互聯網時代競爭法中消費者利益的角色反思與認定完善

陳耿華

2017年《反不正當競爭法》第2條第2款首次從立法層面確認消費者利益在判定不正當競爭行為中的重要作用，(1)既是該法實現現代化的重要標識，也是實現消費者利益保護的轉型性跨越。然而，研讀1999—2019年互聯網不正當競爭案件判決書發現，司法實踐中雖出現一些以消費者利益定性涉訴行為的例證，但總體而言，“經營者中心主義”的勢能仍過于濃厚，消費者利益功能未受應有重視。究其根本，或許緣于競爭法對消費者利益角色的定位存在偏差。事實上，互聯網時代反不正當競爭法如何定位消費者利益是探討消費者利益保護的邏輯起點，也是構筑消費者利益保護體系的基石。此外，梳理判決書發現，如何從經驗層面準確界定、識別消費者利益亦存在諸多難題，是否以比例原則認定消費者利益抗辯、衡量多重沖突利益尚面臨較多爭議。即便個案嘗試以比例原則為分析工具，其論證環節也極不完整。某種意義而言，立法層面對消費者利益功能之確證僅是引領消費者利益保護的第一步，而如何確保消費者利益保護之貫徹，或許更值關切。鑒此，本文首先還原司法實踐消費者利益的適用現狀，反思消費者利益未獲重視的根本緣由，證成在互聯網時代反不正當競爭法應重新定位消費者利益，在此基礎上檢視消費者利益具體認定中存在的難題并提出針對性解決方案，以完善消費者利益的競爭法保護體系。

一、實證揭示：互聯網時代消費者利益未獲應有重視

關于數據來源。筆者以“不正當競爭”為標題，以“互聯網”/“網絡”/“數字經濟”+各種具體不正當競爭行為類型(2)對應《反不正當競爭法》第2章所具體列舉的7種不正當競爭行為，包括混淆行為、虛假宣傳行為、商業賄賂行為、不當有獎銷售行為、商業詆毀行為、侵犯商業秘密行為及新型互聯網不正當競爭行為。為關鍵詞，先后在北大法寶、北大法意數據庫及威科先行數據庫進行全文檢索，得1999—2019年共計996份互聯網不正當競爭案件判決書，經排除資料不詳、裁決文書內容殘缺及重復的樣本，最終獲有效樣本計913份。需說明的是，為確保最大限度反映互聯網領域不正當競爭案件實踐現狀，本次分析樣本既覆蓋傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸(如互聯網混淆行為、互聯網虛假宣傳、互聯網商業詆毀等)，也包括以利用技術手段為主要特點的新型互聯網不正當競爭行為(包括但不限于《反不正當競爭法》第12條所列舉的鏈接跳轉行為、惡意不兼容行為及誤導、欺騙、強迫消費者卸載、關閉、修改產品的行為)。

實證考察913份判決書發現，(3)圍繞這913份判決書，筆者設計了53個變量，具體包括年度、地域分布、審級、管轄法院、勝敗訴情況、是否適用《反不正當競爭法》第2條、是否將消費者利益作為判斷標準、是否存在經營者利益與消費者利益沖突的衡量、抗辯事由、是否明確提及規制理念、法官有無對互聯網經濟秩序進行說理、認定不正當競爭的依據、商業道德的考量因素、競爭關系認定、消費者利益的內涵、判決書對消費者的表述、是否申請禁令、是否引入專家證人、賠償依據等等。伴隨消費者主體地位的不斷強化，近年司法實踐被告常以行為有利于消費者利益對行為作正當性抗辯，而法院在定性涉訴行為性質時也逐漸將目光投至消費者標準。

如在優酷訴金山案中(4)北京市海淀區人民法院(2013)海民初字第13155號民事判決書。，原告為終端用戶提供在線視頻播放服務，被告開發一款專門屏蔽廣告的瀏覽器，攔截了原告設置的片頭廣告，審理過程中被告著重以屏蔽廣告功能由用戶自行選擇為行為正當性辯解，北京市海淀法院最終結合消費者利益因素對行為正當性做出判斷。

