國際引渡中雙重犯罪原則的理解與適用困境

付姝菊

（中國金融認證中心 北京 100054）

一、研究國際引渡中雙重犯罪原則的背景與時代價值

（一）研究背景

我國監察體制改革后，“天網”“獵狐”行動相繼開展，諸多人員流竄國外，反腐敗追逃追贓工作的推進對國際司法協助提出了新挑戰、新要求。同時，經濟全球化的進一步推進、各國交往的日益密切、科技水平的提高也召喚能適應當今經濟發展的與時俱進的國際法規范以便打擊跨國犯罪。基于此背景，引渡在國際刑事領域越來越發揮著不可替代的、極為關鍵的作用。

雙重犯罪原則應當被作為引渡制度在現實中順利運行并在未來繼續發展完善的重點原則，國際引渡中雙重犯罪原則也應得到明晰、統一的理解并得以無異議地應用于實踐中。然而國際引渡中對雙重犯罪原則的理解和適用面臨著困境，受到了概念認知分歧、合作體系缺陷、現有制度障礙等內生性局限的影響，這無疑并不利于對跨國犯罪開展必要的全球化治理。雙重犯罪原則在當今全球一體化和多極化的國際形勢下更具有緊迫性和時代價值，所以，無論是從理論探討還是實務需求的視角，都應抓緊對此進行聚焦研究。

（二）研究的時代價值

研究雙重犯罪原則具有積極的實踐價值，可以對已簽署的引渡條約的適用提供參考價值和指引。在理論研究上，具有至少以下幾個方面的價值：

1.對雙重犯罪原則的精準定位有助于研究“互惠原則”的邊界。若兩國間沒有雙邊引渡條約，互惠原則就是據以實現引渡的價值指引。而何為互惠，互惠的邊界在哪里，都有賴于對雙重犯罪原則的把握。

2.對雙重犯罪原則的研究能夠賦予“罪刑法定原則”新的內涵。罪刑法定原則是中國刑法的基本原則，是定罪、量刑的根本遵循。而在國際引渡中，罪刑法定原則同樣體現于兩國引渡中。若引入國無根據的要求引出國將被引渡人引渡至他國（包括引入國和轉引渡給第三國），則罪刑法定原則可能會受到嚴重沖擊。

3.對雙重犯罪原則的研究有助于實現對人權的更深層次的理解。一國國民在面對引渡時，其個人力量有時可能無法與國家力量相抗衡，引入國、引出國與被引渡人在國際法意義上存在天然的主體不對等。若不能針對雙重犯罪原則作出明晰的判斷，則在引渡過程中，一國國民可能因此而遭受人權上的迫害。

4.對雙重犯罪原則的研究能夠對國家主權的邊界進行更深入的探討。引渡是兩國之間為維護其司法的獨立性和主權的獨立性而采取的一種方式，并非無原則、不加甄別地將本國國內的罪犯或犯罪分子引渡給他國。因此，了解雙重犯罪原則有助于了解國家主權的邊界，了解國家主權在國際引渡中是否得到完全的尊重。

5.對雙重犯罪原則的研究有助于全方位、深層次地分析國際政治和國際關系，從而從法學的角度為其他交叉學科的研究提供新的思路。2020年底美加之間的“孟晚舟引渡案”，除了是一項法律意義上的大事件，更是一項國際政治、國際關系意義上的大事件。對美、加的法律進行全方位的對比，以探尋美國要求從加拿大引渡孟晚舟的行為是否符合“雙重犯罪原則”，有助于厘清相關國家之間錯綜復雜的國際關系。

跨國犯罪正在顯露一些鮮明的時代特質，犯罪手段的變革、依托載體的翻新、組織形態的演化，對現代雙重犯罪原則的固有理解和適用也產生了新沖擊、提出了新挑戰，諸多因素的互動交織將加速雙重犯罪原則在理解與適用上的法律困境。在此背景下，本文主要聚焦對國際引渡中雙重犯罪原則的理解與適用這一具體問題，分層面、多角度、貫通式地進行剖析研討，并提出應對之策。

