人格權侵害禁令制度與通知制度比較研究

徐 偉

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315211）

《民法典》第997 條首次在中國立法中確立了人格權侵害禁令制度（以下簡稱為禁令①），作為民法典亮點（人格權獨立成編）中的亮點，其強化對人格權保護的功能令人期待。同時，《民法典》第1195 條和第1196 條分別規定了通知制度和反通知制度（以下統稱為通知制度②），進一步發展了《侵權責任法》第36 條第2 款所規定的通知制度。本文以當前人格權侵害的主要發生場景——網絡環境為中心，通過比較禁令制度與通知制度的規范目的、構成要件和法律后果上的異同，探究兩項制度在保護人格權方面各自的優劣，為妥當協調和適用這兩項制度、更好地實現對人格權的保護提供參考。

一、禁令與通知制度規范目的比較

傳統法體系中，若人格權受侵害，權利人可向法院提起訴訟來獲得救濟。這樣的救濟方式在網絡環境中效率不彰，無法實現對權利人及時、有效的保護。禁令與通知制度是為應對傳統訴訟制度對權利人人格權保護不周而創設的新制度。

中國的通知制度借鑒美國《數字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act），該法第512 條規定了“與在線內容相關的責任限制”，其中包括了通知下架制度（notice and takedown）。中國通知制度于2000 年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5 條中作出規定，2006 年國務院發布《信息網絡傳播權保護條例》，對通知制度作了詳細規定。然而，這些規定系適用于著作權領域，并不直接適用于人格權。2009 年的《侵權責任法》首次在立法上確立了人格權領域的通知制度，該法第36條的規定可以適用于所有權利類型?！睹穹ǖ洹返?195 條延續了《侵權責任法》的通知制度，并作了部分調整。

中國的通知制度雖借鑒美國，但兩國通知制度的規范目的，卻大相徑庭。美國通知制度為保護網絡服務提供者而創設，在美國版權法采取嚴格責任的背景下，通知制度為網絡服務提供者提供了最低限度保護，即若網絡服務提供者滿足了通知制度中的諸多要求，比如在知道或意識到侵權內容后，立即移除或屏蔽相關內容，則無需就其用戶的版權侵權行為承擔侵權責任③。中國侵權責任采取過錯責任的制度背景下，通知制度則演變為保護權利人的制度安排，即若網絡服務提供者在收到權利人的通知后卻未采取措施，則存在過錯，需承擔侵權責任；反之，若網絡服務提供者及時采取了刪除等措施，則侵權得到了有效的制止，權利人的利益亦得到了保護。相較于傳統的訴訟制度，通知制度為權利人提供了更便捷、及時的救濟途徑。

禁令制度旨在為權利人提供更便捷、及時的救濟途徑。作為比較法上不多見的制度安排，禁令制度的產生與強化對人格權的保護密切相關。人格權的特點之一是，一旦造成侵害，后果往往難以彌補。比如，隱私若被公開，便無法再彌補；名譽一旦受損，恢復原狀往往十分困難，經濟賠償也很難衡量。據此，在傳統訴訟往往曠日持久的背景下，為權利人提供更及時高效的保護尤為迫切。這一需求在網絡環境中愈發明顯。“網絡侵權問題，有一個非常重要的特點：信息一旦發布，即向全世界傳播，可以無數次地下載，損害的結果可以在瞬間蔓延，甚至損害后果一旦蔓延之后，無法估計，也不可恢復原狀。因此對于網絡侵權，雖然事后對受害人提供救濟是必要的，但是最重要、最有效的辦法是怎樣及時制止侵權損害后果的蔓延，怎樣及時地防止和制止這種行為所造成的損害的擴大，但長期以來我們沒有一個有效的辦法?！盵1]據此，王利明先生認為，禁令制度是解決網絡侵權問題的重要制度安排。

禁令能為權利人提供更及時的保護，這是中國學界認為有必要確立禁令制度的重要理由。然而，這個結論是基于禁令與普通訴訟的比較，而未考慮通知制度。僅從保護權利的及時性而言，禁令的功能其實不如通知制度。中國現行法并未對法院審理禁令的期限作出規定，可資參考的制度有二：一是訴前行為保全的期限，情況緊急時，期限是48 小時，非情況緊急時，由法院酌定④。二是人身安全保護令的期限，法院應在72 小時內做出裁定，情況緊急時是24 小時內（《反家庭暴力法》第28 條）。鑒于禁令案件的復雜性往往高于人身安全保護令，故行為保全的期限更具參考價值。從審判實踐來看，中國禁令第一案的審理經歷了二十多日⑤。

