違反“兩票制”法律行為效力探究

趙 磊

（青島科技大學，山東 青島 266061）

一、問題的提出

2017 年1 月24 日國務院辦公廳發布了《關于進一步改革完善藥品生產流通使用政策的若干意見》，《意見》第八條指出推行藥品購銷“兩票制”，綜合醫改試點地區及公立醫院改革試點率先實行，鼓勵其他地方也積極推行，爭取2018 年在全國范圍內推開。盡管自2017 年國家倡導推行“兩票制”及后來各省區都陸續推行了該制度，但是在實際藥品銷售過程中，違反“兩票制”的行為仍屢禁不止，最主要的一個原因在于藥品銷售過程中的層層盤剝，銷售人員代表謀取暴利。一般情況下涉案銷售人員都與醫療機構人員存在某種關系，以疏通藥品的流通。而作為生產企業要保障藥品生產、流通的整個環節，少不了該類醫藥代表的幫助，生產企業就被銷售醫藥代表“扼住了咽喉”。在實際過程中，有不少生產企業為了合規，遵循“兩票制”或者走直營的道路，其結果是在與銷售代表解除合同的同時，生產藥品企業與醫療機構之間的供貨關系就此斷裂。藥品生產企業與銷售代表為保障藥品正常流通買賣，規避“兩票制”，通常的做法是，二者簽訂一個與買賣合同無關的假合同，銷售人員找一家有資質的銷售配送公司作為自己的代理人與藥品生產企業簽訂真合同，通過這種陰陽合同的形式銷售人員提取高額返利。“兩票制”推行前后銷售、開具發票的流程走向如下圖所示：

“兩票制”推行前，即傳統的經銷模式為：

“兩票制”推行后的經銷模式為：

二、關于“兩票制”典型司法案例

（一）山東林海醫藥有限公司訴濟南同科醫藥物流有限公司案①

①參見（2018）魯01 民終5299 號民事判決書。

本案的爭議焦點主要有二：一是合同的效力問題；二是保證金是否應予返還。法院認為，兩公司簽訂的《用藥合同協議》《補充協議》及購銷協議系雙方真實意思表示，且未違反法律法規的強制性規定，應屬有效。該認定依據為，2017 年9 月13日，山東省衛計委等九部門聯合發布《山東省公立醫療機構藥品采購推行“兩票制”實施方案》。《實施方案》規定自2017 年11 月1 日起濟南、青島等六市率先實施，自實施之日起六個月內為過渡期，過渡期內流通企業和公立醫療機構自主消化“兩票制”下的藥品。

在該案中林海醫藥和同科醫藥公司簽定協議的時間在2016 年10 月21 日，補充協議簽訂時間在12 月1 日。簽訂協議的時間在《實施方案》出臺之前，因此從簽訂時間上看應為有效。但是此案合同履行期限落入“兩票制”實施范圍期間。所以在“兩票制”實施之后，林海公司不可能再從同科醫藥公司購銷藥品，對于合同約定的業務量也就沒有考核的依據，此為林海醫藥履行政策所致，林海公司不再履行合同考核任務沒有過錯，則對于合同約定保證金同科醫藥公司應于返還。本案對于“兩票制”所涉及的問題還包括，對于判斷合同效力的依據能否適用國務院《關于進一步改革完善藥品生產流通使用政策的若干意見》《山東省公立醫療機構藥品采購推行“兩票制”實施方案》，如果不能適用原因是什么，上述文件的效力等級如何，下文將詳細論述。

（二）深圳某醫藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業股份有限公司案①

①參見（2021）魯 0212 民初 302 號案例。

在本案中青島藥業公司作為生產藥品企業與作為銷售配送企業的深圳醫藥公司簽訂《總代協議》，其交易模式為：深圳醫藥公司與實際配送商約定藥品價格，青島醫藥公司向深圳醫藥公司指定的藥品配送企業發送藥品、開具發票，藥品配送企業向終端醫院配送藥品、開具發票。從藥品生產企業到終端醫療機構截止上述流程剛好符合“兩票制”的規定，是合法的。但是貨款結算完畢后，青島醫藥公司核算差價，深圳醫藥公司指示與該案無關的第三方企業向青島醫藥公司提供差價發票，由青島醫藥公司向第三方企業支付代理費，在后續流程中，第三方企業的代理事由是虛假的，因此出現的“第三票”即差價發票是不合法的，其目的是規避藥品流通環節“兩票制”的審查標準。從形式上看，在整個藥品流通過程中深圳醫藥公司與青島醫藥公司并未發生票務往來。實際上，第三方開票企業是深圳醫藥公司的“代理人”，甚至可以說是為了規避“兩票制”而賺取高額代理費的另一個自我。顯然第三票的開具是圍繞著藥品的買賣、流通而發生的，藥品買賣是起因，規避“兩票制”賺取代理費是手段，這是違背“兩票制”的典型表現。

