大數據時代“有限被遺忘權”的本土構建

湖南工商大學 歐陽林鴿

一、提出背景

大數據畫像給個性化服務提供了土壤，同時也滋生了信息隱性暴力。大數據時代是互聯網“私人訂制”的時代，信息收集是“私人訂制”時代的“剛需”，企業或個別組織對個人信息趨之若鶩。在當今信息化的社會中，這些數字化的記憶會永遠儲存在互聯網這一巨大的黑洞之中，令“遺忘”成為過去式。中外均有主張“遺忘”個人信息的案件，岡薩雷斯于2010年向西班牙數據保護監管局（AEPD）投訴要求刪除過時的信息，并移除谷歌搜索鏈接，進而在歐洲引發被遺忘權的思考。在中國同樣有此類訴求，任甲玉訴北京百度網訊科技有限公司案中，任甲玉認為一般人格權內含被遺忘權，法律應該予以保護，要求百度公司對其個人網上的信息予以“斷鏈”。

一些個人信息被收集后置于網絡空間中已經侵害到了特定人的合法權益，歐洲已經基本確立被遺忘權制度，國內也有必要引入被遺忘權對個人信息予以保護。

二、被遺忘權性質之辯

在引入某種權利時，首要任務便是認識該種權利的基本性質，從而在國內立法中找到歸宿。國內的立法未見對被遺忘權作出明確的規定，但散見于諸多法律規定及司法解釋中。主要有《民法典》第1195條，《網絡安全法》第43條，《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（2020修正）》第9條對修正前的該解釋第12條加以明確化，對網絡個人信息存誤致人利益受損的，予以保護。

我國學界對于該權利的性質主要從以下三個方面進行概括：

其一，就其權利行使方式來看，被遺忘權屬于具有請求性質的絕對權，其表現為信息控制人控制著權利人的有礙其人格利益的個人信息，對于該信息的刪除其決定權在權利人，體現出一定的支配性。而權利人權利的實現又有賴于信息控制人的配合方能實現，故該權利又有請求性質。

其二，就權利的行使時間來看，被遺忘權應當是一項消極的防御權，其救濟發生在侵害發生之后，權利人有權請求停止侵害（以刪除的方式），消除影響等。

其三，就該權利的歸屬而言，學界尚存在爭議，一是有學者認為該權利是隱私權的延伸，屬于私權利，應作為隱私權進行保護。二是有學者人認為該權利屬于個人信息權，但是其中又有學者認為其屬于個人信息權，目前應以一般人格權予以保護還有學者認為，由于我國個人信息保護法尚未出臺，作為隱私權這一具體人格權保護更為合理。三是少部分學者建議將該權利單獨作為一項具體人格權予以保護。

本文認為，該權利屬于個人信息權而非隱私權，至少在以下兩個方面，被遺忘權是明顯區別于隱私權的。其一，被遺忘權中所指向客體是權利人已經公開的個人信息，該信息實際上處于完全公開的狀態，故而說其是隱私未免過于牽強。若將被遺忘權定性為隱私權，作為隱私權的延伸來理解的話，隱私權的客體范圍較為固定，無涉公共空間，那么被遺忘權的需要保護的對象處于網絡公共空間之中，難以有解釋為“私人信息”。那么該權利的保護范圍應限于該范圍內，但事實上被遺忘權其保護并不限于此，被遺忘權所保護的信息往往是社會交往和公共管理所需要的。其二，權利人的訴求是對于網絡上誤導性的、令人難堪的、不相關的或過時的個人信息數據，要求數據控制者予以斷鏈或刪除?？梢?，其主要內容是對個人信息的自主決定，并通過行使請求權來予以保護。從這兩個角度來看，將其定義為個人信息權似乎更為妥當。

