技術創新視野下科技型中小企業專利戰略轉型路徑研究*

項賢國，王 芳，馬麗貞，王 楠

（1.唐山師范學院歷史文化與法學系，河北 唐山 063000；2.唐山師范學院團委，河北 唐山 063000；3.唐山師范學院人事處，河北 唐山 063000）

科技型中小企業是推動國內經濟發展的生力軍，專利是科技型中小企業得以生存與發展的重要法寶，多數科技型中小企業已將專利戰略上升為企業發展戰略之一，實施專利戰略對科技型中小企業的快速發展具有重要意義。

1 科技型中小企業專利戰略的理論維度

1.1 科技型中小企業專利戰略的內涵厘定

“專利”一詞最早產生于意大利，是指公開的信件或文獻，被用來證明君主頒布的一種特權，后來在英國演變為一種獨占權利證書。當代，專利是指由權利人向政府申請頒發的，證明其在一定時期內享有某種權利的法律憑證，當權利人取得這種憑證后，只有經權利人許可，他人才可以利用該項權利[1]。1984 年3 月12 日，第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過了 《中華人民共和國專利法》 （以下簡稱 《專利法》），后經1992 年9月 4 日、2000 年 8 月 25 日、2008 年 12 月 27 日3 次修正。根據 《專利法》規定，專利包括發明、實用新型和外觀設計3 種類型，它是指申請人就其研發的技術方案和設計，向法定機關提出專利申請，經審批后在法定時間內取得獨占排他使用的一種法律狀態，權利人所享有的權利稱為專利權，權利人被稱為專利權人。

基于專利的獨占、排他、專有的法律屬性，專利權人根據專利法的規定經審批取得專利權后，即使得其技術方案和設計獲得法律保護，權利人所享有的專利權具有激勵、保障功能。因此，科技型企業都將專利視為企業生存、發展的重要策略，科技型中小企業更是如此，并將專利戰略上升為企業發展的戰略之一。科技型中小企業專利戰略是指科技型中小企業根據專利法規定，充分重視專利在企業發展中的重要作用，利用專利謀取市場競爭利益，基于專利維護自身和消費者合法權益的一種謀略。鑒于這一內涵，科技型中小企業專利戰略呈現以下特質：首先，制度依賴，即該戰略以專利制度為基礎，需要依據專利法的保護，專利法在該戰略實施過程中發揮著重要的法律保障作用；其次，風險難料[2]，即囿于復雜多變的客觀經濟環境，科技型中小企業所面臨的突發問題和復雜對象很難預測，這導致其專利戰略的風險很難預測；再次，模式多變，專利戰略應與企業自身發展實際相吻合，不同企業采取的專利戰略不盡相同，且專利戰略隨客觀經濟形勢變化而不斷調整，這意味著科技型中小企業專利戰略模式是多變的。

1.2 科技型中小企業專利戰略的價值考察

專利戰略對科技型中小企業而言具有重要價值，具體表現在以下3 個方面。

一是謀求企業生存與發展的重要法寶。科技型中小企業生存與發展的基礎是其研發的技術方案或設計等具有創新性，而這些技術方案與設計的最佳法律保護方式是依據專利法申請、審批并取得專利權。科技型中小企業若不及時申請專利，其產品進入市場后發現相關技術方案或設計已被注冊專利，此時可能會支付高額的專利權使用費，抑或重新研發技術。因此，科技型中小企業必須高度重視專利戰略，積極利用專利法律維護其合法權益。

二是增強企業核心競爭力的必要手段。市場經濟形態下科技型中小企業應在符合 《反不正當競爭法》 《反壟斷法》等競爭法下不斷謀取市場競爭優勢，不斷創新科學技術，不斷更新產品技術方案或設計，并通過專利戰略及時、有效地加以保護。尤其是在加入世界貿易組織后，專利標準國際化、統一化趨勢加速，科技型中小企業若不了解專利法律制度，不及時運用專利保護其技術方案或設計，很難在國內、國際競爭中取得優勢，進而逐漸被市場淘汰。因此，科技型中小企業推行專利戰略是其在市場經濟中增強核心競爭力的必要手段。

