業(yè)務過失犯罪的實踐檢視與理論反思
——以重大責任事故罪為研究視角

周振杰，李澤華

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100032）

一、問題的提出

過失犯罪自20世紀70年代以來就一直是學界爭論的熱點，但通過對爭論過程的梳理可以發(fā)現(xiàn)，學者們爭論的焦點始終圍繞新舊過失論的對立以及客觀歸責理論對于傳統(tǒng)過失理論的影響，鮮見對于預見可能性的討論。僅存的涉及預見可能性的論述，也往往是集中在預見能力的判斷方面，即究竟是以行為人自身為標準采用主觀說，還是以社會第三人為標準采取客觀說，抑或是將兩者結合采取折中說。而對于預見可能性的程度、內容，乃至預見可能性理論本身存在的意義與價值卻鮮有提及。

所謂“存在即合理”，這種現(xiàn)象背后也有其正當性依據。在以心理責任論為基礎的舊過失論體系中，預見可能性被置于核心地位，要求行為人對于具體的結果承擔責任，那么行為人就必須對具體的結果存在預見可能性。而在新過失論中，雖然結果回避義務取代結果預見義務成為過失犯的中心，但是如果沒有具體的預見可能性，行為人就不能采取具體的回避行為，自然也就難以認定為構成過失犯罪。因此傳統(tǒng)的過失理論已經默認了過失犯的成立必須以行為人存在具體的預見可能性為前提這個定式。不過需要提及的是，即便是在具體的預見可能性說內部，對于“具體”的程度也存在不小的爭議。

但正如勞東燕教授指出的：“由于過失犯屬于規(guī)范歸責的類型，與故意犯相比，它更容易受到政治、經濟、社會等外部因素的影響；一旦外部環(huán)境發(fā)生變化，尤其是社會經歷結構性的變遷，則過失理論首當其沖地會面臨調整與重構的需要。”[1]隨著風險社會的到來，在后工業(yè)時代背景下，業(yè)務過失犯罪開始出現(xiàn)新的特征，首先是因果關系的復雜性。隨著科技的發(fā)展，各種高新技術開始從實驗室進入生產車間，一方面促進了生產力的發(fā)展，但另一方面也增加了生產操作的復雜性。并且伴隨著生產分工的精細化，一個生產環(huán)節(jié)往往牽涉多個部門與工種的協(xié)同合作，更進一步導致了因果關系的判斷困難。其次是危害結果的嚴重性。例如人們耳熟能詳的天津港爆炸案、響水爆炸案、“7·23”溫州動車事故等，不但給正常的生產經營活動造成了巨大的破壞，還嚴重威脅了公共安全；而這些變化對于傳統(tǒng)的具體的預見可能性的學說帶來了巨大的挑戰(zhàn)，如果仍然堅持傳統(tǒng)觀點，勢必會導致一部分被告人以沒有具體的預見可能性為抗辯理由而脫罪，或者是司法機關迫于“必須有人為之負責”的輿論壓力而客觀歸罪。

因此近年的部分學者也提出，應該對過失犯的預見可能性進行抽象化的處理，以適應業(yè)務過失類犯罪。例如，藤木英雄教授認為，在一些情況下，并不需要行為人有具體的預見可能性，“如果能夠具有不能無視某種危險是絕對沒有的這種程度的危懼感的話，也就足夠了”[2]71。勞東燕教授認為《刑法》第十五條中規(guī)定的結果并非構成要件的結果，而僅是抽象的法益侵害，且不需要對因果流程存在預見[1]。

此外還有少數學者則直接對過失犯中預見可能性的判斷必要性提出商榷。例如，西田典之教授認為因果關系的判斷與預見可能性的判斷是重合的，只要認為行為具有危險性和相關性，就難以否定具有具體的預見可能性[3]。呂英杰教授認為在公害犯罪領域，立法者已經有針對性地制定了詳細的預防措施，只要行為與結果不具有異常性，就可以認為行為人對于因果關系和結果有預見可能性[4]。

從上面關于學術觀點的梳理中可以發(fā)現(xiàn)，在學術界，關于過失犯中預見可能性的判斷問題已經逐步成為一個熱點問題，但是在激烈的討論中，似乎并沒有學者關注司法實踐的現(xiàn)狀。誠然精細化的理論構建可以為司法實踐提供更為精準的操作方案，但是回歸到法律的本質，其仍然是一種實踐學科，在純粹的邏輯推理之外，法律的適用還受到很多其他因素的影響。同時我國司法實踐中業(yè)務過失犯罪的穩(wěn)定也反映出民眾對于當前審判結果的普遍認同，表現(xiàn)出了良好的社會效果。在一種理論的構建中，不但不能忽視司法實踐的現(xiàn)狀，還要從中汲取有益的部分加以轉化加工。因此有必要對現(xiàn)行業(yè)務過失犯罪的司法實踐進行一次科學系統(tǒng)的調研，找出實踐中審判者對于預見可能性判斷問題的態(tài)度以及解決方法。

