論公眾參與行政協議模式下行政優益權的法律規制

中國社會科學院大學法學院 張棣偉

一、問題提出

我國傳統行政法學認為，行政權作為一種高權權力，具有天然的優益性。在理論和實踐中，行政主體與行政相對人形成的行政法律關系中，兩者的地位是不平等的，行政主體能夠對行政相對人發號施令，對其權利加以限制或克減。但是隨著經濟社會的發展，現代行政國家和服務型政府觀念的日漸深入，互聯網技術的發展和民主理論的進一步發展，越來越多的公民有了國家參與意識，通過各種途徑和形式參與到行政工作中來，對政府工作進行監督。合作行政或者開放行政作為一種柔和、平等、開放的行政管理手段，區別于過去上下級命令式的行政管理方式，在當前的社會治理中發揮著日益重要的作用，比如最為人們熟知的行政協議、特許經營協議、公私合作等現代行政治理模式，這些治理模式不僅有利于私主體和行政主體之間的交流合作，同時也極大地提高了行政效率。但是從另一角度分析，這一新的發展模式，也在一定程度上影響著政府的決策和現代行政管理模式，對傳統行政法意義上的行政優益權帶來了挑戰，我們需要重新審視和解構行政優益權的概念特征、合法性來源、權利范圍、規制的必要性和可行性，對在公眾廣泛參與下的現代行政優益權進行重構，進一步規范行政法律關系的運行。

二、行政優益權的合法性來源

（一）傳統行政法上行政優益權的概念特征

優益權的概念應該如何界定，學術界和理論界有著不同的看法，主要有兩種不同的理論解釋，第一種觀點認為：“行政優益權的目的是為了行政管理以及公共利益，為了此目的的實現，賦予一定的特權是必要的。”第二種觀點認為：“行政機關通過協商與協議相對人簽訂行政協議，其目的是為了公共利益，實際是國家意志的體現，因此優益權必須符合比例原則，是一種適當的狀態。”筆者認為，行政優益權是行政主體基于自身的特殊性而單方享有的，這種特殊性必須是基于國家利益和公共利益的考量，基于現代行政國家的實際需要，在行政合同的簽訂履行中為了實現行政管理目的或者為了維護公共利益，可以直接行使的強制性權力，并且這種強制力的直接行使必須在公法的有效約束下和救濟體制完善的背景下。

筆者在查閱和總結了法律、行政法規、地方性法規和規章的基礎上，認為行政優益權主要包括變更權、解除權、強制執行權、處罰權、監督管理權等權力，且這是權力都是行政主體在一定條件下單方擁有和行使的權力，這也是行政優益權的特點。同時行政優益權具有單方強制性、權力的法定性和專屬性、權力和責任的不可分性等特征。基于行政優益權的特殊性，違法行使和濫用的可能性較大，必須有一個強有力的監督，采用法律的規制特別是公法行政法的規制是最好的方式。

（二）行政優益權的合法性來源

隨著私法領域的合同理念、私法行政、公私合作治理等理念與公法領域的行政理念相融合，兼具行政性和合意性的現代行政法治治理模式應運而生。現代行政既然強調具有合意性，行政優益權在現代行政國家是否還有存在的必要性？有無減弱的趨勢？這些問題都需要對行政優益權的合法性來源進行探討。筆者認為，之所以要賦予行政機關這些優益權，是因為現代行政治理是實現公共利益、履行行政管理職能的有效行為方式，其“應有特殊手段予以保障，不能完全如私合同一樣，只有事后的私法救濟手段”。特別是隨著行政國家、福利國家的興起，面對日益復雜的社會治理任務和多元化的利益模式，行政主體的角色和任務隨著時代的發展變化也在不斷地發生著變化，需要其履行的職責也在變化。行政主體不僅需要維護社會的一般秩序和基本安全等最低限度的任務，還要積極提供各種公共福利和公共服務，而且范圍也在進一步擴大，可以說公共利益是行政法的核心。

（三）行政優益權的運行現狀

近年來，行政公私合作治理模式在理論和實踐中已得到廣泛認可和推廣，但是關于行政優益權的規范和約束明顯滯后和不足，嚴重制約了行政權力模式的正常運行，阻礙了政府法治化的進程和現代社會治理的發展。新修訂的《行政訴訟法》將因行政權行使引發的行政協議糾紛納入了行政訴訟，《行政協議司法解釋》中也明確了行政協議的審理問題，這在一定程度上緩解了有關行政協議在履行過程中的一些現實法律問題。但是關于行政協議和行政優益權的立法依舊很分散，對于行政優益權的規范也比較散亂和不明確，在立法和司法上對于行政優益權的具體內容、性質、法律地位都沒有確切定位，急需在學理和法理上作出回應。

