“言論”或“程序”：美國終身教職的雙重憲法邏輯

范奇

（重慶大學法學院，重慶 400045）

美國終身教職制度始創于20世紀初的新澤西州，目的是讓大學教授免于“因普遍的裙帶關系、政治偏袒和行政人員的專斷而被解雇”[1]。幾年后，終身教職作為一種權利保障手段覆蓋至中小學教育領域。然而，大學與中小學教師的教育對象、工作性質等明顯不同，兩者對終身教職的利益訴求也存在差異，由此美國終身教職形成了雙重憲法邏輯。

一、美國終身教職憲法權利的兩分法

憲法權利至上價值導向決定了美國終身教職的權利品質。[2]大學教師與中小學教師在終身教職權益上各有側重，依據美國憲法第一與第十四修正案的內涵，可區分基于言論自由（學術自由）和基于正當程序（財產權益）的兩種憲法邏輯。

（一）大學領域：基于言論自由的終身教職

美國憲法第一修正案體現出對言論自由的強烈保護意愿，塑造出基本權利的嚴格審查模式。言論自由有三種價值：一是認知價值，檢驗事實對錯和發現轉瞬即逝的真理；二是自我實現價值，激發個人探索世界的動力以挖掘自身的潛力；三是民主或政治價值，是促進民主協商必不可少的交流途徑。[3]其中憲法保護的核心是第三類，它不僅揭示了言論自由自身的脆弱性，也體現了憲法權利的防御功能。學術自由與言論自由的關聯正是以保護政治（公共）言論為起始的。例如，在20世紀中葉“麥卡錫主義”的籠罩下，法院將學術自由視為憲法修正案的“特別關切”，讓大學和教師擺脫“主義思想”的禁錮。經歷1957年到21世紀初的演進，“格魯特案”(Grutter)中法院指出，學術自由是一項獨立的、未列舉的憲法權利，最高法院也日益把言論自由原則適應于學術自由糾紛。[4]

學術自由是大學教師全心全意為科學事業服務完整“人格”的體現，[5]這也被視為“共同體”與“本質意志”兩種機制相互作用的結果。“共同體”指“根據不同制約條件下的個體之間的各種必然的、既定的特征”而形成各種各樣自發組織形態，是“真實的與有機生命”的體現；“本質意志”指一種真實的、自然的思維活動，是一種源于內部包含“各種情感要素相互關聯且都從屬于心靈”的有機整體。[6]大學起源于精神共同體[7]，精神共同體對應“本質意志”，最終指向“良知”（Gewissen）這一本質目的。美國大學終身教職的首要價值即是保護這種依據“本質意志”從事教學科研事業的自由，表現為“保護了教師的學術觀點，特別是保護了與主流觀點不一致但方法正確的教師和從事政治、種族、性別、環境等敏感問題研究的教師”[8]。這一點在1907年哈佛大學校長查爾斯·W·艾略特（Charles W. Eliot）的畢業典禮致辭中已有強調，隨后在美國大學教授協會、美國大學協會和美國律師協會的聲明文件中得到闡述。

（二）中小學領域：基于正當程序的終身教職

美國憲法第十四修正案第一款強調了對基本權利保護的正當性與普遍性，正當程序是財產權保障的基礎，例如“洛克納訴紐約立法會案”①紐約州為規范面包行業工作時限出臺一部禁令，要求每天工作不超過10個小時、每月不超過60個小時；法院認為由于“面包師”不是一類可有效識別的權利“子群體”，因而政府對面包商財產權的限制行為缺乏緊迫性與必要性，是一種“非理性、不必要且專橫恣意的干涉”個人權利行為。參見Lochner v.New York ,198 U.S.45(1905):56.（Lochner v. New York）確立了對勞動契約自由的支持。對財產權的程序保障也是對自由與生命的尊重。