其具體的銷售、開具發票的流程走向為：

對于本案法庭認為，規避“兩票制”與國家倡導降低藥品虛高價格、減輕群眾用藥負擔的目的相違背，同時也違背了《藥品管理法》第八十五條的相關規定，最終依據《中國華人民共和國》民法典第八條的規定認定《總代協議》無效。

（三）楊某某訴青島某醫藥公司案

本案與上述第二個案例的不同點在于其訴訟主體為自然人，非法人主體。二者簽訂的協議名稱《代理購銷協議》，但是其交易模式較為相似，楊某某作為合同代理人開發醫藥配送公司客戶，青島某醫藥公司向配送公司發送藥品，開具發票、隨貨同行單等憑證，配送公司向醫院等終端醫療機構配送藥品，開具發票、返單等憑證，此為合規的“兩票制”情形。但是在《代理購銷協議中》雙方約定，醫藥公司在向楊某支付代理費之前，楊某需向醫藥公司提供貨價與結算價差額部分全額發票。其中供貨價為每袋24.7 元，結算價每袋5 元，差額為16.8 元。在本案中，《代理協議》直接出現了與藥品買賣相關的“第三票”情形。作為代理人及生產商的醫藥公司應當知曉該約定是違反“兩票制”的，對此代理人為了合法提取高額代理費用指定第三方CSO 公司與醫藥公司簽訂了一份《市場調研服務合同》，醫藥公司以調研服務費的名義支付代理費，第三方CSO 公司開具服務費發票，在收取代理費后轉入代理人手中。CSO 公司，其名稱為合同銷售組織（Contract Sales Organization，簡稱CSO），是指受醫藥生產方或醫療器械生產商的委托，承擔商品銷售推廣工作的機構。其與傳統經銷商不同，CSO 公司僅作為營銷服務的提供者，主要通過學術講座、市場服務調研、向醫生患者推廣介紹藥品或醫療器械為生產商提供營銷外包服務。[1]其總體思路是通過簽訂陰陽合同的方式使獲取的高額代理費合法化。由于在協議期中藥品配送是不定期、多次數的，所以每發生一筆業務都會對應一次《市場調研服務合同》，一筆服務費發票。

為什么國家倡導“兩票制”，為什么藥品價格居高不下，老百姓感覺看病難、看病貴？在本案中將會淋漓盡致的體現。上述提到幾組數字，即供貨價、結算價、差額。供貨價是藥品生產企業向配送公司輸出藥品時的價格；結算價是藥品生產企業減去生產成本等必要費用后所能定的市場價格；差額是供貨價減去結算價再扣除一定的發票稅率后得出的價格。按照該算法，藥品生產企業以每袋5 元的價格就可以對外銷售至終端醫療機構，但是通過配送公司及“第三票”的形式，則每袋藥能夠賣到24.7 元，實際過程到終端醫療機構的價格是超過此數的，因為配送公司銷售到終端醫療機構又會產生新的費用。從這一過程來看一袋5 元錢的藥能夠賣到24.7 元之多，而且還能保證藥品生產企業不虧本，這是一筆觸目驚心的數字，看病難、看病貴問題的解決仍然是一條艱難之路。

該案名為委托代理合同實為買賣合同。第一，委托代理合同中，楊某所得到的報酬應為開發客戶所得到的約定報酬，不應是與藥品買賣價格掛鉤的高額差價；第二，協議中諸如關于違約金的約定、運費的承擔、發票的開具等顯然不是委托代理合同理應包含的條款，更像是買賣合同的必備特征；第三，透過《購銷協議》看背后的《市場調研合同》，更加鮮明地展現出以合法手段企圖規避“兩票制”的目的。本案還存在一個特殊點，即合同簽訂在《實施方案》之前，但第一筆業務發生在生效之后，雖然合同已履行完畢，但根據“兩票制”及相關法律的規定確系對公共利益造成了損害，對此楊某與青島醫藥公司是明知的，雙方都存在過錯，理應承擔相應的過錯損失。