立法上對于行政優益權規定的模糊和混亂，當然也造成了實踐中權力行使和權利保障的一系列問題，對于行政主體行政優益權的正確行使造成了困惑，也給公民的權利和自由造成了風險甚至是現實危險。在實踐中，濫用行政優益權的行為違反了誠實信用原則、法治原則，忽視了合法行政、合理行政的基本法治要求，這不僅嚴重損害協議相對人的權益，也給國家利益和公共利益造成了現實的損害，造成政府與公民關系緊張，阻礙法治政府、法治國家的建設。

三、行政優益權的公法規制—以行政協議的法律救濟為視角

（一）行政優益權規制的必要性分析

正是由于行政優益權的規制存在現實問題，比如行政優益權的基本原則不明確、權能不清晰、程序不規范、救濟制度缺位等問題，筆者認為有必要結合行政協議，對行政優益權從必要性和可行性兩個維度進行分析。行政協議相較于傳統行政高權行為，雖然行政相對人不再只是單純的被支配的一方，相對方有協商的余地和機會，但與民事合同中雙方當事人相比，依然具有很明顯的不平等性，行政主體處于優勢地位，這種不平等和優勢就體現在行政主體對于行政優益權的擁有和支配。由于行政主體的這種天然優勢，極易導致行政主體基于其管理支配地位，從而輕易損害相對人的合法權益，甚至侵害國家利益和公共利益。從另外一個角度分析，根據前面論述，我國涉及行政協議中行政優益權的法律法規還不完善，相關的概念界定和評價標準都不明確，從而導致了在司法實踐中存在諸多現實困境，特別是給法官的自由裁量權適用造成困擾，因此有必要對行政優益權進行相應的規制，以擺脫現實的治理困境，從而充分發揮行政優益權在司法實踐中的重要作用，從根本上保障公民合法權益和保護公共利益。

（二）行政優益權規制的可行性分析

筆者認為賦予行政機關行政優益權不但是很有必要的，而且是具有高度可行性的，目的是要充分發揮行政機關的管理優勢和資源優勢，相較于公民、法人和其他社會組織等非行政主體，行政機關掌握了更全面、更完整的社會各方面的信息，并且具有更強的社會公信力和資源管理的調配能力，行政機關通過行使行政優益權，可以更好地實現現代行政管理的目標，從而維護社會公共利益。另一方面，行政協議除了體現作為公權力主體一方的行政機關的高權性和權威性，還要維護作為合同當事人另一方的相對人的合法權益，出于這樣的考慮，更需要對行政優益權進行必要的限制，從而防止其濫用，所以行政機關在運用行政優益權實現行政協議目的的同時，也要保障另一方當事人的合法權益不受侵害，這也是現代行政法治國家的題中應有之義。

（三）行政優益權法律規制建構

賦予行政主體行政優益權，是為了在協議履行的過程中能夠更好地保障公共利益和行政管理目標的實現，但此種權力具有強制性和侵略性，有被濫用的可能性，如果對其不能有效進行法律規制，很容易造成權力濫用，從而對行政相對人乃至公共利益和行政管理秩序造成危害，背離行政優益權的本質。因此，筆者認為有必要從多個角度對行政優益權進行法律特別是行政法上的規制。

1.在行政立法上明確行政優益權的概念和種類

目前，我國關于行政優益權具體內容的規定分散在各種法律法規之中，規定得不夠清晰，甚至相互之間的規定有矛盾，這既不利于行政機關明確自己的權力，也不利于協議相對人了解自己面臨的風險，有必要對行政優益權進行系統規定。筆者認為可以在既有法律法規的框架里明確行政優益權的概念和種類，同時在今后條件成熟時出臺《行政程序法》《行政協議法》等法律法規中同樣需要明確行政優益權。此外，還應在立法中確立行政優益權的基本原則，比如，比例原則、信賴利益保護原則、正當程序原則等等。

2.建立和規范行政優益權行使程序

程序正義是實現實體正義的保障，在行政優益權行使中雙方地位不對等的模式下，未避免行政優益權的濫用，應當建立和規范行政優益權行使的法定程序。筆者認為可以引入協商告知制度、聽證制度、回避制度等程序性制度，確保行政優益權在合法軌道上運行，以期通過程序達到對行政優益權的規制。

3.賦予行政相對人相應的權利救濟途徑

私權利能夠得到公平公正的對待，是現代法治國家的題中應有之義，也是完善國家治理體系和治理能力現代化建設的重要內容。筆者認為，應當建立訴訟外和訴訟內聯動的行政優益權糾紛解決機制，進一步擴寬救濟渠道，降低救濟門檻和成本，將行政優益權糾紛切實納入行政復議、行政訴訟、行政補償、行政賠償范圍。此外《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第十六條第一款規定，行政機關在變更或解除行政協議時，若給另一方當事人造成損失應給予賠償，但是對于賠償標準并未作出詳細具體的規定，應當通過完善司法解釋或是裁判案例指導制度，進一步完善賠償標準。