又如，在騰訊與奇虎360“扣扣保鏢”不正當競爭案(5)最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。中，被告兩度借助消費者名義樹立行為正當性：其一，原告植入掠奪式商業模式損害了用戶利益，被告的“扣扣保鏢”本質上將消費者權益還給消費者，行為增添了消費者福利，有力保障了消費者的知情權與選擇權，并非不正當競爭；其二，“扣扣保鏢”基于技術中立原則，是否屏蔽廣告始終由用戶自行選擇。而法院在判定行為有無侵害公認商業道德時，也適當參酌行為對消費者利益之影響。

總體而言，互聯網時代消費者利益考量逐有抬頭，一些判決書逐漸關注發揮消費者利益功能，然而更值得注意的是，“經營者中心主義”的整體勢能過于濃厚，對消費者利益僅呈附帶性保護，消費者利益未獲競爭法應有的重視。

如表1所示，在913份判決書中，除141份缺失樣本外，余下772份有效樣本中，僅有45.3%的判決書考量了消費者利益，高達54.7%判決書并未提及消費者利益。而將消費者利益作為考量因素的部分案件而言，審理法院對消費者利益的重視程度亦不完全相同。個案雖將目光投至消費者利益，其立腳點仍鎖定于保障經營者利益，大量筆墨均著重用于論證經營者利益，而對消費者利益考量或簡要帶過，或未予明確表態，經營者利益至上的評判理念顯見無疑，消費者利益遠讓位于經營者利益。

二、角色反思：互聯網時代消費者利益定位的重新評估

緣何司法實踐習慣性向經營者利益傾斜？消費者利益保護緣何未受重視？從反不正當競爭法整體的制度設計看，結合具體條款中不正當競爭的認定基準以及該法的訴權安排，都浸潤著一種強烈的經營者中心主義情懷，彰顯對經營者利益的偏愛與過度關切。(6)張占江：《反不正當競爭法屬性的新定位》，《中外法學》2020年第1期。相應的，法官選擇解釋成本最低的保守做法，即遵從反不正當競爭法規定、側重經營者保護，也就不難理解。但是，需進一步反思的是，緣何反不正當競爭法的權利體系概況表現如此？該法為何重點突出經營者利益保護？經營者與消費者利益保護為何存在順位差異？消費者利益未獲得反不正當競爭法理性定位的根本緣由是什么？

對此，需要溯及反不正當競爭法的立法演變。早先反不正當競爭法脫胎于侵權行為法，促使該法面世的動因在于保障經營者利益，(7)Rogier W.de Very., “Towards a European Unfair Competition Law：A Clash Between Competition Law”, Martinus Nijhoff Publishers, 2006,p.278.故各國競爭法紛紛將經營者利益作為該法重點保護法益，而消費者利益維護雖為必要，但僅作為附帶性目的。(8)Frauke Henning-Bodewig(ed.), International Handbook on Unfair Competition,C.H.Beck·Hart·Nomos, 2013,p.20.我國雖直到1993年才頒布《反不正當競爭法》，然當時我國正處于市場經濟發展初步階段，迅速發展經濟成為第一要義，反映在立法層面體現為經營者利益的優先保護，加之貧瘠的競爭實踐，社會主體對該法的內容及作用的認知難免有限，故而反不正當競爭法以反射方式保障消費者利益。可以說，消費者利益未受反不正當競爭法重視、被定位于該法的反射利益是特定歷史條件的產物。

“社會變遷的速度愈快，角色期待也將相應加快演變。”雖然，我國反不正當競爭法以反射方式保護消費者利益具有歷史合理性，然而二十幾年過去，社會結構、經濟背景等均已發生巨大變化，互聯網時代消費者利益理性不斷生長，消費者主體本身的自我價值逐漸確證，消費者在互聯網競爭生態鏈的地位有所蛻變，在此背景下，經營者權益在反不正當競爭法是否依然具有絕對的優先性？消費者利益能否以更為獨立的姿態扮演裁判官的角色？成為必須直面的問題。