三是獲取企業外部性資源的參考要素。科技型中小企業由于規模有限，在生產經營過程中需要大量資金，而各類型投行在投資企業時，一般都要慎重考量其硬件與軟件要素。傳統投行考慮更多的是企業規模、資本情況、生產設備等硬件要素，但在知識經濟快速革新的時代，企業的創新技術、經理人能力等軟件要素越來越重要，投資者亦愈加重視企業的軟件實力。對科技型中小企業而言，推進專利戰略將有利于提升企業的軟實力，有助于企業獲得投資者的融資[3]。因此，專利戰略是科技型中小企業獲取外部性資源的重要因素。

2 科技型中小企業專利戰略實施困局

2.1 外部困局

1）專利產業制度和規范不健全。當前，國家為了促進科技型中小企業技術創新，出臺了大量有關融資、財稅、人才方面的政策，但這些政策文件均未上升為法律，法律效力位階較低，可操作性不強。因此，關于科技型中小企業專利產業規范亟待立法，法律規范不健全是專利戰略外部困局的重要表現。同時，現階段有關科技型中小企業專利產業融資立法也比較滯后，使其專利研發缺乏足夠的資本支持。目前，企業融資的方式主要包括特許權轉讓、許可使用、參股、權利質押、設立信托等，國家雖然建立了科技型中小企業信用擔保體系，并出臺稅收優惠政策，鼓勵商業銀行依法實施信貸，但尚未建立科技型中小企業專利產業風險投資基金法律制度，不能滿足企業的資金需求，這已經成為制約企業專利戰略實施的突出問題，亟需破解。

2）專利審查制度不規范。 《專利法》中規定的專利審查制度存在諸多不規范的地方。例如，發明專利的審查需要經過申請、初步審查、公示申請（申請日滿18 個月后）、實質審查 （申請日起3 年內）、授權決定、登記和公告等程序，審查手續繁雜，時間較長，而實用新型和外觀設計專利由于設計的特殊性，審查時間較短，只需經過初步審查就可以作出授權決定，這使得很多科技型中小企業更愿意申請實用新型和外觀設計專利。但是，實用新型和外觀設計專利申請后很容易被法定機關宣告無效，實踐中，還會被有的人惡意利用實施不正當競爭行為，擾亂市場經濟正常運行秩序。科技型中小企業由于資金實力有限、員工素質普遍不高、專利管理能力較弱，專利審查制度中存在的上述問題不利于其專利戰略的順利實施。欲破解這一困局，必須全面修改 《專利法》中的專利審查制度。

3）專利行政管理機制不完善。目前，專利行政執法機關較為分散，職責劃分不明確，專利管理較為混亂，尚不能有效及時地為科技型中小企業提供專利管理服務。具體表現為：專利行政機關權責清單不明確，專利法規定了法定機關的主動執法，并明確規定其執法的基本職責清單[4]，然而，法定機關的執法能力有限，實踐中，專利侵權案件均由當事人啟動，行政機關往往被動執法，不能裁決專利侵權案件的賠償數額；專利行政機關執法的性質不清晰，其執法屬于行政裁決還是行政處罰，專利法中對此并未明確規定。由于現有知識產權機關職能劃分不清，存在多部門管理一個事務，也會產生有的事務沒有部門管理，這不僅增加政務成本，還導致信息不對稱，甚至產生權利沖突。