二、雙重犯罪原則的國別研究

（一）對雙重犯罪原則理解與適用問題進行國別研究的目的和價值

國際上對雙重犯罪原則的研究一直在推進，且在某種程度上雙重犯罪原則已取得一定的國際共識，但是世界各國的發展差異體現在方方面面，例如經濟發展狀況、法律體系、政治體制、對某種犯罪的重視程度甚至當地文化偏好等，各國對雙重犯罪原則的理解與適用并不完全一致。當一國國民在其境外犯罪或涉嫌犯罪，或者犯罪后前往他國后，該罪犯或犯罪嫌疑人就面臨一國的屬人管轄權和另一國的屬地管轄權的同時作用。因此，鑒于雙重犯罪原則本質上是不同國家刑法在空間上效力的體現，本節著重以國別研究的方式梳理雙重犯罪原則在各國法律（特別是刑事法律）中的體現、理解和適用。

（二）對雙重犯罪原則理解與適用問題的國別研究

1.美國

在美國，確定一個行為是否可引渡時遵循雙重犯罪原則，但是雙重犯罪原則在美國有兩種表現形式，其一是“列舉式標準”，其二是“淘汰式標準”。列舉式標準即將部分罪名予以明確列舉，某一罪犯或犯罪嫌疑人的行為只有落入該范圍，才能被引渡。淘汰式標準則指不列明具體名單，而是給出概括性的條件，若某一罪犯或犯罪嫌疑人的行為滿足該條件，則可以被引渡，否則被引渡國可以拒絕引渡。這兩種標準也體現在美國與日本簽署的引渡條約中。《美國與日本國引渡條約》第2條規定“一、本條約列表為本條約不可分割的一部分。對于本條約列表所列舉的任何犯罪，當該犯罪根據美日雙方的法律可判處死刑、終身監禁或1年以上的剝奪自由刑時；或者對于其他犯罪，當該犯罪根據美日法律可處以死刑、終身監禁或1年以上剝奪自由刑時，應根據本條約的規定提供引渡。”據此可知，美日之間可引渡的犯罪分為兩類，一類是條約列表所列明的犯罪，如謀殺、意圖謀殺而行兇、蓄意傷害人體、恐嚇、強盜、盜竊、欺詐、貪污、非法獲取財產、通過暴力或脅迫妨害交易、縱火、爆炸、國際法上的海盜等，需按照美日雙方的法律可判處死刑、終身監禁或1年以上的剝奪自由刑的條件時方可引渡；另一類是條約列表以外的犯罪，此類犯罪若想引渡，在量刑上的要求為根據美日雙方的法律可判處死刑、終身監禁或1年以上的剝奪自由刑。

2.英國

英國在引渡法案的研究上處于世界領先地位，對引渡法案的立法較為重視，修法也較為密集，最新生效的引渡法案是英國2003年版本的引渡法案。英國一直傾向于使用列舉法來確定可引渡的犯罪行為。

另外，英國的一些其他法律在涉及到跨國犯罪、引渡問題時也體現了雙重犯罪原則。例如《刑事金融法》是英國在2017年針對反洗錢活動出臺的法律，這部法律當中體現了雙重犯罪原則的思想，其中確立的部分新罪名不僅適用于英國國內，且適用于英國國外相關地區；有關主體的行為如果不僅滿足“與英國關聯”，而且滿足“雙重犯罪”，則可能構成海外罪行。例如“未能防止協助他人逃稅的企業犯罪”當中，不論行為發生在英國還是海外，都根據三個構成要件來判斷：與英國相關的主體存在逃稅罪；相關人在為企業提供服務的過程中必須有英國刑法規定的協助逃稅人逃稅的行為；公司未能防止協助他人逃稅。若一行為滿足上述三要件，當英國公訴機關要對海外的犯罪行為提起公訴，起訴時應證明滿足“雙重犯罪”，即逃稅和協助他人逃稅在犯罪行為發生國和英國均構成犯罪。例如，如要將一家在新加坡經營的銀行以該等新罪名在英國定罪，那么逃稅和幫助他人逃稅必須是根據新加坡法律被認定為犯罪的行為。此外，如果在新加坡所犯的犯罪行為也發生在英國，那么該等行為也必須是英國《刑事金融法》所規定的犯罪行為。