“在變遷的社會中，法律的一成不變會招致法律的消亡。”(9)尹奎杰：《權利發展研究》，長春：吉林大學出版社，2014年，第73頁。互聯網時代反不正當競爭法需要重新審視消費者利益在該法的角色定位。究其原因，大致如下。

首先，基于各國競爭法的演變規律，應革新消費者利益在我國反不正當競爭法中的地位。制度的構筑及其修正、調整乃多種社會分析變量長久相互作用而積淀的結果，并非驟然形成，亦無法驟然改變。在一定程度而言，不論主體的認知能力與主觀意圖有何特殊，制度的演變均有其自身固定的軌跡，人們通常會從制度的裂縫中窺探到那些“自然成長”的因素。事實上，翻開各國競爭法的演變歷程可以發現，消費者利益愈來愈受到各國競爭法的重視，逐漸成為該法重要的立法目標。(10)陳兵：《大數據的競爭法屬性及規制意義》，《法學》2018年第8期。倘若其他目標與消費者利益保護目標有所沖突，后者將作為判定行為是否構成不正當競爭的重要標準。故有學者坦言，消費者利益納入重點保護對象是反不正當競爭法實現現代化的核心分析變量。(11)孔祥俊：《論反不正當競爭法的新定位》，《中外法學》2017年第3期。消費者利益逐漸受到反不正當競爭法的強化保護，成為該法的直接保護法益。倘若我國反不正當競爭法固守經營者中心主義而對消費者利益未予應有重視，不但與各國競爭法同等保護經營者與消費者的發展規律相違背，亦無法從根本上實現反不正當競爭法的現代化。

其次，互聯網時代消費者利益裁判功能之施展促使反不正當競爭法應重新定位消費者利益。互聯網經濟背景下幾乎任一不正當競爭行為均可從消費者的角度對行為做出定性，消費者儼然扮演裁判官的角色，涉訴行為的根本在于捕捉消費者的注意力，通過修改消費者的消費決策或消費意愿達到最終謀利的目的。(12)陳耿華：《我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調適》，《現代法學》2020年第6期。互聯網時代消費者利益功能得到最大程度凸顯。按照角色理論，一方面，角色的自我認同有利于確保其主動施展相應功能，而另一方面，功能的施展也將對該角色實現起相應的或制約、或促進之效果。從這個角度看，互聯網時代消費者利益功能的施展將實質性推動反不正當競爭法重新定位消費者利益角色。法不得無視位于第一性的社會現實，從根本上而言，法的調整技術不得與社會現實產生沖突。換言之，法的建構應立基于人的現實需求，并采用可以實現的手段，對社會現實進行回應。鑒于互聯網時代消費者利益功能的反向驅動，反不正當競爭法應重新評估消費者利益角色，對消費者利益給予應有重視。

再次，基于消費者位于(包括互聯網競爭生態鏈在內)經濟系統的核心地位，需要反不正當競爭法轉變消費者利益角色定位。競爭行為始終圍繞爭奪交易機會展開，競爭之本質是指向消費者消費選擇的過程。消費者既作為經濟系統的終點，亦同時作為經濟系統的起點。(13)Michale L.Katz &Carl Shapiro, “Network Externalities,Competition,and Compatibility”, The American Economic Review,1985,75(3)，pp.424-440.某種程度上，任何生產者的決定甚至整個國民經濟活動的開展均由消費者引導。可以說，消費者在競爭生態鏈占據的核心地位是人類社會經濟水平日益發展之伴隨結果。(14)楊東、臧俊恒：《數字平臺的反壟斷規制》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2021年第2期。為因應社會變遷，需在確保權利種類與形態結構基本穩定前提下，逐漸修正相應的規則及內涵。為適配消費者經濟層面特殊地位衍生的特殊需求，互聯網時代反不正當競爭法應革新既有消費者利益保護模式。

需要注意的是，助推反不正當競爭法重新審視消費者利益的角色定位是上述要素相互協同作用之結果，而非某一要素單方決定，故不適宜采用簡單、線性或割裂的思維模式。基于復雜性視角論證互聯網時代消費者利益在反不正當競爭法中的定位，或可重塑對事物因果關系之認知。

