聲音商標顯著性認定困境與建議

西南科技大學法學院 陳明義

一、我國聲音商標顯著性認定存在的問題

（一）聲音商標立法規定不明確

自2014年5月頒布實施的《商標法》，將聲音作為商標注冊的認定要素以來，截至2021年1月21日，聲音商標的申請注冊數量為831件，其中成功注冊為商標的數量僅為41件，被駁回的聲音商標數量為619件，聲音商標的注冊數量相較于其他類型的商標來說是非常少的。目前我國首例注冊成功的聲音商標是2016年申請注冊的第20239687號新聞聯播片頭音。從這個現狀可以看出，我國雖然開始重視對聲音商標的立法保護，但是由于起步較晚，《商標法》僅規定注冊商標應便于識別，對于聲音商標的可識別性程度，特別是在顯著性認定方面尚無更進一步的規定。在與《商標法》并行實施的《中華人民共和國商標法實施條例》第13條，也僅僅對聲音商標申請時提出了形式審查的要求，并沒有規定聲音商標的涵義和功能，更無相關顯著性的規定。2016年12月頒布的《商標審查及審理標準》雖然明確了聲音商標顯著性認定的規定，但僅僅是提供了相對概括性的判斷標準，由于聲音商標審查是審查人員主觀判斷的結果，因而在審查時可能無法把握一定的尺度。

（二）固有顯著性認定方式的缺失

固有顯著性是指商標標記與其附著的產品之間沒有某種直接或必然的聯系，在消費者心中能夠將這類標記直接作為產品來源的現象。商標審查機關在審查聲音商標時大都以“一般情況下，聲音商標需經過長時間使用才能獲得顯著特征”駁回聲音商標申請人的注冊申請，完全將聲音商標自身也可能存在顯著性拒之門外。以“騰訊QQ消息聲音商標案”為例，騰訊公司向商標局提出第14502527號QQ應用程序中的提示音“滴滴滴滴滴滴”的商標注冊申請，商標局根據《商標法》第十一條第一款第（三）項決定不予登記注冊。認為該提示音在生活中容易獲得，沒有新穎性。經過復審，商標評審委員會同樣依據上述規定駁回騰訊公司的商標注冊申請。而在法院審理中認為，訴爭商標雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構成且整體持續時間較短，但訴爭商標整體在聽覺感知上形成比較明快、連續、短促的效果，具有特定的節奏、音效，且并非生活中所常見，因此，其并不屬于被訴決定所認定的聲音整體較為簡單的情形。法院的這一做法實際上是肯定了聲音商標是可以具備固有顯著性的，而行政機關一概認為聲音商標應該先通過使用才能獲得顯著性特征。一再忽視固有顯著性會增加商標申請人的舉證成本，同時也違反了我國商標注冊在先的原則。

（三）聲音商標注冊要難度大

目前我國在新修訂的《商標審查及審理標準》等相關文件中明確規定10種不具有顯著性的聲音。這種枚舉式的審查標準最大的優點在于它能夠直接明了的規定哪些聲音可以作為商標注冊，哪些又不能夠注冊，為商標局審查聲音商標時提供了直接的依據。但該類審查標準畢竟是以生活中實實在在的案例為基礎，其審查范圍的局限性是我們必須注意的。隨著市場經濟的不斷發展，商標的種類也變得越來越多，僅僅靠以往的審查標準很難去解決當今的聲音商標顯著性的問題，不利于聲音商標的注冊申請，同時無形中給申請人增加了許多注冊成本。

二、國外聲音商標顯著性認定標準

在美國立法中，聲音商標的形式有兩種，其一為本身具有識別性的聲音商標，即具有固有顯著性。其二為在日常生活中需要經常使用的且需要投入大量廣告宣傳，使得消費者對該聲音比較熟悉，能夠使該聲音與生產的商品或提供的服務建立起唯一特定的關系后才獲得的顯著性，還必須提交大量的證明材料后才可能被核準注冊。并且，美國《蘭哈姆法》中明確規定，禁止具有功能性和損害社會公共利益的聲音注冊成為商標，如開瓶的聲音就不能用于酒水飲料行業的聲音商標注冊。通用性聲音，在相關經營者有充分證據證明該聲音經過長期持續地使用而后獲得的顯著性，且不影響其他人在不同類別上使用該聲音的，則允許該聲音注冊為商標。

1995年，澳大利亞商標法對聲音商標施以法律保護，嚴格依照功能性原則審查聲音商標是否具有顯著性。《澳大利亞商標審查指南》則進一步對此規定：聲音標記是通過聽覺而不是視覺來區別不同來源的產品和服務。法條這種更加明確的規定，對商標進行具體的例舉，能夠指導商標局在核準注冊商標時準確地進行審查。但是，一味強調功能性原則，既不能夠適用全部的商標注冊申請，在具體商標適用問題上，也容易產生不同意見。規定通用性聲音，審查員可以根據自身經驗對個案進行自由裁量；對功能性聲音采相對禁止注冊原則，進行單獨例舉。