美國中小學屬于公共機構，“卡拉馬祖案”（Kalamazoo Case）后，州政府獲得“‘在所有階級都能進入的學校里，給州的青年提供一種普遍教育’的權力”[9]。義務教育是實現公民權基礎——選舉權的重要手段，美國州憲法要求政府積極履行教育職能②例如，17個州的憲法要求政府建立基本的公共教育體系，18個州要求政府維持良好的公共教育體系，另有14個州要求政府提供優先于其他社保領域的公共教育保障義務。參見范奇.美國教師終身制的訴訟新危機——以“維加拉案”為例[J].比較教育研究，2020（6）：71.。中小學受州政府與教育委員會的管控，精神共同體光環褪去，作為學區政府公職人員脫離了“本質意志”而受“抉擇意識”機制影響較深，職業行為受政府政策文件和指示命令的引導與決定。學區教育委員會對中小學教師有任命與管理權，州教育法也對中小學校的終身教職作了細致規定。以加利福尼亞州教育法為例，終身教職主要包含三項制度：“永久雇員”、解雇的正當程序原則和“資歷”制度。“永久雇員”指實習期屆滿2年的教師自動獲得終身教職；解雇程序包括：調查→通知→糾錯→控罪→聽證→結算等流程；“資歷”制度要求解雇教師時將工作資歷作為決定因素。[10]加州一名中學教師通常只要正常實習16個月即可能獲得終身教職，而想解雇他會耗時較長且費用頗高（可能需要2～10年，耗資達5萬～45萬美元）。[11]隨著教師工作年限的增長，被解雇的可能性更低，這強化了正當程序在中學終身教職制度中的核心地位。在此，終身教職可謂一項穩固職業的象征，一種由正當程序條款強制保護的國家法衍生和界定的財產權。[12]

雖然大學終身教職同樣適用正當程序，但大學終身教職不以資歷作為晉升決定因素，學術能力是一名綜合性大學教師賴以生存的基礎。實際上，在大學解聘糾紛中學術言論時常成為導火線，若不賦予學術自由實質性憲法權利地位，大學董事會只要履行了正當程序就可能解聘教師。[13]就此而言，正當程序保護往往具有間接性。而中小學終身教職是一種基于公職身份的職業保障，正當程序是基礎。

二、兩種終身教職權利保障的困境

兩種終身教職權利保障遵循的憲法邏輯不同，在實踐中也會面臨差異性的困境與挑戰，有效區分兩者是終身教職制度改革的前提。

（一）言論自由對大學終身教職保障的不力

首先，整體上法院會從言論的公共性與民主性程度來考量教師言論的受保護程度。一般認為以1968年“皮克林案”（Pickering v. Bd. of Education）為起點，法院逐步演繹出一套“公共雇員言論自由理論”，但與其說是“自由范式理論”不如說是“限制范式理論”。在“皮克林案”中，法院提出了限制雇員言論的利益平衡準則：以關切話題利益是否超出學校內部人事管理事項為分界，由此給大學董事會以校內規范性文件等規制方式限制教師權利提供可能。15年后，“康尼克訴邁爾斯案”（Connick v.Myers）中，法院進一步擴大內部人事管理事項認定范圍，大學獲得了更多“不得有礙‘公共雇主’對工作效率和秩序的維護”的權衡空間，著名的“皮克林-康尼克標準”形成。1994年“瓦特訴丘吉爾案”（Waters v. Churchil）中，法院壓縮了教師公共言論的成立要件，提出“行政遵從原則”；2006年“加塞蒂訴塞巴洛斯案”（Garcetti v. Ceballos）中，“公共雇主”的利益明顯擴大，只要公共雇員行為與機構職責關聯就可能得不到第一修正案的庇護；在“沃德·丘吉爾訴科羅拉多大學案”（Churchill v.University of Colorado）中，當事人也是基于科研職責而被處罰的。[14]事實上，從20世紀60年代起，大學教師言論糾紛的勝訴率在逐漸降低（平均不到1/4）。

其次，法院常常拒絕以第一修正案來支持教師課堂主張，并排斥教學方法作為學術自由權的組成部分，大學機構管理權也優于教師個人選擇權。如2005年“約翰遜·庫克案”（Johnson-Kurek v. Abu-Absi）中，第六巡回法院明確，“第一修正案雖保護教師的教學理念，但它并未否定大學的禁止性命令，也未賦予教師教學理念與大學教學要求相沖突時的拒絕權，否則大學教學規定將毫無意義”；而“赫特里克案”（Hetrick v. Johnson）重申了教師行為應對學校予以尊重的理念。[15]2014年，美國律師協會修訂法學院教學評估認證標準，第302號標準要求法學院增加“與法律教育計劃相關”的學習內容；2015年6月，該協會發布針對教學大綱的301號標準，規定“個別課程的學習成果必須在課程大綱中公布”。[16]這類教學強制性評估要求進一步壓縮了大學教師教育理念和內容的選擇空間，會觸發對是否侵害學術自由的爭議。可見，給予教師學術自由特殊保護只是州憲法上的“神話”（myth），“盡管法院用華麗的辭藻支持‘學術自由’，但它‘從未承認教授擁有憲法第一修正案所賦予的完全自行決定課程、科研的自由權利’”。[17]在責任制與績效制大背景下，教師只有與大學機構展開有效合作才能生存。

