項合規計劃有效性的原則。其中，“相稱程序原則”是指公司要確立與其所面臨的賄賂風險相稱的反賄賂程序；“高層承諾原則”是指公司董事會、股東以及其他具有同等地位的組織或者個人，要作出反賄賂的承諾；“風險評估原則”是指公司要定期評估它所面臨的外部和內部賄賂性質和程度；“盡職調查原則”是指公司為減少發生賄賂的風險，應對相關人員的盡職情況進行專門調查，以減少發生賄賂的風險；“有效溝通原則”是指公司要確保通過內部和外部的溝通，使其預防賄賂的政策和程序根植于公司內部，確保員工知曉并理解；“監控和評估原則”則是指公司要定期監控和評估其反賄賂的政策和程序，并采取必要的改進措施。

法國刑法并沒有確立合規出罪和合規減輕處罰制度。但作為一部專門的反腐敗法律，法國2016年通過的《薩賓第二法案》確立了強制合規制度。那些依法承擔強制合規義務的企業，假如建立并實施了有效合規計劃的，就可以免受刑事處罰或者行政處罰。這種有效合規計劃可以包含以下幾個要素：

一是制定行為準則，以便定義可能構成賄賂以及其他構成非法交易的行為；二是建立內部預警系統，以便收集員工提供的有關違法行為線索或者信息；三是進行風險評估，根據企業所屬的行業和運營地區，來對企業的賄賂風險加以識別、分析和分級，并定期更新風險評估；四是制定內部和外部會計控制程序，以確保會計賬簿、會計記錄和會計賬目不被用來掩蓋賄賂行為；五是建立培訓體系，以幫助那些最接近賄賂風險的高管和員工預防并發現腐敗行為；六是建立懲處機制，以懲戒那些違反行為準則的員工；七是建立內部控制和評價制度，以審查合規制度的有效性。

2001年，意大利立法機關通過了著名的“第231 號法律”，對刑法典作出了重大修訂，引入了刑事合規制度。根據這一法律，如果涉嫌犯罪的企業，有證據證明在犯罪之前實施了有效的合規計劃，那么，司法機關就可以免除其刑事責任。那么，究竟什么是“有效合規計劃”呢？對于這一問題，“第231號法律”只是籠統地規定，涉案企業需要根據其治理結構、業務和特征來量身定制一套合規計劃，但并沒有確立這類計劃的結構和內容。

>>資料圖

經過近十年的司法實踐，意大利法院在相關判決中，逐步確立了有效合規計劃的基本內容，這主要包括：（1）建立風險評估機制，確定管理人員或員工最有可能實施犯罪的領域；（2）建立企業在從事有風險的活動時所要遵循的適當程序（例如，企業從事業務、合資、代理或顧問、收購和處置、贊助、禮物、慈善和政治捐款等領域）；（3）建立一個內部控制和監督系統，監督機構必須保持完全的獨立性；（4）建立一個持續更新合規計劃的機制；（5）建立一種能夠預防犯罪發生的最安全的長期財務管理方式；（6）對于所有管理人員和員工強制執行合規計劃，并為那些在風險領域工作的人員提供合規培訓；（7）采取紀律措施來制裁違規行為。

我國檢察機關刑事合規的改革探索

從上述歐美國家刑事合規的發展歷程來看，合規計劃的推進幾乎都是從反腐敗的角度開始的。這些國家大體確立了合規出罪或者合規寬大處理的刑法激勵機制。應當說，對于一個聲稱已經建立合規計劃的企業而言，司法機關要對其合規計劃的有效性作出恰當的評估，就需要掌握一些可操作的判斷標準。但是，考慮到每個企業的性質、業務、治理結構以及涉嫌犯罪的情況都存在著較大的差異，法律要為所有涉案企業設置一種具體可行的合規評估標準，也是一種不可能完成的工作。在此情況下，立法機關或者司法部門從兼顧現實必要性和可行性的角度出發，為企業合規計劃的有效性評估設定若干明確的指標或要素，或者設立幾項最低限度的原則，就成為一種勢在必行的出路。