值得進一步關注的是，倘若一種利益角色被立法重新評估，將打破固有的利益均衡格局，為獲取新一輪的均衡需修正既有法益結構，似乎無需多言。互聯網時代如消費者利益獲得反不正當競爭法的重新定位，意味該法僅側重經營者利益的法益構造不敷適用、面臨調適。

反不正當競爭法雖來源于私法，然伴隨該法對消費者利益的逐漸重視，其私法情結不斷弱化，社會法屬性逐步增強，此種愈加強化的社會法品格為該法法益結構的轉型鋪設根基。此外，互聯網時代消費者主體地位的革新、社會自組織力量的助推也將促使我國反不正當競爭法的法益結構變革，即實現由僅以經營者為中心轉向經營者與消費者二元平衡。(15)陳耿華：《論競爭法保障消費者利益的模式重構》，《法律科學》2020年第6期。復次，《反不正當競爭法》第1條立法目的條款同時并列提及經營者與消費者，似乎也為該法筑造經營者與消費者二元中心法益結構提供支撐、輸送動力。回應性是反不正當競爭法的功能定位與時代使命，是轉型時期我國競爭法律制度構建的一種理論依托，互聯網時代反不正當競爭法革新舊有法益結構，重新構筑經營者與消費者二元中心體系是回應與實現特定歷史階段中社會主體期望與訴求之結果。

三、認定困境：互聯網時代消費者利益適用規則之不足

(一)消費者利益識別困難

根據2017年《反不正當競爭法》第2條第2款規定，定性不正當競爭行為可參酌行為對消費者利益的影響，實踐中法官也往往試圖結合消費者需求。然而問題的關鍵是：消費者需求如何理性還原、反不正當競爭法語境下的消費者利益如何界定、如何識別？有無統一的判定標準？消費者本身的知識結構、能力水準是否納入考量范圍？消費場域是否需要精心篩選？

實踐中，法官要么甚少回應上述問題，要么在分析行為性質時簡要帶過，要么直接忽視、跳過這些問題。事實上，對這些命題的把握及態度直接決定案件最終結論。在上海知識產權法院審理的“愛奇藝與飛益信息公司不正當競爭案件中”，(16)上海知識產權法院(2019)滬民終字第4號民事判決書。法官只是簡單提到“反不正當競爭法主要立法宗旨是保護消費者利益，行為定性應真實反映消費者需求、注重用戶體驗”，但對以何種方式體現、反映消費者需求、消費者界定范圍多廣等等，判決書均尚付闕如，頗為遺憾。

雖然互聯網時代將消費者利益納入不正當競爭考量因素是引領消費者利益保護的重要舉措，然其仍停留于宣誓層面，實踐中具體如何把握反不正當競爭法語境下的消費者利益、如何在個案中真實反映消費者利益需求在某種意義上更值得關注。即便已普遍認同反不正當競爭法所保障的消費者利益凸顯長期性、整體性、不確定性及變動性，不同于消費者權益保護法所指向的個體消費者利益，然而此種理解仍無法為法官在個案認定輸送充分的衡量標準。抽象的標準往往無法確保結論統一，容易引發危險的恣意行為。為此，法官如何“盡可能確保自己從每種個體性、其他特殊情況的影響中跳脫出來，且將司法決定建立于具有客觀性質的因素上，”而確保司法的客觀主義仰賴于具體、客觀的標準，實踐中法官如何借助理性、客觀標準還原消費者需求、如何從經驗層面全面衡量消費者利益進而做出公正裁判，值得進一步探討。

(二)比例原則的適用局限

考察913份判決書發現，司法實踐中被告以消費者利益抗辯為自身行為作正當性辯護占據一定比例，根據表2可知，除去缺失樣本，剩下323份有效樣本中有6.2%的判決書提出消費者利益抗辯，尤其在屏蔽視頻廣告案件中，被告常以消費者利益作為行為正當性的抗辯論據。

面對消費者利益抗辯，法官如何裁決則往往直接關乎行為最終定性。由于對消費者利益抗辯識別涉及經營者利益、社會整體利益等多元沖突利益之衡平，著實并非易事。對此，是否得以運用比例原則以及如何運用成為進一步追問的命題。