最后，遵循政治問題不宜審查教義原則，當大學教師言論涉及公共政策、觸及黨派紛爭問題時，法院不會冒險為教師群體提供“政治庇護”。近年美國政府當局對學術研究也表示出相當的漠視①例如，2016年美國大選后，時任總統唐納德?特朗普（Donald Trump）任命邁倫?埃貝爾（Myron Ebell）領導環境保護局（EPA）的科研團隊，邁倫?埃貝爾（Myron Ebell）曾否認科學界普遍認為的事實——全球變暖問題，這招致學術界和科學界的憤怒和憤慨，也反映美國政府當局對學術態度的任性和漠視。，政府部門對大學事務介入增多。此外，后疫情時代財政縮緊使得大學越來越多地依賴于外部捐助，捐贈者往往“出于政治或意識形態的動機會對教師教學和研究構成威脅”[18]。例如，查爾斯·科赫基金會向西卡羅來納州大學捐贈180萬美元時曾明確學校研究項目須符合其政治觀點，教師以違背大學自由傳統為由提出異議，但遭到教務長和董事會的否決。[19]實際上，州立大學往往為符合主流政治形態會采取一項言論守則，禁止教師制造一種緊張、沖突、具有攻擊性的教育氛圍。在此背景下法院趨向保守，“布蘭納姆案”（Branham v. Thomas M.Cooley）中，第六巡回上訴法院認為終身教職未賦予教師“合同之外的任何特定權利”，學術自由可以和工作保障有效分離，若要得到學術自由權必須將已有的政策、法律條款寫入雇傭合同。[20]終身教職實際降格為一類合同權利。

（二）正當程序對中小學終身教職保障的挑戰

正當程序為美國中小學終身教職提供了穩固的職業（財產）保障，但法律權利的邊界止于他人權利，當正當程序允許教師“懶惰”而可能損害他人利益時，它的正當性將受到挑戰。這種挑戰源于美國州憲法要求政府提供優質基礎教育與教師資源的張力。2002年，布什總統啟動新一輪K-12教育績效改革；2009年，奧巴馬總統下發《美國復蘇與再投資法案》，撥款1000億美元啟動“力爭上游”（Race to the Top，RTTT）計劃，目的是通過提供競爭性資助“鼓勵州立法機構和決策者通過提高學生成績和畢業率來改變本州的教育現狀”[21]。大量證據表明教師質量是學生成績高低的重要變量。斯坦福大學漢納謝克（Eric Hanushek）教授得出結論：“對排名墊底的教師群體進行最低限度的改進，將使美國教育在世界名列前茅，并增加數萬億美元國民生產總值。”[22]在此背景下，一種基于教師績效評估的任期制改革呼聲高漲，并引發了憲法訴訟。2012年，加利福尼亞州法院受理一起針對加州終身教職制度的控告案件——“維加拉案”（Vergara v. State of California）。2014年，法院得出初裁，加州終身教職三項規定因違反憲法而無效，依據是終身教職留任“無效教師”，而正當程序保障使得解雇這些“無效教師”不可能或代價太高，導致學生“良好的受教育權”被侵害。[23]正當程序制度是控訴的核心，原告認為，一旦中學教師實習期滿幾乎自動獲得終身教職，即使效率低下的教師也不會被輕易解雇。中學教師一般不是學術自由權主體，基于正當程序的穩固工作是這項職業魅力所在，因此這項裁決引發了爭議。加州大學歐文分校法學院院長歐文·切梅林斯基（Erwin Chemerinsky）認為：“取消任期和正當程序將會勸退更多的教師，并在一開始就阻止其他有資格的人進入這個行業”；布朗教育政策研究中心的前研究主任馬修·辛格斯（Matthew Chingos）認為：“盲目的取消程序保障和解雇教師并不能解決問題，提高學生成績的關鍵在于整個公共教育體系如何能留住最優秀的教員。”[24]