可以說，從上述美、英、法、意等四國建立刑事合規制度的經驗來看，所謂的“有效合規計劃”，也就是司法機關對涉案企業的合規計劃有效性作出評估的基本依據。經過多年的相互借鑒和制度移植，這些合規計劃有效性的要素，已經變得大同小異了。

自2020年3月以來，我國最高檢察機關開始了企業合規監督考察制度的改革探索。

在這場改革中，一些涉嫌犯罪的企業在認罪認罰的前提下，向檢察機關提交了合規整改方案或者刑事合規計劃，作出了建立或者改進合規管理體系的承諾。對于符合條件的涉案企業，檢察機關批準了這種合規整改方案或刑事合規計劃，并設置合規考察期，指派第三方合規監管人對企業實施合規整改方案的情況進行監督、指導、報告和驗收，在合規考察期結束前，檢察機關還會組織合規驗收聽證會，對企業建立和改進合規管理的效果作出權威的審查和評估，并將此作為對企業放棄起訴的主要依據。但是，無論是在啟動合規考察程序方面，還是在開展合規評估驗收方面，檢察機關都沒有現成的可操作標準，這在很大程度上制約了這場合規監督考察制度的深入探索。

為解決這一難題，一些檢察機關將目光投向那些已經確立成熟合規制度的歐美國家，采取“拿來主義”的策略，直接將這些國家所確立的“有效合規計劃”加以吸收和借鑒，將其作為我國檢察機關開展合規考察和合規驗收評估的標準。有些實務界人士甚至較為自信地斷言，美國有效合規計劃的三要素，也就是合規計劃設計的有效性、合規計劃執行的有效性和合規計劃實施結果的有效性，可以成為我們對涉案企業合規整改作出驗收的基本標準。

“有效合規計劃”恐將淪為“紙面上的合規計劃”

那么，上述無論是內容還是表述都十分相似的“有效合規計劃”，究竟能否成為我國企業開展刑事合規整改的有效性標準呢？答案是否定的。主要原因有以下幾個方面：

首先，所謂的“有效合規計劃”，幾乎都屬于企業日常性的合規管理體系，而無法成為涉嫌犯罪的企業進行刑事合規整改的標準。在合規管理建設方面，存在著兩種差異較大的合規有效性評價體系：一是日常性合規管理體系，也就是企業在沒有發生違法犯罪事件的情況下，基于常態化的合規風險防控而建立的公司治理體系；二是合規整改體系，也就是企業在發生違法犯罪事件之后，為應對刑事執法調查、獲取合規激勵而建立的應急性合規糾錯和修復措施。前述歐美國家所確立的“有效合規計劃”，顯然屬于基于合規風險評估所建立的常態化合規管理體系，并沒有專門的針對性，也沒有制度糾錯和修復的內容。上述有效性標準可以適用于幾乎所有企業為防控任何一種合規風險所建立的合規管理體系。而對于一個涉嫌犯罪的企業，究竟如何發現合規管理漏洞、如何作出有針對性的制度改進、如何防止企業再次發生類似犯罪行為，這些“有效合規計劃”則并沒有給予專門性的關注。

其次，這些“有效合規計劃”，幾乎都是對企業犯罪前已經實施的合規管理體系的評價根據，而難以成為對企業犯罪后合規整改有效性的評價標準。對于那些建立并實施過合規計劃的企業而言，前述“有效合規計劃”大體涵蓋了合規管理體系的基本構成要素，可以成為對這類管理體系作出有效性評估的主要依據。但是，對于一個在刑事司法程序中作出合規整改承諾的企業而言，司法機關所要做的是一種類似犯罪學家所要做的工作，包括研究犯罪現象、查找犯罪原因、探求犯罪控制方案的工作，終極目標是在迫使企業終止犯罪行為的前提下，作出有針對性的制度改進和漏洞堵塞，預防再次發生新的類似犯罪行為。要評估企業是否提供合規整改達到這種預防犯罪的目標，檢察機關就需要掌握一些有針對性的評估標準，而不只是一系列原則性較強的合規制度要素。可想而知，即便涉案企業在形式上建立了上述合規制度要素，如風險評估、高層關注和承諾、合規內部調查、培訓和溝通、對違法人員的懲戒、合規制度的不斷改進等，但假如不針對企業發生犯罪的原因進行制度糾錯的話，那么，這些形式化的合規管理制度，也注定會流于形式，無法發揮預防犯罪、督促企業依法依規經營的效力。