事實上，關于比例原則的運用仍存在一定爭議。有學者表示，比例原則執意在所選擇的方式與所追求的意圖之間找到一個合適比例，只能流于一紙空文，其并未供給一套具有規范性與客觀性的判斷標準，故比例原則是一個不包括具體內容的價值工具與判斷標準。(17)Vgl. Veit Thomas, a.a.O.(Fn.13),S.336 f.還有學者指出，比例原則作為一般性的衡平法，它給不受控制亦無法控制的正義感開放了方便之門。(18)Vgl. Michael Stürner, a.a.O.(Fn.12),S.3 f.那么，應如何客觀評價比例原則在消費者利益抗辯分析、衡量多元沖突利益所扮演之角色？

值得肯定的是，司法實踐中有不少案例巧妙運用比例原則。德國“電視精靈”案則依托比例原則對消費者利益抗辯及所涉多元沖突法益進行了經典闡述，“考慮到任一競爭均會對其他競爭主體帶來影響，判定某項競爭行為是否應予禁止，應當綜合參考多方因素，尤其權衡消費者、競爭者與其他市場參與者的利益。在綜合考量上述多方利益后，被告競爭者的利益更值得保護，因為其開發的屏蔽廣告裝置雖也加重了原告經營者的經營負擔，然其并未達致威脅原告生存的程度。但是，被告假如被禁止生產與銷售該廣告屏蔽設置，則會面臨危及生存之損害，屏蔽廣告行為本身是商業模式創新與體現商業效果之核心。”(19)德國《反不正當競爭法》第1條規定，在商業交易中以競爭為目的而違背善良風俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償。要構成第1條規定的阻礙競爭，須具備以下3個條件：1.原告與被告之間存在具體競爭關系；2.存在阻礙競爭的商業行為；3.阻礙行為具有不法性。德國《反不正當競爭法》分別在2004年和2008年進行修改，由于本案一審發生在2000年，因此本案適用未修改前的《反不正當競爭法》，即1909年版本。

此判決精致展現了對比例原則的運用，即在充分考量消費者利益基礎上，唯被告行為對原告經營活動達致威脅其生存程度時，才認定該行為構成不正當競爭。與此同時，還課以原告對涉訴競爭行為較高程度的容忍性，這可激勵原告與其他廣告經營者一道積極開發且維持觀眾觀看廣告節目、或主動革新技術以化解廣告屏蔽之問題。如此衍生的后果是，借助提升廣告質量從而促進消費者福利，或提升技術的發展及革新，也為新技術市場保留了必要的空間與機會，進而實現在有序競爭、為新技術發展留存空間取得平衡。由此可見：最大限度維護消費者利益，且唯經營者行為達致威脅其他競爭者的生存程度時，才認定行為構成不正當競爭，具體程度可結合個案的具體事實進行把握。

我國在關于屏蔽網絡廣告競爭行為正當性的司法實踐中，也有一些法官果斷借助比例原則的分析工具。不妨以“優酷與獵豹案”為例，審理法院表示，“為了契合消費者的合理需求，允許被告借助特殊技術手段攔截惡意廣告。”(20)北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。該案認可以消費者正當利益作為約束其他競爭者利益的合理抗辯事由，并嘗試運用比例原則衡量案件中的多元沖突。然頗為遺憾的是，法官僅簡單運用了比例原則中的適當性原則，并未進一步說明該涉訴行為所采用的手段是否有違必要性原則和均衡性原則，所適用的比例原則在思維流程上并不完整。可以說，如缺乏比例原則的指引與約束，不正當競爭案件中的利益衡量將無法獲得相對確定、客觀的答案。但是如僅停留于比例原則的第一個環節——適當性考察，而未予全面論證消費者利益抗辯及充分衡量多元沖突利益，將大為弱化作為分析工具的比例原則之作用，最終所得裁判可能難以令人信服。