2.2 內部困局

1）專利戰略保護意識薄弱。科技型中小企業規模小、人員不多、缺乏管理經驗，投資人一般重視企業的有形資產，對于無形資產未能給予足夠重視，導致企業專利保護意識薄弱。專利對科技型中小企業而言非常重要，可以說企業依賴技術人員研發的技術方案或設計而得以生存，但企業管理人員并沒有足夠重視專利，不能利用專利法律規定有效地保護專利，更不會將專利上升為企業發展戰略。由于企業專利法律保護意識不高，企業管理人員沒有真正意識到專利技術人才對企業發展的重要作用，不能對員工進行專門培訓。隨著科技革命和產業變革的不斷推進，科技型中小企業獲取產品研發技術就能迅速取得市場競爭優勢地位，而專利保護意識則有助于保護其研發的技術不被搶注，進而可以謀得企業的持續發展。

2）職務發明成果歸屬模糊。現有法律關于職務發明成果的歸屬規定不夠清晰。 《專利法》第六條第一款規定， “執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造”， 《專利法實施細則》第十二條對此進一步規定， “專利法第六條所稱執行本單位的任務所完成的職務發明創造，是指在本職工作中作出的發明創造；履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造；退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后一年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。”這一規定導致職務發明創造的范圍過寬，職務發明創造的類型不明確[5]，且該規定不利于鼓勵企業專利研發人才進行發明創造，也不利于發明創造在企業生產經營中的應用。

3）內部專利保密制度缺失。國內多數科技型中小企業并未建立規范的內部專利保密制度，實踐中往往為勞動合同中約定的保密條款，或者與勞動者專門簽訂保密合同，這種做法并不利于企業對專利進行保護，因此，企業應該建立完備的專利保密制度。這是因為，科技型中小企業在內部專利管理中保密內容眾多，不僅包括專利申請前的技術交底、專利申請書等材料，還包括企業內部制定的專利戰略、訴訟戰略、經營戰略等文件。可以說，除了企業按專利法律規定公開的專利說明書外，其他專利文件均需要及時有效地采取保密措施。如果不及時加以保密，企業研發的技術方案或設計就會被搶注，進而造成專利流失，這勢必會制約科技型中小企業實施專利戰略。

3 科技型中小企業專利戰略實施路徑

3.1 宏觀路徑

1）彌合科技型中小企業專利法律制度缺陷。為有效應對企業專利保護的現實困局，應修訂 《專利法》和 《專利法實施細則》，根據專利技術和市場競爭情況，適度拓寬專利保護范圍，在 《專利法實施細則》中明確對科技型中小企業專利保護的規定，把新時代經濟發展中產生的新技術、新設計納入法律保護范疇，如專利流失問題應該納入專利法規制范圍，明確界定專利流失及其法律后果。同時，應修訂 《專利法》第六十五條中規定的專利侵權法律責任，適當修改專利法規定的侵權賠償數額，建議調整為 “十萬元以上壹仟萬元以下的賠償”，以增加專利侵權的成本，保護企業的發明創造成果[6]。此外，專利法雖然從程序上規定了專利審查環節，但并未規定專利審查的范圍、標準、條件等內容，現行法中也未規定專利產業保護的內容，這不符合企業專利戰略實際。所以，在現行法中應增加對專利產業保護和專利審查制度的相關法律規定。

2）完善科技型中小企業專利管理機制。行政機關應建立健全專利保護機制，強化行政保護，防止多頭監管或相互推卸，繼而進一步明確專利行政機關的職責。應重新調整專利執法機構，明確劃分職責權限。首先，梳理農林、醫藥、海關等行政機關的專利管理職能，由于專利管理的專業性和特殊性，這些機關并不能從專業角度管理專利[7]；其次，應整合和統一專利、商標、著作及競爭執法機關的職能權限，明確劃分前述法定專利管理部門的職責清單，并賦予法定機關統一管理專利糾紛，對假冒和冒充他人的專利行為統一查處的權力；再次，專利執法機關應加強對科技型中小企業專利的執法力度，保護合法、正當的專利行為，查處侵犯他人專利的不法行為，進一步完善現行專利執法機制。