相較而言，若網絡服務提供者在收到投訴后二十多日才采取了刪除等措施，很有可能會被法院認定為沒有“及時”采取措施，進而要承擔責任。中國規范性文件中并未明確規定“及時”的期限，而只是指出了一些考量因素，《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4 條規定：“人民法院適用民法典第一千一百九十五條第二款的規定，認定網絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應當根據網絡服務的類型和性質、有效通知的形式和準確程度、網絡信息侵害權益的類型和程度等因素綜合判斷?！钡嚓P期限在2012 年最高院發布的《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》中可略窺一二。該“征求意見稿”第18 條規定：“網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的合理期限，應當根據權利人提交通知的形式、通知的準確程度、采取措施的難易程度、網絡服務的性質、所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型及數量等因素綜合判斷。除有正當理由外，涉及熱播影視作品的，網絡服務提供者應在收到符合法律、行政法規要求的通知一個工作日內采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不應超過五個工作日?！彪m然最終通過的“規定”中僅保留了本條的第一句，但刪除第二句的主要原因是“最高人民法院認為，雖然確立指引性期限有利于增強司法解釋的可操作下，但實踐中涉及的作品類型差別較大，刪除的難易程度不一，且規定期限并無法律依據”[2]?？梢?，刪除第二句并非因為法院認為一個工作日或五個工作日不當，而是為了保持更大的彈性空間，以應對實踐中的需要。據此，一般而言，網絡服務提供者應在五個工作日內采取措施，否則可能被認定為未及時采取措施⑥。

綜上，僅就停止已實施的侵權行為而言，通知制度比禁令制度更能實現對權利人的“及時”救濟，且對權利人而言，通知制度的維權成本也低于禁令制度。那么，禁令制度在網絡人格權侵害領域是否還有存在的價值呢？實務中權利人是否會多采用通知制度而棄用禁令制度呢？

禁令制度仍有其價值，理由在于：通知制度雖然在期限上更及時，但在有效性上卻不如禁令制度。禁令制度的有效性優勢主要有二：

其一，禁令的效力可及于未來的行為。禁令既可針對正在實施的行為，也可針對即將實施的行為。為權利人提供預防性的權利保護，本就是禁令制度的規范目的之一。與之相對，通知制度無法適用于未來的行為。在禁令第一案中，被告在2020 年5-8 月期間，通過自己注冊的自媒體公眾號陸續發布了10 篇涉及原告的文章。2020 年10 月，原告（某房地產公司）起訴后，自媒體平臺刪除了被告的上述10篇文章。自媒體平臺之所以刪除這些文章，很可能是原告以侵害名譽權為由向平臺投訴，即適用了通知制度。然而，后續的發展是，被告又通過該公眾號發布了多篇文章。而且，被告在訴訟過程中明確表示，“如果某房地產公司不作整改，解決房屋質量問題，將會再發”⑤。本案中被告的表現典型地體現了通知制度的局限性，即侵權內容可能反復出現。也正因此，原告提出了禁令申請，請求禁止被告在某自媒體平臺發布/重復發布侵害該公司名譽權的文章、言論。當然，對于通知制度的這一不足，比較法上也存在一些改進方案，比如采取三振出局規則⑦，或將傳統的通知移除（notice and takedown）調整為通知且保持移除（notice and staydown）[3]，但中國至今未在立法上接受這些方案。

其二，僅就已發生的侵權行為而言，禁令有效性仍優于通知制度。通知制度的缺陷之一是，網絡服務提供者存在選擇性守法現象。詳言之，對于引起普遍關注（往往也是侵權較為嚴重）的內容，網絡服務提供者基于吸引用戶和流量等考慮，常常在收到投訴后不愿及時刪除，或刪除后再次反復出現；對于并未引起社會普遍關注的內容，即便網絡服務提供者未采取刪除措施，受害人起訴維權的比例也很低。結果是，網絡服務提供者往往不愿及時采取措施，而是直到權利人起訴后，才采取措施⑧。該現象產生的原因，源于通知制度設計中的“固有缺陷”，即作為“居中裁判者”的網絡服務提供者卻是利害關系人，這違背了任何人不得為自己法官的基本程序法原理。相反，在禁令制度中，居中裁判者是法院，故可有效保障裁判的公正性。