3.德國

德國沒有獨立成編的引渡法案，但是德國《波恩憲法》《國際刑事協助法》中均包含引渡相關條款。《波恩憲法》第15條規定德國需要遵循“法制國家”原則，在此前提下以制定法律的方式對同屬歐盟的成員國或國際法院的引渡做出特殊規定。另外，德國將部分歐盟法律通過轉化而成為其國內法。歐盟為了加強成員國之間的司法協助，在1957年締結了《歐洲引渡公約》，協助將罪犯或犯罪嫌疑人引渡回請求國。《歐洲引渡公約》第二條規定了適用引渡制度的犯罪情形，即“對于根據請求方和被請求方法律可受到最長期限至少為一年的剝奪自由刑或羈押令或更重刑罰處罰的犯罪，應準予引渡。”此外，1975年和1978年歐盟簽定的兩份附加議定書、1995年和1996年締結的兩項具有重要意義的歐盟成員國之間的引渡公約中也體現了歐盟對雙重犯罪原則的理解。

但是德國與其他歐盟國家不同的是針對成員國之間的引渡條件，德國做了特殊約定。根據1957年的《歐盟引渡公約》，在歐盟成員國之間引渡時也需要滿足雙重犯罪原則，但《歐盟逮捕令框架決定》顯示出雙重犯罪原則的例外。《歐盟逮捕令框架決定》列明了32種罪行，若一行為落入該范圍，則不需要根據雙重犯罪原則進行判斷而可直接引渡。但德國對此做了保留，因為該32種罪行中有6種罪行在德國看來是模糊的、不可確定、界限不明的，容易造成個案之間的不平衡、違反罪刑法定原則、違反尊重人權原則，因此，德國要求對該6種罪行仍然要依據“雙重犯罪原則”進行判定。

4.中國

中國在2000年擁有了獨立成編的《引渡法》，第七條規定了引渡的積極條件之一即是被引渡的犯罪符合雙重犯罪原則。此條規定一定程度上反映了中國刑事管轄權在空間上的效力。

另外，中國已對外締結了59項引渡條約（截至2020年10月26日），其中雙重犯罪原則的規定體現于每一個條約中。例如中國與意大利簽署的引渡條約第二條：可引渡的犯罪約定：“根據雙方法律構成犯罪的行為，并且符合下列條件之一的，應當是可引渡的犯罪：（一）為進行刑事訴訟而請求引渡的，若雙方法律均規定該犯罪可被判處一年以上徒刑；（二）為執行徒刑而請求引渡的，在提出引渡請求時，尚未服完的刑期至少為六個月”表明中國和意大利要求引渡所涉及的犯罪在兩國國內均損害嚴重且構成犯罪。在司法實踐中，中國對雙重犯罪原則的理解采用“實質符合說”，即只要一犯罪行為的實際行為本身是符合請求國和被請求國對某罪行的要求的即可，不要求兩國的罪名完全相同。

三、國際引渡中雙重犯罪原則的理解與適用困境

針對國際引渡中的雙重犯罪原則，學界已經有諸多討論，但現有討論與研究較為局限，或僅著眼于雙重犯罪原則的理解面臨的困境，或僅著眼于雙重犯罪原則的適用面臨的困境，未能全方位考量與研究在理解與適用上面臨的雙重的困境，也沒有完善的理論觀點和機制來指導實踐，也即當前針對國際引渡中“雙重犯罪原則”的研究仍存在一些有待完善和進一步研究的地方，具體而言包括以下方面。