四、認定完善：互聯網時代消費者利益適用規則之健全

(一)消費者利益的具體識別流程

明確的概念界定是認知事物的一種工具。鑒于實踐中對反不正當競爭法的消費者利益界定存疑，而對消費者利益的理解直接關乎行為最終定性與互聯網時代反不正當競爭法立法目的之實現，本部分嘗試對該法指向的消費者利益予以進一步明確。

不同于消費者權益保護法所保障的消費者不區分消費者認知狀況，反不正當競爭法以主體認知能力為標準，將消費者劃分為特殊消費者與一般消費者兩類。(21)劉繼峰：《競爭法學》，北京：北京大學出版社，2016年，第51頁。前者與后者相對，是指游離在一般消費者之外的另兩類極端主體，分別是專業人士(即行家)與欠缺認知能力、認知能力極為低下的人。那么，問題的關鍵是如何理解一般消費者。

所謂一般消費者，并非我們通常所言的普通消費者，而是法律所虛擬的、便于分析而構建的假想人，是一種理論模型。事實上，主張構筑一般消費者標準并非反不正當競爭法的首創，在其他法律上早有類似概念，最為接近的是專利法侵權判斷中建立的一般消費者標準，另外還有所謂的“本領域的普通技術人員”、商標法的“相關公眾”、著作權法中判斷作品獨創性的“相關讀者”等等。然而如何理解一般消費者，這些法律并未提供明確答案。各國競爭法雖普遍構筑了一般消費者標準，也并未對消費者進行統一的定義與界定。如何從經驗層面準確識別一般消費者，頗為重要。

對此，不妨從理性人標準認知一般消費者。所謂“理性人”，是以特定情境中的常人為參照、以客觀事實為要素進行構建。雖然各異案件呈現各異的理性人，但是，在同一案件中當且僅有一個理性人。理性人標準具有的客觀性要求法官對相似案件進行相似判決，以此確保法律的穩定性與可預測性。

那么，作為消費者利益判斷標準的理性人標準具體如何適用？理性人標準的適用通常歷經三階段，分別是：建構理性人、重構場景、透過認知圖式得出結論。(22)葉金強：《私法中理性人標準之構建》，《法學研究》2015年第1期。運用于消費者利益判斷，則體現為建構一般消費者、重構消費交易場景以及法官透過認知圖式得出結論。

首先，是一般消費者建構。理性消費者是法官審理不正當競爭案件預先設立的判定標準，其是法官自身擬制的獨立、中立的判斷者，體現為法官通過獲悉理性消費者的內心狀況并將其作為參照，以此對涉訴行為正當性進行客觀評價。本階段法官的任務是：結合理性消費者的知識結構、能力水準，通過獲悉一般、理性消費者的內心活動，首先在自身腦海里勾勒一個具體的理性消費者人格形象。

其次，是重構消費交易場景。具體的理性消費者人格形象唯有立基于具體的消費情境，才得以實現其認知及評價功能，因此法官應結合消費者所在場域及意欲解決的問題，重構消費者所身處的情境。重構消費場景并不是簡單還原個案消費情境，還需對消費者所涉場景信息、交易領域信息、地域信息等相關信息予以精心篩選。如出現多種消費者感知信息且相互矛盾時，需要法官結合價值判斷從中擇一。

最后，是透過認知圖式做出結論。這個階段法官需要結合個案消費者的狀況建構相關認知圖式，并以其認知圖式作為基礎，設想在個案消費情境之中會獲得何種認知。需要注意的是，法律所建構的是一個并不完全與涉案當事人重合之理性消費者標準，應結合所需實現的價值對該標準進行能動調整。

理性消費者標準的適用中，法官的認知水準發揮極其重要的作用。理性消費者的建構、消費場景重構皆以法官認知為基礎，而第三階段通過認知圖式得出結論的推斷過程，亦是法官認知判斷的結果。法官的認知圖式是通過長期的學習、踐行而逐漸形成。其中，法官掌握的法律學養、對社會及成員的把握能力、對世事的洞察能力、法官既往的人際交往經驗等，皆形塑法官妥當裁判的基礎。法官雖也受到相應價值判斷之約束，然標準是彈性的，法官自由裁量的空間仍然可觀。但是，考慮到具體理性人標準在解釋論上逐漸形成通說，以及基于法律職業共同體所固有的解釋傳統，這些皆可適當限制法官的自由裁量權。