綜上，禁令與通知制度都旨在為權利人提供便捷、及時的救濟，進而強化對權利人的保護。但二者基于不同的制度設計而各有優劣。相較而言，通知制度下權利人維權成本更低、及時性更強，但存在有效性不足的缺陷。禁令制度可彌補通知制度有效性不足的問題，代價是成本（包括經濟成本和時間成本）更高。

二、禁令與通知制度適用條件比較

盡管禁令與通知制度都旨在強化對權利人的保護，但二者在權利性質上完全不同。禁令是訴訟法上的一項制度（盡管其規定于《民法典》中），而通知則是實體法上的制度。通知是實體法上的制度，并無異議。關于禁令的性質存在爭議，不少學者認為，禁令是實體法上的制度，王利明先生認為：“侵害人格權禁令是人格權請求權發生作用的方式之一，性質上屬于實體法上的禁令。也就是說，與程序法所規定的禁令制度不同，侵害人格權禁令的適用與訴訟程序的適用之間并不存在直接關聯?！雹崛欢瑢⒔疃ㄎ粸閷嶓w法上的請求權，會面臨諸多理論上的抵牾。一方面，禁令請求權與傳統的停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權（下文將此三項請求權簡稱為傳統請求權）間將出現疊床架屋問題。另一方面，禁令的制度設計與請求權基礎原理不符。比如，禁令請求權是向法院申請，而非向行為人主張；違反禁令的法律后果并不包含新的民事責任，而是基于“藐視法庭”而承擔罰款、拘留等后果（《民事訴訟法》第111 條）。同時，若將禁令理解為程序法上的制度，則并不會因制度漏洞和障礙而導致對權利人保護不周，也有助于在理論上回答禁令制度的適用條件和法律后果等諸多難題。據此，《民法典》第997 條的規定應理解為是程序法上的規范。

在將禁令理解為程序法上制度的前提下，根據《民法典》第997 條和第1195 條等，禁令與通知制度在適用條件⑩有所不同。

第一，義務主體不同。禁令制度的義務主體是行為人，且權利人是向法院申請；通知制度的義務人是網絡服務提供者，且權利人是向網絡服務提供者投訴。義務主體不同導致二者適用差異。比如，在行為人身份不明時（這在實務中所在多有），權利人仍可有效適用通知制度，通知制度中并不要求權利人提供行為人的身份信息，只要求提供準確定位侵權內容的信息（比如網絡地址等），且中國鮮有出現網絡服務提供者身份不明的現象。禁令制度受到一定限制，權利人并無權利直接要求網絡服務提供者提供行為人的身份信息?，而是需通過起訴等方式來獲取用戶身份信息。

第二，適用情形不同。通知制度適用于所有網絡侵權情形，禁令不僅適用于網絡侵權，也適用于其他侵權情形。同時，禁令僅限于不及時制止將使合法權益受到難以彌補損害的情形，通知制度并無此限制。并非所有侵害人格權的情形都屬于損害“難以彌補”的情形。一方面，若僅侵害了人格權中的財產利益，比如未經許可而將他人聲音用于導航軟件，一般不宜認定為損害難以彌補。另一方面，并非所有侵害了人格權中的精神利益都應納入損害難以彌補，否則難以彌補要件有被架空之嫌。就此而言，禁令的適用范圍要小于通知制度。當然，禁令可同時適用于正在實施和未來即將實施的侵害行為，而通知制度只能適用于已經實施的侵害行為，對未來可能發生的侵害行為則無能為力。