（一）對雙重犯罪原則的適用階段劃分不明

沒有針對引渡的不同過程、不同階段、不同步驟，分別討論“雙重犯罪原則”是否適用；若適用，其具體的判斷標準是什么；若不適用，根據什么替代原則進行國際司法協助。廣義上的引渡除了包括對罪犯或犯罪嫌疑人本身的移送外，還包括一些周邊的準備工作。不同的國際司法協助過程中注重考慮保護的價值不同，因此采用的原則也不一定完全相同。當前學界討論雙重犯罪原則時更多地集中于對犯罪行為本身的討論。僅探討其在請求國與被請求國是否均構成犯罪是不全面的，雙重犯罪原則的適用范圍應該更廣一些，其適用范圍應當擴大到更廣義上的引渡上。

（二）對“犯罪”和“刑罰”劃分不明

沒有針對兩國之間“犯罪”的實質構成要件和“刑罰”的種類和范圍進行全面的研究。部分學者研究了兩國之間在“犯罪”構成要件上的實質相似情況；有的學者研究了在“刑罰”執行上的刑罰種類、法定最低刑和法定最高刑；但是暫且沒有學者針對“犯罪”和“刑罰”做出綜合的比較和評價，也就是說，學界和司法實踐中對何謂“雙重犯罪原則”、如何適用“雙重犯罪原則”并沒有達成一致見解。

四、解決當前困境可能的做法與機制

要想解決當前雙重犯罪原則在理解與適用上的困境、尋求可能的做法與機制，應當根據國際引渡的常見步驟與階段，分步討論不同階段中雙重犯罪原則的適用，嚴格界定雙重犯罪原則的不同適用范圍，根據范圍靈活理解與適用。那么在國際刑事司法協作中，引渡的常見步驟是什么呢？引渡請求國將發現的犯罪事實或證據匯總成材料并將其交由引渡被請求國，由被請求國對所涉犯罪的定罪和量刑方面進行審查和判斷，決定是否將被引渡人進行引渡。

（一）材料審查階段

各國應當在材料審查階段就滲透雙重犯罪原則的思想，而不必等到實體的罪名判斷階段再行考慮。一般而言，經審查并確定合格的請求材料是引渡能順利進入司法程序的前提條件，即只有請求國準備的引渡材料符合雙方之間的雙邊協議，才滿足最基本的引渡條件。在國際引渡中，能否成功引渡的第一道關卡就在于請求引渡方是否能夠將有助于其成功引渡的材料和文件正確無誤、完整地提交給被請求國供其審查。從這個意義上說，只有請求國了解被請求國對相關引渡材料的審查要求，才能夠避免由于引渡材料準備不充分、數量不足或質量不符合要求而導致請求國向被請求國提出的引渡請求在時間上被拖延或直接被拒絕的可能。

在國際引渡中，國際社會關于請求材料的審查一般采取兩個標準，即“充分證據標準”和“重大嫌疑標準”。一般而言，英美法系國家提倡“充分證據標準”，或稱“實質審查”，審查材料的可引渡性、可追訴性和可罰性；而大陸法系國家則提倡“重大嫌疑標準”，或稱“形式審查”，只審查材料的可引渡性，不就其行為實際上的“可追溯性和可罰性”進行審查。但兩者對資料進行司法審查的依據均包括有效的國內與引渡有關的法律規定和國際雙邊引渡條約。司法審查需要符合請求國和被請求國的法律規定和刑事訴訟制度，判斷可引渡性需以雙方法律為依據，即遵循“雙重定罪原則”。

（二）定罪判斷階段

在定罪判斷階段應當堅持“否定說”，也即“抽象一致說”。在被請求國審查時，著重判斷被引渡人行為本身在請求國和被請求國是否均構成犯罪。不論是大陸法國家還是英美法國家，美、德、法、泰等國家都區分“重罪”與“輕罪”。例如在美國，刑法規定的罪行實際上可以分為“重罪”“輕罪”“輕微罪”，三者都屬于“犯罪”。一些嚴重的犯罪，例如“蔑視法庭罪”“叛國罪”屬于重罪之列，相應帶來的刑期較長，給行為人的信用影響會更大；而另一些輕微行為雖然也屬于犯罪，但屬于輕罪。我國則在立法概念上沒有嚴格區分“重罪”與“輕罪”，但我國刑法也有“故意犯罪”和“過失犯罪”之分。但在國際引渡中，不論是中國與某些規定了“重罪”與“輕罪”的國家之間的引渡還是其他在自己國內刑法中規定了“重罪”與“輕罪”的國家之間的引渡，都有可能面臨在歸罪時不一致的情況。例如中國、美國、法國、德國關于偽證罪的規定就有明顯不同。