三、本土化可能的問題及對策

（一）本土基礎

1.被遺忘權的現實應用場景

被遺忘權大體上有以下三種應用場景：第一種場景是自己刪除自己發出的信息，這個是最一般的信息刪除手段。在現有技術手段下，這種刪除的有效性取決于被刪除信息尚未被其他網絡用戶所下載接收，若已被他人下載接收，則又有相應信息重現網絡之虞。第二種場景是請求刪除他人轉發的涉及請求人的信息。就國內目前的情況來看，微信提供了對于發布在朋友圈的個人信息或者QQ空間狀態，發布人可以選擇隨時刪除或者選擇性地予以公開，如微信的選擇對特定對象的朋友圈可見和不可見、“三天可見”等。另外，在新浪微博，不但個人可以刪除其相關微博，而且對于他人轉發的個人微博在其被刪除后再次查詢其轉發的內容時，會發現已不能再次閱讀并顯示原內容已刪除。可見在實踐中，對于個人發布的個人信息刪除在此處行使是沒有障礙的，而對于他人轉發的雖然不能要求他人刪除但是他人無法再閱讀該信息，其所達到的效果同要求他人刪除該信息是基本一樣的。第三種場景則是請求刪除他人在網絡上所發表的涉及請求人的信息。對于這種情形，由于權限問題，需要信息發布平臺加以配合方能實現。如在新浪微博，請求刪除他人發表的涉及請求人的信息，需要通過向新浪微博官方提出申請，經過審核后方能實現。但是，該類信息的請求刪除應該持謹慎態度，以免有濫用權利之嫌。再之，對于此類信息的刪除與否也并非一個互聯網公司能夠決定的。對于這三種場景，目前國內實踐中尚未有相關措施予以保障，存在權利真空。

（二）權利移植后可能存在的問題

國內已然是具備被遺忘權生長的空間，不過權利的移植就同器官的移植一樣，勢必出現一定的排異反應，猛然加入可能導致諸多問題，需要探討。

1.影響公眾知情權

在此方面被遺忘權受質疑的主要原因在于特殊個體要求“被遺忘”的個人信息往往影響公眾在參與社會活動時的決策。例如，曾有英國政客向網站提出請求，要求刪除其曾經瀏覽和整理虐待兒童網站的信息，又如國內有人雇傭大量水軍來遮蓋某一丑聞或商家要求顧客刪除在網絡平臺上的差評，但這不是否認特殊個體權利的存在。在具備公共性之后，信息的刪除需要加以限制，比如，申請人的特殊身份。申請人“過去”是影響公眾決策的主要原因，典型如政府或公共組織等肩負公職的人員。又如，申請目的和信息的關聯性，包括某種職業技術等級或能力以及職業倫理道德等的信息，老師申請刪除其騷擾學生的記錄等。

2.企業合規成本上升

網絡個人信息保護的經濟成本主要體現在對信息審查上。自上述“岡薩雷斯案”以來，為應對此類風險再次發生，谷歌公司專門成立了內部的專家顧問團。該專家顧問團的主要職責就是對用戶的“遺忘”申請進行信息審查，從而移除侵犯被遺忘權的相關信息。據谷歌內部統計，收到的移除請求經審查后符合條件并被移除的不過半數。反觀國內，目前主要的信息移除審查責任同樣落到了互聯網企業肩上。如，百度公司現提供網絡快照、鏈接問題的申訴途徑?？梢灶A見的是，如被遺忘權落地，此類申請會激增，屆時，設置處理和應對個人提出的信息移除請求和信息移除審查會造成互聯網企業不可避免的經營成本。此外，考慮到類似上述的互聯網信息在流通過程的中可以被下載截留，要求互聯網搜索引擎服務提供商完全屏蔽相應侵權信息似乎在技術上不具有可行性，這也間接表明“被遺忘”只能是某種范圍內的妥協。

3.“遺忘”的有效性

對于“遺忘”的有效性的質疑主要有二：其一，技術上不可行。有言論認為，由于存在技術上的困難，個人信息一旦進入網絡就無法被完全刪除，其是不可逆的。其二，域外無法執行。網絡全球化下信息流動是沒有國界的。

（三）排異反應的解決對策

前述問題的根源在于被遺忘權的無限擴張。任何權利的行使都要有邊界，這是權利存在的基礎。被遺忘權作為一種新型的個人信息權，在公民信息安全上的作用無可比擬，因為沒有什么比把隱患消除更讓你感到安心了。但是就其作為一項權利而言，其行使必然不得致社會其他主體不可忍受，壓縮其他主體合法權利的生存空間，否則就消解掉了被遺忘權作為工具引入借以保障公民個人信息安全的初衷。故，對此行使加以限制是題中應有之義，具體可以從行權范圍和信息留網時間兩個維度加以限制。