第三，證明標準不同。根據《民法典》第997 條，禁令的證明標準是“有證據證明”；而第1195 條第1 款第2 句規定，通知的證明標準是“初步證據”。可見，禁令的證明標準要高于通知的證明標準。當然，禁令條款中的“有證據證明”究竟是多高的證明標準，與普通訴訟中的證明標準相同抑或要更低，存在解釋空間。鑒于禁令的審理程序并無普通訴訟的開庭質證等環節，并不完全遵循對席審理與辯論原則，在兩造參與不均的情況下，查明案件事實自然受限，故禁令的證明標準客觀上無法達到普通訴訟的高度蓋然性標準，只能是較高蓋然性。在通知制度中，立法上只要求提供初步證據，可解釋為一種低蓋然性標準，即超過50%的可能性即可。立法之所以對通知制度僅提出相對較低的證明要求，或許有兩個考慮：一是，網絡服務提供者的審查和判斷能力有限。網絡服務提供者并非司法裁判者，在侵權與否的判斷能力上可能不如司法機關，理論上有認為網絡服務提供者僅需對投訴材料做形式審查，無需做實質審查。即便是主張實質審查者，也認為僅是一定程度上的實質審查而已[4]。二是，為了避免通知制度被濫用，《民法典》第1196 條同時規定了反通知制度，允許被投訴的用戶通過反通知來提出異議，并要求恢復被采取了措施的相關內容。實務中，有網絡服務提供者在面對侵權復雜的情形時，會將投訴材料先轉送給被投訴的網絡用戶，若其未在一定期限內提出異議，再采取措施?。據此，通知與禁令制度基于各自不同的客觀限制，采取了不同的證明標準。

第四，是否需提供擔保不同。無論是禁令抑或通知制度，立法上都未明確權利人是否需提供擔保，但二者在解釋上則完全不同。禁令的申請原則上應提供擔保。擔保的功能，在于確保在發生錯誤時，受害人能有效地獲得賠償，并反過來促使申請人謹慎行事，減少錯誤發生。在中國，行為保全以擔保為必要條件之一。對禁令而言，其適用條件的復雜性并不亞于行為保全，錯誤禁令造成的損害后果也未必小，因為禁令不以后續提起訴訟為必要，而保全則有最終訴訟的審理來確認保全的正確與否。據此，在行為保全以擔保為必要的情況下，禁令原則上也應提供擔保?。相反，通知制度中一般不要求投訴人提供擔保。從立法來看，中國只提及了權利人應對投訴的真實性負責。比如，《信息網絡傳播權保護條例》第14 條在列舉了合格通知應當包含的內容之后提及“權利人應當對通知書的真實性負責”。盡管有部分學者認為，網絡服務提供者有權要求通知人提供擔保，楊立新先生認為通知人不僅要提供對通知書內容真實性負責的承諾，“涉及較大財產利益的網絡侵權，應當要求被侵權人提供相應數額的擔保?！^大的標準應該由網絡服務提供者進行衡量’”[5]。但從實務來看，多數網絡服務提供者并沒有對通知人提出擔保要求。據此，禁令制度原則上應提供擔保，而通知制度一般無需提供擔保。

綜上，規范目的相似的禁令與通知制度，基于不同的制度定位，在義務主體、適用情形、證明標準和擔保問題上各有不同。

三、禁令與通知制度法律后果比較

禁令與通知制度分別是程序法和實體法上的制度，二者的法律后果存在諸多差別。

第一，二者產生的義務不同。就通知制度而言，合格通知導致的義務有二：一是網絡服務提供者的轉通知義務，二是及時采取必要措施的義務。其中，必要措施義務是主要義務，因為該義務的違反可能會導致連帶責任的產生。轉通知則是為網絡用戶了解投訴和決定是否反通知提供相關信息。若網絡用戶發送了反通知，則網絡服務提供者負有將反通知轉送投訴人的義務，在投訴人未在合理期限內向有關部門投訴或提起訴訟時，需及時終止所采取的措施。就禁令制度而言，禁令裁定會導致行為人負有停止有關行為的義務。該行為義務既可能是針對正在實施的行為，也可能是針對即將實施的行為。

第二，二者產生的責任不同。在通知制度中，因通知而可能新產生的責任，是網絡服務提供者就損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任。與之不同，違反禁令并不會導致新的民事責任的產生。若行為人未遵守禁令而繼續實施加害行為，或者實施了禁令責令不得實施的行為，固然會導致行為人侵權責任的擴大或產生，但該侵權責任并不是源于禁令的違反，受害人主張賠償的請求權基礎也并非基于禁令，而是基于人格權停止侵害請求權、消除危險請求權等，或基于侵權損害賠償請求權。禁令本身導致的責任，并非民事責任，而是基于《民事訴訟法》第111 條“拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定”而導致的罰款、拘留等行政責任。