為了防止國際引渡時不同國家之間由于罪名不一致而導致引渡失敗，目前國際上普遍采用的是“實質符合”說，也即不考慮針對某一行為在兩國之間罪名是否一致，而只考慮該行為在兩國之間是否均被認定為犯罪行為，也即實質要件上是否符合。所以世界各國在制定國內的引渡法案、與他國簽訂雙邊引渡條約或締結多邊引渡條約時，應當著重將引渡中判斷雙重犯罪原則的標準予以說明，即“實質符合”。

（三）量刑比對階段

首先必須明確的是，被請求引渡國所進行的判斷是一種形式上的判斷，又稱“虛擬審查”而并非實質審查。即當請求國向被請求國提出引渡請求時，被請求國會對此涉嫌犯罪的行為進行虛擬審查，判斷若該行為發生在被請求國，可能被判處的刑罰上限與下限分別是何種刑罰；而并非真的由被請求國對該行為進行定罪、量刑并執行，否則就失去了引渡的意義。

之所以要在量刑比對階段遵照雙重犯罪原則，是因為若不遵循該原則，可能導致法官裁量權過大，導致被引渡人所可能承受的“痛苦量”無法被合理評估與判斷。因此，該原則要求提前預判可能的刑罰種類、強度、輕重、時間等，以此來制約法官的自由裁量權，盡可能保護罪犯或犯罪嫌疑人的人權。

在量刑階段，引用一個案例來進行說明：以意大利最高法院第 6769 號中關于“傳銷行為”在請求國（中國）與被請求國（意大利）量刑是否滿足雙重犯罪原則為例。在意大利最高法院第 6769 號案例中，意大利法官認為根據意大利法，該行為被認定為犯罪；但依據意大利法只能被判處6個月到1年的拘役。該行為根據中國法也被認定為犯罪 ，但罪行較重，中國刑法規定可能被判處5年以上有期徒刑并處罰金。意大利法官認為此規定因“沒有規定最高刑罰”而是“不確定的”，有違罪刑法定原則；且中國的最低刑期已超出意大利最高刑期的整整五倍，在量刑上已不符合雙重犯罪原則，“不對稱”，故拒絕引渡。此論斷雖然顯示了對中國法律的偏見與不了解，但在量刑應滿足雙重犯罪原則的解釋上有一定道理。

請求國與被請求國應根據罪刑法定原則對可能被判處的刑罰進行預判。各國（特別是被請求國）在進行量刑比對時，應全面了解請求國的刑罰體系，將量刑范圍放在完整的刑罰體系中予以考慮，而不能僅根據某一法條進行機械判斷。另外，同一行為在不同國家之間被判處的刑罰應當具有“可比性”，做到“對稱”，以便更好地保護人權。

五、總結與思考

隨著世界經濟、科技、社會、政治上的交往日益密切以及跨國犯罪不斷增長的新態勢，對雙重犯罪原則的理解與適用不僅內涵變得更廣闊、需求變得更緊迫，也面臨著新的挑戰。本文經過國別研究，發現世界上一些國家對雙重犯罪原則理解與適用是不同的，各有千秋卻也各有不足，因而本文提出了可能解決本問題的可能的做法與機制，即在材料審查階段、定罪判斷階段、量刑比對階段都要將雙重犯罪原則貫徹、落實進去，以便能使對雙重犯罪原則的理解變得更豐富、立體，對雙重犯罪原則的適用變得更自洽、可操作。

雙重犯罪原則作為國際引渡中的王牌條款，對開展國際合作、打擊跨國犯罪具有不可替代的作用。各國應當加強司法交流，避免政治過度干預司法，在保障國家主權與保護基本人權之間尋求平衡點，使雙重犯罪原則更好的指導國際引渡、打擊跨國犯罪。