3）加強科技型中小企業專利司法保護。迄今，最高人民法院出臺多部規范專利糾紛案件的司法解釋，各級法院應按照司法解釋的規定統一裁判專利糾紛案件，以提高司法裁判的權威性。由于專利糾紛案件涉及專業、復雜的技術問題，跨境專利糾紛較多，導致專利訴訟審判流程專業且復雜，對各級法院法官審判水平要求較高，有的地方設立專門的知識產權法院專利審判庭正是適應了這一挑戰。此外，法官在審理科技型中小企業專利糾紛案件時，應全案考慮科技型中小企業的專利技術方案或設計，必要時根據專業鑒定機構的鑒定結論作出裁判，當鑒定結論不確定時，應聽取相關技術專家的意見，以確保裁判結論的公正、準確，從而維護科技型中小企業的合法利益。

3.2 微觀路徑

1）提升科技型中小企業專利保護意識。隨著專利糾紛的日益增多，企業若不及時、主動申請專利，待其他企業取得專利權后，只能選擇支付使用費或承擔侵權賠償。為此，科技型中小企業必須著力提升專利保護意識，特別是企業投資人及高級管理人員的專利保護意識，充分認識文化對企業發展的重要性。企業實施專利戰略，必須在企業內部形成專利保護氛圍，高級管理人員應充分認識專利對培養企業核心競爭力的作用。科技型中小企業提高核心競爭力的核心是技術創新和專利戰略，企業沒有創新的技術方案或設計無從發展，沒有超前的專利戰略，縱然有先進的技術方案或設計也可能會淪為別人的專利而不能使用。同時，科技型中小企業應不斷加強對技術人才的繼續培訓，在企業營造專利文化，樹立 “專利即企業的生命”的思想，從而不斷提升企業的專利保護意識。

2）明確科技型中小企業職務發明歸屬。基于《專利法》及其實施細則存在的問題，筆者認為，應明確界定科技型中小企業職務發明成果的歸屬范圍，并明確規定職務發明人的具體權利類型。首先，企業提供物質技術條件交辦職務發明人的工作，或以技術合同形式約定發明創造歸屬的，該職務發明成果應屬于企業；其次，發明創造與工作任務或技術合同有關聯，但不屬于職務范圍，對于這種與本職工作有關的成果，專利權歸屬勞動者，用人單位可以優先受讓該專利權；再次，發明創造與本職工作或技術合同不存在任何聯系，與企業的技術方案或設計無關，發明人在不影響本職工作前提下進行的發明創造，此時形成的專利權成果歸屬勞動者，且用人單位不享有優先使用權[8]。同時，還應在 《專利法實施細則》中對科技型中小企業職務發明成果作出特別安排，鼓勵勞動者進行技術創新，并激勵其將成果優先轉讓于本企業，以助力科技型中小企業實施專利戰略。

3）建立科技型中小企業專利保密制度。科技型中小企業在技術研發、專利申請等環節中建立嚴格的專利保密制度，對企業專利保護具有重要意義。國內很多科技型中小企業均采取了一定的專利保密措施，但仍存在諸多問題，應從以下4 個方面予以完善：第一，在 《專利法》中明確規定專利保密制度及違反保密制度的法律后果，包括專利保密的范圍、違反保密制度的表現及法律責任，尤其強化違反保密制度的責任；第二，企業根據專利法律規定建立規范的內部保密制度，不僅是簽訂保密協議或者保密條款，而是制定專門的專利內部保密管理制度；第三，明確專利申請前任何人不得以任何理由公開技術方案或設計，技術人員離職時必須辦理離職交接手續，并告知其應繼續保密的最短時間；第四，建立內部資料保密等級制度，即不同的專利資料應按保密程度劃分不同的保密等級，采取不同的保密措施。只有建立完備的保密制度，才能促進科技型中小企業專利戰略的順利推進。