第三，二者的效力期限不同。在通知制度中，權利人發送通知后，若網絡用戶未提出反通知，則通知的效力可一直持續；若提出了反通知，則權利人需在合理期限內向有關部門投訴或提起訴訟，否則通知失效，網絡服務提供者需及時終止所采取的措施。所謂“合理期限”，可參考《電子商務法》第43 條第2 款規定的15 日，做適當調整。民法典中“合理期限”的表述首次出現于2019 年12 月公布的“民法典（草案）征求意見稿”中，在此之前，草案中使用的都是“十五日”的表述。或許是因中美經貿協議第1.13 條之二第三項要求中國“將權利人收到反通知后提出司法或行政投訴的期限延長至20 個工作日”，導致民法典將明確的15 日期限改為了更有彈性的“合理期限”。中美經貿協議通過后發布的《最高人民法院關于涉網絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》第3 條規定：“因辦理公證、認證手續等權利人無法控制的特殊情況導致的延遲，不計入上述期限，但該期限最長不超過20 個工作日?！睋?，網絡人格權侵害的合理期限，可考慮不超過20 個工作日。對禁令而言，是否有期限的限制？法院作出禁令裁定后，若申請人或被申請人后續提起了復議或訴訟，則禁令將在復議變更或撤銷原裁定，或法院裁判生效（無論裁判結果是否與禁令一致）后而自動失效，對此并無異議?。有疑問的是，若禁令作出后，申請人未提起訴訟，被申請人也未提起復議和訴訟，則該禁令是否會在一定期限后失效？基于禁令的臨時性?特點，可認為其應有期限限制。中國人身安全保護令的期限是不超過六個月（《反家庭暴力法》第30 條）。由于保護令涉及的是生命權、身體權、健康權等物質性人格權，在人格權中處于較高的位階，故舉重以明輕，禁令似也應有一定的期限限制，且最長以不超過六個月為宜。若有需要，可申請延長，法院應在裁定中明確說明該禁令的具體有效期。

第四，錯誤申請/通知的法律后果不同。若因禁令/通知錯誤而造成網絡用戶損害，申請人/通知人是否需承擔賠償責任？若申請人/通知人系故意為之，需承擔責任，自無疑問。但若錯誤是因過失造成呢？換言之，申請人/通知人應承擔過錯責任還是無過錯責任？關于錯誤通知的責任，《民法典》第1195 條第3 款規定：“權利人因錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。法律另有規定的，依照其規定。”可見，中國對錯誤通知采取無過錯責任原則，即一旦通知錯誤，通知人應承擔責任。在電子商務知識產權領域，惡意通知人需加倍承擔賠償責任（《電子商務法》第42 條第3 款第2 句）。但在2020年中美經貿協議簽署后，這一傳統發生了一些變化。經貿協議第1.13 條（打擊網絡侵權）之二要求中國“免除善意提交錯誤下架通知的責任”。隨后，《最高人民法院關于涉網絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》第5條規定：“知識產權權利人發出的通知內容與客觀事實不符，但其在訴訟中主張該通知系善意提交并請求免責，且能夠舉證證明的，人民法院依法審查屬實后應當予以支持。”據此，中國在錯誤通知問題上似乎開始轉向過錯責任原則。該轉向不僅直接出現在網絡知識產權領域，也間接地出現在人身權益領域。2014 年發布的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8 條第1 款規定：“因通知人的通知導致網絡服務提供者錯誤采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，被采取措施的網絡用戶請求通知人承擔侵權責任的，人民法院應予支持?！比欢?，該規定在2020 年修正后被刪除。這似乎表明，最高院在人身權益領域也不再采取無過錯責任，盡管其并未直接作此規定。關于錯誤申請禁令的責任，中國立法并無明確規則。在解釋上，似應適用侵權責任一般條款，即過錯責任原則。但對“過錯”的判斷，應采用較為寬松的標準，若申請人無法有效證明自己并無過失，則一般應認定為其存在過錯，進而需承擔責任。