1.限制行權范圍

通過借鑒“避風港”原則+被遺忘權消極規定的形式加以界定被遺忘權的適用范圍。在行權空間上，通過借鑒著作權等在網絡空間適用的“避風港”原則，從正面對被遺忘權的行權范圍予以把握，從反面構建被遺忘權行權的“負面清單”加以限制，形成正反兩面結合的有限行權結構。

“避風港”原則是著作權“觸網”的結果。信息網絡傳播侵犯著作權后，適用“通知+移除”的規則，網絡服務提供商被告知侵權后負有刪除義務?！氨茱L港”原則的作用有二：其一，避免對網絡服務提供商苛以過高的審查責任，以減少其經營成本和風險；其二，有效控制被侵權作品在網絡上的進一步傳播，削弱影響。

被遺忘權的基本訴求是通過限制個人信息的網絡空間肆意傳播，與“避風港”原則異曲同工。從技術角度來看，在網絡上完全“遺忘”個人信息是不可能實現的，但達到“遺忘”的效果完全可行。個人信息一旦上傳到網絡，其他網絡主體便能夠得以下載保存。技術上可行的方式是要求信息發布主體及時采取刪除、斷鏈等方式盡可能地減小被侵害人的損失。這種方式雖然不能夠做到對象信息“無死角清除”，但是一般公眾卻難以在此接觸到此類信息。

一方面，創新多元是網絡的生命力，而創新多元有很大程度上依賴于信息的利用，如構建信息庫來優化互聯網服務或是通過信息庫來進行人工智能學習。另一方面，必要的信息披露是某些公共管理的基本需要，如電子政務中行政機關基于公共職能對相對人部分信息的收集。故，在“避風港”原則作為正面行權指導下，被遺忘權適用范圍不宜再通過列舉式的清單予以規定，而應從反面對被遺忘權不能加以適用的范圍予以規定。如以下情況不得主張遺忘權：一是，媒體報道；二是，維護公共利益；三是，科研或者社會學統計。

2.削減留網時間

削減留網時間需要構建依職權移除和依申請移除的雙向結構。權利自由的鐵律是無礙公共利益。個人對于自身信息有支配權，這種支配力的邊界一直到其行使不會有礙于公共利益，但是個人信息對于公共利益的影響卻會隨著時間流逝而衰減。當能夠證明個人信息的留存無涉公共利益時，公民能以“被遺忘權”請求移除留存的相應信息，比如，失信名單的去除機制。根據最高人民法院《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定〉的決定》，失信被執行人入庫后網絡公布相應人員的個人信息，被公布個人信息的人員被打上“老賴”的標簽，在社會生活中受到限制，基于這種社會壓力，促使失信被執行人履行法律義務。司法機關滿足一定條件后應當主動依職權刪除失信被執行人的信息，這里的用意是法律對失信被執行人過去行為的諒解并給予其重新開始的機會。此類個人信息的傳播當事人當然不得以“被遺忘權”請求司法機關移除，因為這種上傳是為公共利益的合法上傳。但是在上述影響消除后，是否可以考慮除了司法機關主動依職權移除外，公民或可以通過“被遺忘權”主張刪除相應的信息。這不過是給予了公民一個主動申請和抗辯的權利。比較合適的方式是對于合法收集的個人信息一方面設定法定的最低保留期，另一方面，在設置的期限屆滿之后采申請刪除的形式。

四、結語

數據收集后的流向于用戶而言如同黑箱，個人在面對龐大的網絡時處于明顯的弱勢地位。歐盟模糊式的被遺忘權利規定并不適合中國國情，中國的特殊國情和經濟發展狀況決定了現階段只能構建“有限被遺忘權”。

首先，將被遺忘權作為個人信息權的具體權能，但是目前《個人信息保護法》尚在醞釀之際，從權利保護的角度來看，將其置于隱私權下保護，作為隱私權的延伸具有一定的合理性，最終該權利還是應當置于個人信息保護權之下。其次，對于在何種法定事由下可以引發該權利的行使通過司法解釋予以說明，方能兼顧法的安定性要求和信息社會之變化。最后，被遺忘權保護一定有限度，對個人信息采取“全包式”的保護既無必要也無可能，它會遏制信息在公共領域的必要流通，也不利于信息網絡的有效創新。