三、不同案件類型及其法律效力分析

（一）“兩票制”推行前后對于協議效力認定典型案例分析

在山東林海醫藥有限公司訴濟南同科醫藥物流有限公司案中，二者協議簽訂在“兩票制”實施之前，且在履行過程中因“兩票制”的出臺而發生的訴訟事件。基于合同效力來講，《合同法》第五十二條規定了五種合同無效的法定情形。無效合同一般具有兩個特征：一是無效合同具有違法性，且根據該條第（五）款兜底條款應理解為違反法律和行政法規的強制性規定，并對國家和社會共利益造成損害；二是無效合同自始無效。根據案件發生的時間背景，不易認定為無效，沒有認定為無效的法律依據。后由于協議的履行延續至“兩票制”的出臺，一方為此提起訴訟，要求解除協議。“兩票制”實施后，如果林海公司繼續履行合同義務，同科公司繼續考核其業務量顯然違背公平合理原則，與國家倡導降低藥品虛高價格、減輕群眾用藥負擔的目的相違背，由于國家政策法規所致，協議不可能繼續履行。因此對于已經發生的法律事實予以確認，后續協議行為予以解除是合理合法的。法官在本案中充分考慮到了協議簽訂、履行期間、政策出臺等時間跨度問題，并沒有對案涉協議的有效無效非此即彼地進行“一刀切”，作出了公平合理的司法判決。

關于深圳某醫藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業股份有限公司案，案涉《總代協議》委托代理期限為 2017 年 5 月 1 日至 2023 年 4 月 30日。從時間角度看，該協議簽訂于國務院發布的《意見》之后，《實施方案》之前，盡管在整個代理協議過程中確實出現了“第三票”違反“兩票制”相關政策法規，但是根據法不溯及既往的精神，該協議的簽訂不易認定為無效，應為有效。《實施方案》在2017 年11 月開始試點實行，此外也給予六個月的政策過渡期用以消化“兩票制”庫存。在該期間內深圳醫藥公司與青島醫藥公司已經開始履行協議。2019 年9 月26 日青島醫藥公司向深圳醫藥公司發出解除通知。本案法官在調查整個案件事實的基礎上，認為兩公司的交易模式規避了“兩票制”，依據《藥品管理法》《中華人民共和國民法典》相關規定認定《總代協議》無效，最終駁回深圳醫藥公司的訴訟請求、青島醫藥公司的反訴請求。

（二）藥品招標平臺的作用在于對藥價引導、規制，無法禁止違規“兩票制”的交易

國家為了嚴格執行“兩票制”，各省均設置了藥品招采平臺，在此平臺上進行藥品的采購和銷售。國家規定的“兩票制”也在此平臺交易中顯現。比如藥品生產企業向銷售配送企業所開的第一次發票，銷售配送企業給醫療終端所開的第二次發票均在該藥品招采平臺上體現。在深圳某醫藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業股份有限公司案中，深圳醫藥公司認為在藥品的銷售配送過程中已在藥品招采平臺上體現出了“兩票制”，整個藥品的中標、銷售是在政府的監管和公眾的監督下完成的，不存在違反“兩票制”的情形，也沒有超出中標價格銷售的行為。實際上這一陳述存在悖論，即政府的監管招采平臺發揮的是一種規制、流程引導作用，是藥品交易過程中一種明示，但是不能也不可能對于招采平臺線下的其他違法、違規交易行為進行有效地限制。所以實際交易中可能存在“三票”“四票”的情形。此外中標價可以理解為是一種指導價，但并非不超過此價格不視為違法。這需要將銷售價格及銷售過程中出現“幾票”綜合考慮。

國家推出藥品招采平臺、出臺“兩票制”的根本目的是盡可能地降低藥價，而并非不超過中標價就視為合規合法。例如在楊某某訴青島某醫藥公司案中，代理人楊某某為了合法提取高額代理費用指定第三方CSO 公司開具發票給醫藥公司，如果沒有該“第三票”的出現，便不會出現醫藥公司支付代理費的情形，根據案件中的計算數據，藥品生產企業完全可以每袋5 元的價格銷售。鑒于藥品行業的特殊性，目前市場上還是多以類似高額代理的方式開展業務，但也有少數生產企業開始將“代理”變“直營”，直接向醫療終端輸送藥品，減少中間環節，該種模式勢必會給高額藥價進行“降溫”。因此，我國的醫藥、醫療改革仍然有很長的路要走，需要繼續深化改革，解決看病難、看病貴的問題。