(二)適用比例原則的證成及展開

1.引入比例原則的功能優勢

緣何在不正當競爭案件審理中，尤其是判斷消費者利益抗辯的正當性時植入比例原則的分析框架？首先，對于案件事實，比例原則重視導入實質性的判斷，可有效應對法律漏洞問題，亦得以凸顯實質正義理念。正如學者所表示的，那些以為單純憑借法律條文則可達致唯一理性定論之想法，注定僅能流于幻想，實際上，切實發揮本質作用的當屬實質性判斷。(23)梁慧星：《民法解釋學》，北京：法律出版社，2015年，第323頁。比例原則的教義學功能體現在其可使權衡過程變得合理化，以及確保權衡內容的具體化。比例原則方法關注對案件事實展開實質判斷，以及個案具體情況的具體分析，從這個角度看，適用比例原則得以將消費者利益抗辯的識別導向正義公平之結果。

緊接著，比例原則可為涉訴行為中的消費者利益抗辯識別提供一個更方便操作的框架及思路。在適用程序上，比例原則涵括如下審查步驟：首先是預備階段(用以確定目的)，其次是三個子階段(依次為適當性審查、必要性審查、狹義比例審查)。其中，預備階段重在確證行為目的是否正當，且該目的不能流于抽象、寬泛，以防接下來三個階段的審查過于粗糙，從而產生偏差。此后，進入比例原則實質審查的首個階段——適當性審查，該階段重在核查行為采用的措施是否有利于確保實現或滿足立法意圖，側重目的導向并凸顯手段與目的的匹配性。隨即，是必要性審查，指在可實現立法目的的多個措施中，應保證在實現同等助益下，無可替代方案。最后，是狹義比例審查(均衡性審查)，意指追尋的公共利益不得小于利害關系人所遭受的損害。三項子原則因循特定的位階排序，倘若前一位階的審查不滿足，則不能邁入后一位階的審查，此即經典的“三階理論”。(24)楊登峰：《從合理原則走向統一的比例原則》，《中國法學》2016年第3期。由此可見，比例原則涵攝特定的判斷方法與具體的規范構成，得以在司法層面進行操作與展開，可為利益沖突等難題的解決貢獻指南。

也正是在這個意義上，筆者認為，雖然上述針對比例原則的質疑觀點存有一定道理，然總體上看仍顯得失之偏頗。比例原則涵攝三個具有各異內涵與功能的子原則，其并非沒有內容的抽象判斷標準；并且，比例原則在具體適用時必須歷經三個不同階段的嚴格審查，從這個角度看，比例原則一方面可合理限縮法官的自由裁量范圍，另一方面可為當事人提供相對明確的預期。比例原則并非一般性的衡平法，而是包含具體內容的原則性規范。

可見，作為“一種法學研究的范式，或稱一種思維方法”，(25)常怡、常娟：《司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀》，《中國法學》2013年第4期。比例原則作為互聯網時代不正當競爭案件適用消費者利益、衡平多元沖突利益的一種更為優越、可行路徑，得以恰當彌補法律漏洞，克服機械適用法律所產生的實質非合理問題。

2.比例原則的具體展開

在證成了比例原則適用的正當性后，需進一步關注的問題是如何在消費者抗辯識別中具體適用比例原則。不妨以“騰訊訴世界星輝案”(26)北京市朝陽區人民法院(2017)京0105民初第70786號民事判決書。為例，呈現比例原則的適用思路及適用邏輯。

第一步，是適當性審查。承前所述，該階段并不苛求行為手段能全面契合立法目的，僅要求行為手段在某方面利于實現立法目的即可。或言之，如行為手段絲毫無益于實現當下的目的，則該手段根本就不值得采用。被告瀏覽器為用戶推送了屏蔽廣告裝置：具體選項大致包括“不屏蔽所有廣告”“強力過濾頁面廣告” “僅過濾彈出窗口”以及“自定義設置屏蔽規則”這四項，用戶可以自主決定是否采用過濾功能。但總體而言，用戶在觀看原告視頻時，可以不必然觀看片頭廣告，可以自由選擇是否暫停、攔截廣告，其使用體驗存在明顯優化，可納入正當目的范疇，案訴行為方式通過第一階段的適當性審查。