正當程序原則主要是保障教師的地位和財產權，若績效能成為解雇的正當理由，在績效概念自身不確定性的情況下，程序可能僅是一種形式過程而不具有實質正當性。2016年8月，加州最高法院以1票優勢推翻了“維加拉案”初裁也是基于此點考慮。

三、兩種終身教職權利保障的出路

（一）大學教職：動態平衡中重塑學術自由的保護標準

在傳統言論自由范式下，學術自由究竟由誰享有、又基于何種客體存在、最終面向哪些群體，目前法院都未做出有力回答。學術自由權的憲法內核需要重構，這離不開對自由條款的釋義。“動態解釋”作為一種精致的“活法解釋論”，以反映當下面貌的“活的憲法”為基礎，強調憲法解釋的進化、動態、實用性。有三種考察角度：實用主義、哲學解釋學和實證政治哲學[25]，它們的共同特征是將憲法文本內涵、法學理論價值以及特定時期政治力量博弈要素統合起來，形成能夠融貫先例與文本、歷史與當下以及立法、行政、司法和民眾之間共同利益訴求的回應性解釋方案。

動態解釋理論運用的典例是憲法對商業言論的保護。因商業言論的利導性，政府需進行風險規制，而政府規制行為一般會受到普通審查，只有涉及傳遞政治議題（公共性）時審查才會嚴格，如“中央哈德遜案”（Central Hudson Gas& Electric v. Public Service Commission）[26]，這種動態審查標準比傳統單一標準更靈活，是動態解釋理論的運用。近年來，美國法學界關于學術自由內涵重構的討論此起彼伏，耶魯大學法學院羅伯特·波斯特（Robert C.Post）教授的“民主勝任”理論正是比照商業言論的動態保護邏輯建構的。羅伯特教授認為，傳統言論自由的價值是建立在“民主正當”邏輯基礎上，目的是通過輿論澄清事實、監督政府行為，對公共言論的限制必須接受平等原則基準進行嚴格審查，但是商業言論具有一定的專業性，目的是促進政府市場公共決策的科學性，承載著促進管制市場經濟“明智意見的形成”這一重要公共議題任務。商業言論服從于“知識正確”的“民主勝任”邏輯突破了傳統言論自由的價值范式，為確保商業宣傳的準確性，政府有管制與剔除“誤導言論”的權責。[27]學術言論在性質上與商業言論十分趨近，由此可以得出學術自由與一般言論自由的內核差異。在價值基礎上前者基于“民主勝任”，后者基于“民主正當”，在要素空間上前者基于專業知識，后者基于公共意見，在處理原則上前者可以歧視與選擇，后者要平等對待。[28]兩者因遵循不同的公共價值理念發揮著相異的功能作用，也決定了權利對象以及保障規則之不同，國家在對待兩類信息的處理原則以及指引、整合國家公權力機構的運作方式自然存在差異。針對公共論壇的言論，美國政府一般不得進行事前限制或設置模糊限制條款，并且容許存在異議和反面意見，發揮信息的社會交往、互利與公共性價值。教師學術言論則以創造科學知識為目的，作為一種專業較強的真理內部性篩選過程往往排斥信息的社會交往與公共性價值，而要受到學術專業行規、標準的約束。如為確保學術活動的“正確性”，業界會設置較為嚴苛的學術規范及倫理標準，防止學術不端，在學術評價過程中同行評議遵循內部規則“篩選與淘汰”錯誤知識。這揭示了學術自由異于傳統言論自由的權利內核，由此不難得知為何傳統言論自由模式在保護大學教師的學術自由權上往往“難以著力”。大學教師學術言論在保護范圍、強度和內容上比一般公共言論更具受限性。