第三，在檢察機關只能設置較短合規考察期的情況下，要求企業按照這些“有效合規計劃”的標準來建立合規管理體系，通常不具有現實可行性。與日常性合規體系建設不同的是，涉案企業的合規整改，通常要受到一系列因素的制約，例如檢察機關的強力監管、第三方合規監管人的監督指導、合規考察期的有限設置、社會各界對合規整改效果的強烈期待和監督，等等。在此背景下，合規整改要在短時間內發揮實質性效果，企業就必須確立一些現實可行的制度糾錯和修復方案，而不能好高騖遠，追求建立不切實際的“大而全”的合規管理體系。在一定程度上，合規整改就是企業在發現犯罪直接原因的前提下，對其治理結構、管理方式、商業模式、財物監控、第三方商業伙伴管理等作出結構性的制度調整，消除導致犯罪發生的制度因素。而歐美國家的一些“有效合規計劃”，動輒要求涉案企業建立全面的監測、審計和報告制度，建立內部舉報制度，持續不斷地改進合規計劃，等等，這至少對于部分涉案企業而言，既沒有針對性，也不具有可行性。

最后，這些“有效合規計劃”過分追求合規計劃的體系化，無法指導涉案企業進行有針對性的合規整改，無法實現“去犯罪化”的合規整改目標。在合規管理體系建設方面，“體系化”與“有針對性”是一對經常發生沖突的目標。通常而言，日常性合規管理機制的建立，側重追求合規的體系化，以便于發揮防控潛在合規風險的作用。但對于危機發生后的合規整改活動而言，要有效地實現預防犯罪、督促企業依法依規經營的目標，最現實可行的目標還是注重合規整改的“有針對性”，也就是針對企業犯罪發生的制度原因，結合企業的性質、業務、規模和業已暴露的合規風險，作出與其相對應的制度糾錯和修復努力。當然，這種有針對性的合規整改，可能會存在“注重短期效應”的問題，而體系化的合規體系建設則有助于發揮“長遠和長久預防犯罪”的功能。不過，在沒有消除業已暴露的制度缺陷和管理隱患的情況下，動輒奢談什么“合規體系化建設”，這恐怕也會走向無效合規的陷阱。

企業合規計劃是一套以防范合規風險為目的而建立的公司管理體系，這套體系在歐美各國幾乎越來越具有相同或相似的標準。但這套體系要被引入我國的企業管理體系之中，就需要保證其與我國企業治理結構具有兼容性。當前，我國企業治理結構存在著根本性缺陷，例如很多企業都存在著“內部人控制失控”“所有權虛置”“產權虛置”等問題，股東大會對董事缺乏有效的制約，董事會也經常被高級管理團隊所架空，職業經理人隊伍并不發達，企業內部普遍存在著以經營業績和盈利狀況進行層層考核的管理方式。在此公司治理結構不發生根本改變的情況下，企業以歐美“有效合規計劃”為藍本，引入合規管理體系，可能就會存在不兼容和操作失靈的問題。無論是企業搭建日常性合規管理體系，還是檢察機關督促企業進行合規整改，在不解決治理結構缺陷的情況下，引入合規管理體系，就猶如在荒漠上搭建一座大廈，或者在沼澤地建立一座大橋一樣，注定將實施一種“紙面上的合規計劃”，根本無法針對企業管理模式和商業方式的缺陷和漏洞，建立起一套有效防控違法犯罪行為的管理體系。