第二步，是必要性審查。該階段要求在實現同等目的基礎上，使用最溫和的手段。植入本案體現為：為促進消費者權益，應確保不存在第二種能實現同等助益且對相關主體損害更小的操作方案。經分析，雖然被告的競爭行為導致原告難以就網站影片的片頭廣告獲取相應經濟利益，從而面臨經濟上的損失，亦可能破壞免費為主的商業模式，甚至可能在一定程度上阻滯視頻業的發展。然而，從被告瀏覽器設置的過濾廣告選項看，消費者有權自行決定“過濾廣告”的功能設置。此外，因屏蔽導致的損害不具有特定針對性，于原告而言，可以有其他躲避措施，并非毫無應對之策。經總體權衡，難以尋求獲得相同助益且損害更小的實施方案。這也是本案有別于以往屏蔽廣告類不正當競爭行為最大的不同，即不存在另外的對視頻網站損害更小、卻能達到同等優化消費者體驗效果之方式，(27)如在優酷訴獵豹不正當競爭糾紛案中，則存在另一種對優酷網損害更小，卻能達到提升用戶體驗同等效果的方式，即瀏覽器內置廣告手動快進功能(北京市海淀區人民法院(2013)海民初字第13155號民事判決書)。因此，在本案中，被告的屏蔽行為滿足第二階段的必要性審查，消費者利益抗辯具正當性。

第三步，是平衡性審查。被告屏蔽他人廣告的行為雖已契合適當性原則、必要性原則，然根據“三階理論”，還需依據平衡性原則進行審查。該階段要求手段與目的呈現“合比例性”。上兩個階段均以目的作為認定手段正當性之前提，目的本身不被質疑；而在合比例性審查時，則應當跳出狹義的目的—手段關系，將目的納入檢驗和衡量的對象。(28)紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論叢》2016年第3期。進行合比例性要求審查時，手段與目的之間務必合理、成比例且適度，不得因小失大或得不償失。亦即，需比對手段的成本與實現目的之收益。(29)姜昕：《比例原則釋義學結構構建及反思》，《法律科學》2008年第5期。與必要性審查同理，為避免過度壓縮行為主體利益，唯有所致使的損害明顯直觀上大于可得收益，才認定違反狹義比例原則。(30)劉權：《目的正當性與比例原則的適用》，《中國法學》2014年第4期。被告過濾廣告的行為雖在一定程度上沖擊視頻產業發展，或許不利于用戶觀看免費視頻，然被告這種為用戶輸送多重設置選項安排的過濾行為，從長遠看是一種不斷探尋、踐行新商業模式的舉措，可能倒逼視頻廣告經營者變革、創新商業模式，反而有助于改善行業營商環境，推進技術創新，更有利于消費者的整體長期福利。幾乎所有的商業模式均體現階段性色彩，并非永久不變。在互聯網這般更加快速發展的行業，變革才是永久不變的主題。反不正當競爭法具有社會法屬性，應重點參酌社會公眾利益，確保社會主體普遍享有科技進步及技術創新帶來的便利。可見，被告屏蔽廣告的行為也契合平衡性原則之要求，所提消費者利益抗辯具有正當性，應予支持。

值得說明的是，比例原則的構成與判斷雖可在司法層面逐步操作與展開，然其并不像具體規則那般具有明確的構成要件與可預期的法律后果，在實際操作中，法官依然留有較強的自由裁量空間與價值判斷余地，個案中比例原則可能被濫用，對此，應從強化法官的說理論證義務等方面限制法官的價值裁量，(31)鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學》2016年第2期。要求法官盡可能向訴訟兩造與社會公開其適用比例原則進行價值裁量的思維過程與結果，而不是斷然否認比例原則的存在價值與適用的必要性。