揭示學術自由保護的受限性并非是要消解憲法對其的保護，而是要以正確邏輯尋求大學教師言論的多維度動態平衡保護路徑。首先，法院在審查標準上根據言論的實際形態采取動態標準模式。例如，基于動態平衡理論，大學教授在課程教學或演說時可能處于“有限公共論壇”中，當教授不是在直接“執行或宣講大學政策”，則教授的言論可能處于“政府論壇”與“公共論壇”兩個論壇之間的某個頻譜中。事實上即使教授在執行大學政策言論也可能需要討論言論自身暗示或表達政府觀點的性質。如限速65的交通標識雖出自藝術家之手，但它擺放之處和意圖決定了受言論范式的保護程度，因此對于教授的言論要以動態解釋觀在兩個論壇之間尋找到最有利于自由保障的恰當位置。[29]其次，法院在個案中平衡自主與管制的張力時，外界通用的行規標準和大學自治傳統也是重要的關聯因素。美國教師及學術委員會一般擁有和董事會抗衡的權利，以便挑戰苛刻的職業人事管理規則。美國大學教授協會可為大學終身教職制度的改革發展提供規則指引，2021年6月召開的“美國大學教授協會共享治理大會”對“管理和教員招聘、晉升和任期”“教師治理與行政立法的關系”“終身教職及臨時教職員工在共享治理中的作用”等重點領域展開研討[30]，相關研究成果直接影響到后疫情時代美國大學終身制的發展。最后，美國憲法要求整個國家權力機關積極履職，當司法機關整體謙遜、大學受到主流政治意識干預程度加深的情況下，一些州的立法機構正在積極為校園公開辯論創造條件。如2019年南達科他州通過了公立大學《知識多樣性法案》（IDA），為大學提供“一個智力和思想多元化的環境”。[31]學術自由實質成為美國高等教育治理中的憲法蹺蹺板游戲，“小心權衡、依賴慣例、充分說理”的動態平衡方式是大學教師權利保障較為現實的路徑之一。

（二）中小學教職：實質正當程序下推進終身教職改革

實質正當程序是獨立于一般法律文本而遵循憲法平等原則的最高“善”，強調法律制度的公平、理性及是否有正當理由，其要求制度的設置與改革充分考量到對不同主體的負面影響。在“維加拉案”中，若僅以存在部分“無效教師”即廢除正當程序和終身制將會使得改革違反實質正當程序。促進教育資源優化的終身教職改革需要將體現“諸位全權大使——正義法原則”[32]的實質正當程序作為試金石。

中小學終身教職憲法訴訟本質是美國學校財務訴訟形式的新發展，主要經歷了三次討論。第一次討論了學生人均財政支出的差異化有違平等權等問題，但在“羅德里格斯案”（San Antonio Independent School District v.Rodrigue）中，聯邦法院卻否認受教育權是憲法權利；第二次是在州憲法層面討論學校財政平等問題，受教育權得到了州憲法的承認；第三次是討論州憲法教育權利的保障程度問題，法院認定教育機關不僅要實現所有資助平等、還需保障資助“充分”。[33]“維加拉案”將“受教育權實現”從財政資助向組織人員保障層面推進一步，可能引發以教師質量與終身教職優化為核心的第四次學校訴訟。在美國這個以“成本-效益”分析方法著稱的國度，制度推行或改革時進行經濟評估往往必不可少。加州大學伯克利分校法學院斯蒂芬·張（Stephen Chang）博士將這類以學校訴訟方式推動的改革效果總結為經濟正當性評估模型，即“效率—效益”框架。“效率”是指利用訴訟方式解決制度弊端的總時間，當法院下達補救判決后能夠立即解決問題（執行或和解），可認定為效率高，反之經過長達數十年訴爭都未解決問題則效率低，處于中間值是效率適中；“效益”是通過訴訟方式給原告和社會民眾帶來的實際利益，可分為高、低效益。如肯塔基州“羅斯案”（Rose v. Council for Better Education）改革效益較高，新制度出臺一年后，該州的學生成績躍居全國第二。[34]借用“效率—效益”分析框架可對案件推動的終身教職改革效果進行歸類，若要達到某一改革效果必須滿足相應的要件，具體如表1所示。