綜上，禁令與通知制度在規范目的、適用條件、法律后果等方面存在諸多差異，是兩項相互獨立的制度。故當事人在應對網絡侵權時，可自行選擇采用哪項制度。當然，二者在表現上可能會出現一些重疊。比如，在禁令作出后，法院是否有義務告知相應的網絡服務提供者對所涉內容采取刪除等措施？若權利人根據禁令裁定而要求網絡服務提供者采取刪除等措施，該要求是基于禁令的效力，抑或基于通知的效力？鑒于禁令的義務人是直接實施了侵權行為的行為人，且禁令的義務主體也不包括網絡服務提供者，故可認為禁令裁定無需通知網絡服務提供者。權利人在獲得了禁令裁定后，若欲要求網絡服務提供者刪除侵權內容，需自行通知網絡服務提供者。在該通知中，禁令只是作為相關內容構成侵權的強有力的證據，網絡服務提供者收到通知后，負有采取必要措施的義務。換言之，在禁令裁定作出后，若行為人未遵守禁令，權利人至少有兩項救濟途徑：一是向法院申請強制執行，這是基于禁令的效力；二是向網絡服務提供者發送通知，這是基于通知的效力。

四、結語：中國人格權的多重保護體系

強化對人格權的保護是當代的主題之一，也是中國人格權獨立成編的重要現實基礎。除了傳統的訴訟救濟外，中國還為網絡環境中的人格權保護提供了其他多種途徑：通知制度、禁令制度以及行為保全制度。通知制度雖早已在《侵權責任法》中確立，但《民法典》對該制度作了諸多發展，比如增加了網絡服務提供者的轉通知義務、反通知及合理期限、錯誤通知的責任等?。行為保全制度雖在2021年的《民事訴訟法》中得到了確立，但從司法實踐來看，人格權領域的行為保全基本發生于訴中，鮮有訴前行為保全的裁定出現?。這或許是因為除了民訴法外，中國并無明確的人格權訴前行為保全的立法規定?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^后，人格權領域訴前行為保全的這一缺憾，在一定程度上由禁令制度來加以彌補。禁令制度的重要特征之一是，其不以提起后續訴訟為必要。權利人有機會通過僅提起禁令司法程序而實現“案結事了”。這是禁令區別于訴前行為保全制度的主要差別所在[6]。據此，若糾紛已進入訴訟，而權利人希望得到更及時的救濟，則不應適用禁令制度，而應適用訴中行為保全。

上述四項人格權保護制度可通過相互配合來實現對權利人的多層次救濟。其中，對權利人而言，通知制度是經濟成本最低、證明標準最低，且及時性最高的制度。但通知制度也存在有效性不佳、錯誤率最高的弊端。立法者希望通過該制度安排來為當事人自行解決糾紛提供機制，并可節省大量司法資源的投入。光譜的另一端是傳統的普通訴訟制度，該制度成本高、證明標準也高，且耗時長，往往無法為權利人提供及時的救濟，但該途徑的權威性最強。光譜中間的禁令制度和行為保全制度，則分別適用于訴前和訴中，為權利人提供相關救濟。禁令制度應僅適用于訴前?，且針對的是損害后果難以彌補的情形。若糾紛已進入訴訟，則應通過行為保全，而非禁令制度來為當事人提供救濟，因為訴中行為保全的適用條件比禁令寬松，更有助于對權利人的保護。當然，保全的正確與否可通過最終的訴訟裁判來保障。

注釋：

①在英美法中，禁令是個非常寬泛的概念，凡是法院作出的要求或限制某一行為的，都可被稱為禁令。但典型意義上的禁令主要指法院基于損害難以彌補而給予一方的救濟，比如美國聯邦民事訴訟法第 65 條規定的初步禁令（preliminary injunction，大致相當于中國的訴前和訴中保全）、臨時限制令（temporary restraining order，有點類似于情況緊急時的保全）。在中國，禁令可廣泛地指代人格權侵害禁令、人身安全保護令、海事強制令，乃至行為保全等。本文所稱禁令，除特別說明外，僅指人格權侵害禁令。