《歐盟商標條例》規定：“任何商標只須申請一次，即可在其成員國中使用該商標。”歐盟對于聲音商標的認定相較其他國家而言要輕松得多，他們認為只要聲音獲得顯著性，在不影響同行正常的競爭經營活動的情況下，即使是通用性聲音也是可以注冊的。此外，他們還指出，只要消費者能夠根據該聲音商標的顯著性輕易識別出特定的產品即可，而不必區分兩種聲音的不同。同時，他們也指出聲音商標本身存在的問題，通過聲音本身的特點來進行判斷是遠遠不夠的，還需綜合其他因素，如使用范圍、使用時間、以及消費者是否建立起了對聲音商標與商品的特定聯系等等。

三、對完善聲音商標保護的思考

（一）統一聲音商標的顯著性審查標準

雖然《商標法》已經作出了對聲音商標加以保護的規定，但是根據騰訊qq案不難發現，商標局及商標評審委員會在商標適用問題上仍然更偏向于從傳統商標的角度進行審查。聲音商標作為一種不可視商標，實質上在判斷標準上還是沒有脫離商標顯著性的范圍，在法律適用時還是需要依據《商標法》，商標局和商標評審委員會在進行審查時，不能不適當地隨意增加或降低顯著性的審查標準。另一方面，在堅持我國立法現狀的同時，還應當適當借鑒域外對于聲音商標保護的成功司法經驗。如美國在判斷聲音商標顯著性時,需要從多角度考慮,然后再回歸整體進行審查,看整體的顯著性標準是否達到,而不是以某一部分顯著性不足就認為聲音不具有顯著性,需要進行綜合判斷后才能定論,整體考察其他組合元素,把重點放在整體上,部分聲音要素缺乏顯著性不是聲音商標不具有顯著性的必要條件,應利用整體效果來做最終決定。美國這種成功的司法實踐經驗是值得我國吸收借鑒的，商標局也可以根據美國這樣的審查模式對我國聲音商標進行審查。隨著許多國家和地區逐漸對聲音商標進行保護，我國立法也應順應時代發展趨勢，緊跟商標保護的發展步伐。

（二）明確在判斷聲音商標顯著性時的邏輯順序

在參考域外司法經驗對聲音商標顯著性的判斷問題上，我國可以采取以下標準：先判斷聲音是否符合固有顯著性的標準，如果符合，則商標局予以注冊；如果不符合，則再看該聲音是否在一定范圍內經過長時間使用而符合獲得顯著性的標準。在《商標法》第十一條也很好的體現了這一關系，規定某種標志如果不具有固有顯著性，但經過長時間使用而使自身具有“第二含義”并便于識別的，可以認為具有顯著性，并作為商標注冊。在判斷聲音標志是否具有獲得顯著性時，應從相關公眾對該標志的常識性認識及該標志對其所依附的商品或服務的影響，如商品是否達到了營業預期、是否激發了消費者購買該商品的積極性，不要對標志持續使用的時間、對標志宣傳力的大小等方面綜合考慮。但在現實生活中，聲音商標是否能夠取得獲得顯著性的規定還不夠完善，在聲音商標保護還不夠健全的當下，可以參考國外在判斷顯著性中實用的消費者調查模式，使相關公眾能立刻感知到聲音標志與商品或服務的內在聯系，將這種調查模式量化成合乎比例的數據時，就能夠說該標志具有顯著性。從一定程度上說獲得顯著性是對固有顯著性的補充，且二者之間存在著邏輯上的先后順序。采取該標準既能夠保證商標審理的準確性，有效地避免了社會資源浪費，也能夠在很大程度上激發廣大企業踴躍申請商標注冊，從而更加有效地保護企業的合法權利。

（三）放寬聲音商標在顯著性中的判斷標準

對比美國、歐盟等其他國家或地區的立法經驗，不難發現，域外更加注重對聲音商標顯著性的理論判斷，如“非功能性”“非通用性”等概括性描述的審查，這種審查標準大大增加了聲音商標審查的包容性，從而避免在審查商標時全盤肯定或全盤否定的情況。其缺點就是由于缺乏明確的實質性規定，僅僅從理論上對聲音商標的顯著性做出判斷，就會導致商標局在審查時，對于判斷顯著性的尺度拿捏不準，在實際操作過程中也會產生各式各樣的問題。倘若把枚舉式審查標準和概括式審查標準結合起來，建立起一套靈活的審查機制，既能做到按規定審查，又能在一定范圍內做適當補充；既能體現我國對顯著性判斷的包容性，又能為其他傳統商標樹立榜樣。所以，在聲音商標顯著性的判斷標準上應該雙腳并用，既要著小事，也要顧大局。只有這樣，聲音商標才能在今后的經濟發展中越走越遠。

四、結論

在全球經濟飛速發展的今天，商標作為一個企業的無形財產越來越被企業所重視，其中的價值無法估量。我國新《商標法》第十一條取消了商標注冊的有形性，增加了聲音標志也可以作為商標注冊。聲音商標作為非傳統、不可視商標和其他傳統商標一樣，關系到企業的發展問題。我國在聲音商標保護初期也正面臨著如何判斷聲音商標具有顯著性的問題，通過騰訊QQ消息提示音聲音商標案，對商標局和商標評審委員會在審理聲音商標案件時所依據的顯著性標準進行分析，并結合域外司法實踐經驗，為商標局和商標評審委員會在以后審理聲音商標注冊中對顯著性的判斷給出自己的意見，使聲音商標保護在我國得到良好、健康發展。