（三）司法文書中判決及其說理部分依據的位階及作用不同

在山東林海醫藥有限公司訴濟南同科醫藥物流有限公司案、深圳某醫藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業股份有限公司案中，法官在判決時都沒有直接引用關于“兩票制”的相關政策規定。在深圳某醫藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業股份有限公司案中，法官在判決文書中對“兩票制”問題進行了論述說明，但在判決依據中引用的是《藥品管理法》《中華人民共和國民法典》等相關法律條款。在山東林海醫藥有限公司訴濟南同科醫藥物流有限公司案中，法官在調查案件事實，裁判說理過程中引用了關于“兩票制”的相關規定，但是在判決中仍然適用的是《中華人民共和國合同》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律相關規定。

《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第四條規定了民事裁判文書應當和可以直接引用的效力性法律法規，其順序為法律、法律解釋、司法解釋，行政法規、地方性法規或自治條例和單行條例。第六條規定了，除上述法律法規的規范性文件，根據案件審理的需要，在合法有效的前提下可以作為裁判說理的依據。因此在山東林海醫藥有限公司訴濟南同科醫藥物流有限公司案、深圳某醫藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業股份有限公司案中，法官都以“兩票制”相關政策文件進行了說理，但都沒有作為裁判協議是否有效的依據。此外，根據合同法第五十二條第（五）款及合同法司法解釋（二）第十四條的規定，認定合同無效的依據僅限于法律和行政法規且為效力性強制性規定，不得隨意進行擴大解釋。而事關“兩票制”的《關于進一步改革完善藥品生產流通使用政策的若干意見》《山東省公立醫療機構藥品采購推行“兩票制”實施方案》等文件其效力層級僅為規范性文件，因此可以用來裁判說理，不能用以裁判依據。

綜上所述，如果藥品銷售代理協議發生在“兩票制”政策出臺之前，不宜認定為無效，如代理協議期間延續到“兩票制”實施之后，一方可以解除該協議，因合同解除而損失的逾期利益及業務量考核因屬政策所致，雙方對此并無過錯。如代理協議發生在“兩票制”政策出臺之后，為此發生訴訟爭議，可以代理協議因違反《藥品管理法》《中華人民共和國民法典》等法律規定認定為無效，根據合同無效的法律后果，綜合考慮協議雙方過錯予以裁判（具體情形參見下表）。

簽訂時間代理類型“兩票制”政策出臺前簽訂“兩票制”政策出臺前簽訂，延續至政策實施過程中“兩票制”政策出臺后簽訂個人代理 名為代理實為買賣，應認定為無效 無效 無效公司代理 具備藥品買賣資質的，應認定為有效如一方申請解除合同，應予以支持無效

四、余論

“兩票制”的推行在一定程度上通過減少流通環節降低了患者的用藥成本，并且通過政府招投標平臺加強了對藥品的監管，確保患者用藥的安全性。但是有學者研究表明，“兩票制”的實施有部分醫藥生產企業斷供導致藥價不升反降。地處偏遠的地方由于用藥量較少增加運輸成本，導致有些流通企業戰略性放棄市場，使得該地區患者買不到相關藥物或低價藥物，[2]出現越是偏遠的地區用藥越貴的怪像。因此對于“兩票制”的推行帶來的藥價、招投標等問題需要進行全面的分析，改革弊端，切實發揮好“兩票制”對解決看病難、看病貴問題的作用。

雖然“兩票制”已作為國家政策全面實施，但是藥品生產企業仍然需要代理商來完成銷售，各級代理商沒有合規的票據列支自身環節的費用，因此為控制稅負成本，只能到處尋找票據，這直接導致的結果就是不合理高額代理費及代開虛開增值稅發票問題的出現。[3]而這一重要問題的表現特征即體現在上述楊某某訴青島某醫藥公司案中。我國稅務機關對代開發票的態度呈現出了重典治稅，從代開一律構成虛開，到迎合特殊行業的客觀訴求，將廢舊物資行業代開排除在虛開之外，再到近年來準確把握代開發票侵害的法益，嚴格區分代開與虛開。盡管有部分學者探討過事關“兩票制”的稅務及刑事風險問題，但都沒有從根本上進行剖析，如果對代開與虛開的界限把握不當，采取粗放的代開模式，導致用票單位舞弊提供不實信息，開票方據此代開的，仍有被認定為虛開的風險。這應是違反“兩票制”代開、虛開發票問題研究的一個重點。[4]