② 通知制度在中國亦被稱為通知移除制度、通知刪除制度、通知取下規則、避風港規則、通知規則、提示規則等。為便于行文，本文采用通知制度的稱呼。

③參見美國版權法第512(c)條。

④ 不少觀點認為，所有訴前行為保全的期限都是48 小時。但從最高院法官的意見來看，僅情況緊急時的期限是48 小時；若非情況緊急但損害難以彌補，則期限并無明確規定。參見：宋曉明、王闖、夏君麗、郎貴梅的《〈關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2019 年第7 期，第22 頁。

⑤ 該案自2021 年1 月4 日受理，至1 月26 日禁令裁定才見諸報端。參見：廣互君的《廣互對〈民法典〉實施后首份人格權侵害禁令申請作出裁定》，載微信公眾號“廣州互聯網法院”，2021 年1 月26 日。

⑥ 這也是中國實務中企業的常見做法，比如，2018 年阿里巴巴知識產權保護平臺上在工作日中收到的移除請求里有96%是在24 小時內得到了處理（processed）。參見：RICH R B，HO D，《Sound policy and practice in applying doctrines of secondary liability under U.S.copyright and trademark law to online trading platforms:a case study》，Intellectual Property &Technology Law Journal，2020 年第32 卷，第3-13 頁。

⑦ 三振出局指若用戶收到過數次（比如三次）侵權警告后，仍再次實施侵權行為，則將面臨網絡服務提供者停止向其提供服務的后果。目前立法上采納了三振出局規則的國家有法國、英國、韓國等。參見：徐偉的《網絡侵權治理的中國經驗及完善建議》，《社會科學戰線》2016 年第6 期，第208 頁。

⑧ 關于通知制度失效現象，參見：徐偉的《網絡侵權治理中通知移除制度的局限性及其破解》，《法學》2015 年第1 期。

⑨ 參見：王利明的《論侵害人格權禁令的適用》，《人民司法》2020 年第28 期，第56 頁。張衛平先生似也采取實體法說，其認為“從《民法典》的有關規定來看，不能否認人格權行為禁令是一種獨立的、實體上的措施”。但并未說明此主張的理由。參見：張衛平的《民法典的實施與民事訴訟法的協調和對接》，《中外法學》2020 年第4 期，第941-944 頁。

⑩ 關于某一制度的適用，實體法上多稱為“構成要件”，程序法上多稱為“適用條件”。為便于比較，本文統一以“適用條件”表達。

? 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5 條曾允許權利人要求網絡服務提供者提供用戶的注冊資料，但該規定并未被后續司法解釋所沿用，意味著最高院不再支持權利人可直接要求網絡服務提供者提供用戶信息。刪除的主要考量是個人信息的保護，且投訴中自稱權利人者未必真的是權利人。

? 這種情形多發生于侵權判斷不易的情形中，比如專利侵權投訴。

? 中國《反家庭暴力法》規定的人身安全保護令的申請無需擔保，但保護令發生錯誤的概率較低且犯錯成本也低，即便錯誤作出保護令（比如禁止被申請人實施家庭暴力），一般也不會造成嚴重的損害后果。故保護令與禁令不同。

? 相關文獻均持此觀點，參見：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組的《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第96-97 頁；王利明的《論侵害人格權禁令的適用》，《人民司法》2020 年第28 期，第59 頁。

? 最高院釋義書中認為：“禁令是一種臨時性救濟措施……禁令的功能在于臨時制止行為人的侵害行為，即在人格權遭受侵害或者有受侵害之虞時，通過頒發禁令的方式臨時制止行為人的侵害行為，其并不能終局性地確定當事人之間的權利義務關系。”參見：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組的《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》，人民法院出版社2020 年出版，第96 頁。

? 《民法典》在網絡侵權制度上對《侵權責任法》的發展，參見：徐偉的《〈民法典〉中網絡侵權制度的新發展》，《法治研究》2020 年第4 期。

? 2021 年2 月20 日在北大法寶案例檢索欄目，以“行為保全”為關鍵詞，且案由為“人格權糾紛”進行檢索，共得到19 份文書，其中有效文書6 份（3 份判決書，3 份裁定書）。這6份都是訴中行為保全，無訴前行為保全的裁定。

? 禁令能否適用于訴中，存在不同意見。不少觀點認為，禁令可適用于訴中，比如禁令第一案便是在訴中提起。但禁令的制度設計系以訴前為典型，且訴中權利人可通過行為保全提供臨時救濟，故不宜將禁令適用于訴中。