表1 終身教職改革理想評估類型要件圖

依據表1可對中小學終身教職憲法訴訟改革進行評估預測。首先，“維加拉案”的原告雖暫時敗訴，但并不排斥原告在收集有力的證據后進行“訴訟拉鋸戰”，表明本案的“效率”不高。其次，“維加拉案”本質上是在處理一對基本權利沖突：教師財產權與學生受教育權，兩者在憲法“價值位階”上不存在絕對的優劣，法院難以作出非此即彼的選擇；面對可能陷入價值或道德辯護的困境，法院需要考慮判決的可執行性及對公眾道德層面的沖擊，提高制度的平衡性可實現社會“高效益”。最后，州立法機關具有憲法賦予的立法職能，在任期制改革呼聲高漲的背景下，州立法機關出臺改良政策可能阻力相對較小。因此，目前美國終身教職憲法訴訟的效果大致會處在“高效益”，“中”或“低”效率之間。正如學者認為，原被告以及法院、政府之間具有和解的共同利益，訴訟和解是這場訴訟的最好結果。[35]這種效果決定美國中小學終身教職改革需在實質正當程序檢視下以一種“和解”的方式推進。實質正當程序檢視的主要方法是比例原則，包括目的是否正當、手段是否必要、利益是否均衡以及是否有更小損害的替代辦法。在目的上，終身教職改革是為提高學生成績、促進教育資源優化，改善國民教育素質和提高整體競爭力，“競爭及其對公共意見的影響是憲法治理國家的真正君主”[36]，因此改革目的可謂妥當。在手段上，廢除終身教職倒逼教學績效與學生成績提高有關聯，但既往學校訴訟中已指出政府教育職能較廣，包括改善“教學的通道、種族和地理的結構性驅動、教師職業的普遍需求以及教師工作的條件”[37]等，終身教職只是解決問題的一環，并非唯一手段。在利益上，既要實現教師合理激勵又要降低合法權益的損害，廢除終身教職并不符合利益均衡原則。在替代方法上，一種更小的損害辦法是改良終身教職制度。事實上，從2015年起，美國各州陸續走向了一種“和解”的改良策略，在試用期資歷與解雇規則上都進行了完善。總之，借助終身教職憲法訴訟的“法律窗口期”，美國教育當局正在“原則與妥協”中尋求終身教職的溫和改良之道。

四、結語

通過前述二分法考察可以彌補傳統學界認識的三點不足。第一，美國終身教職制度貫通高等教育與中小學教育領域，終身教職承擔著類似于大陸法系公務“編制”的職業保障功能，反映各國對教育公共性的共同訴求，教育是一項“全球公共利益”[38]。第二，在美國高等教育領域，終身教職的首要價值是保障學術自由，但在言論自由的范式下其權利內涵是模糊的，學術自由與言論自由存在明顯分野決定了學術自由保護范圍、強度和內容的受限性，因此需要在動態平衡中重新劃定權利的邊界和找尋新的保護路徑。第三，在美國中小學教育領域，終身教職的主要價值是保障職業穩定，正當程序是制度核心，教育的新發展使得正當程序有阻礙教師績效改革推進之嫌，一場挑戰終身教職及正當程序制度的憲法訴訟在所難免，目前終身教職制度改革在實質正當程序的檢視下正以一種溫和的改良方式進行。

通過雙重憲法邏輯考辨也可以得到三方面的認識。其一，注重教育制度改革的內發性動力，美國終身教職遵循兩分法，在各自邏輯框架下迎接挑戰、驅動變革。其二，區分兩類教師任期制度權利保障重心。在高等教育領域，職業保障與科學研究等學術自由權關聯密切，設置“非升即走”試用期或晉升途徑時需要考量對學術自由的影響，無論是通過合同權利或是建構憲法權利方式來保障與落實學術自由權都離不開司法機關的積極作為。中小學教育主要屬于義務教育階段，“良好受教育權”的實現需要政府對教育資源的公平配置，優質教師資源是其中重要的組成部分，但是在經濟落后地區完全實行考聘制（優勝劣汰）可能導致優質教師流失更為嚴重，終身教職或可成為其吸引教育人才的一種方式。其三，重構兩類教師差異性的法律地位。大學終身教職的首要價值是保護科研自由權，因此權利的內核是賦予大學教師更多的“主觀公權利”地位，實現傳統科層制管理內部松綁。中小學教師公職屬性較強，在建構人事關系時改良后的科層制比較適合，但是在義務教育日益績效化改革過程中也要注重教師財產權（職業）的保障，防止因只承擔特殊職責而未匹配職業保障機制引發權利義務結構失衡。