二、預見可能性判斷標準的實踐考察

預見可能性的判斷標準長期以來一直飽受爭議且沒有形成統(tǒng)一的標準。

首先是預見能力的判斷方面。總體來看，可以分為客觀說與主觀說兩大對立的觀點。主觀說立足于道義責任論，認為應該以行為人的能力為標準；而客觀說則立足于社會責任論，認為應該以社會一般人的能力為標準。但是隨著研究的深入，這場學術爭論也開始出現(xiàn)融合的趨勢，衍生出部分承認對方觀點的修正的學說。例如，修正的客觀說認為應該對于社會一般人的范圍進行限縮，根據行為人的職業(yè)、文化水平、生活經驗等要素，將社會一般人限縮為特定的一類人[5]。這其實已經屬于對行為人個人能力的考察。而主觀說雖然與刑法的責任原則一致，兼顧保障人權和保護社會的理念，但在司法實踐中也存在難以類型化的問題，因此有部分學者主張折中的觀點，即應當以主觀說為主，同時考慮客觀說的標準，認為如此方能兼具兩者的長處[6]27。由此可見當下已經基本不存在單純的主觀說與客觀說之分了，對于預見能力的判斷需要綜合考慮主觀與客觀兩方面，才能得出更合理的結論。

其次是具體的預見可能性與抽象的預見可能性的選擇方面。最嚴格的具體預見可能性要求行為人不但要預見到行為的具體因果經過，還要預見到因果關系中的結果促進因素和結果阻止因素。有的學者則主張只需要預見到結果促進要素就足夠了，結果阻止因素是之后進行信賴原則的判斷材料[7]。而國內部分學者依據過失犯的法定性，一般認為具體的結果是指《刑法》分則所規(guī)定的具體結果[6]38；或者說對于預見對象只需要在構成要件層面加以把握即可，而不需要更為具體的判斷，只要符合《刑法》分則的要求即可[8]288。日本有些學者亦持此態(tài)度，認為行為人至少需要對構成要件該當的事實具有預見可能性[9]。而抽象的預見可能性則認為，行為人只需要對危害結果的發(fā)生具有抽象的危險感就足夠了。但是從國外的司法實踐經驗來看，在公害領域的業(yè)務過失犯罪中，已經出現(xiàn)了預見可能性抽象化的現(xiàn)象，以至于有學者指出司法實踐中抽象化處理因果關系的內容與構造的判斷方式，使得所謂的具體的預見可能性成為一種為了標榜責任主義而僅僅在形式上堅持的東西[4]。考慮到判決書內容的有限性，上述判斷標準可以具體化為從業(yè)年限、行為普遍性、被告人性格、被告人心理以及最后的法官說理幾個指標加以體現(xiàn)。

在樣本選取上以“重大責任事故罪”作為我國業(yè)務過失犯罪的代表罪名，同時考慮到我國刑法學界的案例研究往往聚焦于高等級法院發(fā)布的指導案例，對于基層法院判例的重視不足，而重大責任事故罪作為過失犯罪，刑罰較輕，所以基層人民法院受理了絕大多數的案件，且緩刑適用率高，被告人上訴情況很少，故很多重大責任事故罪的司法程序都結束在基層人民法院，因此本研究的案例來源限定為基層人民法院作出的生效的判決。以2021年12月20日為時間節(jié)點，筆者共從中國裁判文書網上隨機選取了450份判決書作為研究樣本。

（一）行為人從業(yè)年限的情況

在判斷行為人的預見能力時，主觀說要求從行為人的自身情況出發(fā)，被告人的從業(yè)情況是必須考慮的因素之一。雖然客觀說最初從社會防衛(wèi)的角度出發(fā)，認為在判斷行為人的預見能力時要以社會一般人的能力為標準[10]。但是這種觀點因為存在違反責任主義的嫌疑而被批判，故在此基礎上發(fā)展出了修正的客觀說。德國的主流學說認為，對于行為人預見能力的判斷，要以其是司機、醫(yī)生、稅務師等特定的交往圈中的具有標準洞察力的人格為標準[11]。這個觀點在我國學界也得到了一定范圍的支持與肯定。所以說，在判斷預見能力時，考察行為人的從業(yè)情況要素已經是一種通識。

這一點在本文的研究中被細化為對于被告人從業(yè)年限的統(tǒng)計。主要原因在于：首先并非所有的行業(yè)都存在官方認證的從業(yè)資格證，因此單以從業(yè)資格的角度無法反映實踐全貌。其次從社會通識來講，行業(yè)經驗在很大程度上要受到從業(yè)時間的影響，在沒有特殊條件的情況下，行為人的行業(yè)經驗與從業(yè)時間一般呈正相關，從業(yè)時間長，那么預見能力也會相應提高；同時時間是一個客觀的數據，也便于統(tǒng)計和分析。從數據統(tǒng)計中可以發(fā)現(xiàn)，在整個樣本庫中，明確涉及行為人工作經驗的只有0.4%（見表1）。因此可以合理地認為，在我國法院的案件審理中，行業(yè)經驗并不會成為行為人預見能力的判斷標準。由此可見，行業(yè)經驗往往并不是司法實踐中法院判斷的標準。

表1 行業(yè)經驗統(tǒng)計

（二）行為的普遍性情況

在主流的過失犯判斷問題中，往往并不直接涉及對于行為普遍性程度的討論。但是由于預見可能性這個概念的抽象性，學界雖然對此已經展開了長期的研究，但是仍然缺乏一個統(tǒng)一的結論，因此近年也有部分學者提出了新的解決方法，主張架空預見可能性的概念，通過使用其他可以更為具體判斷的概念來取代預見可能性。

如表2所示，97.6%的樣本中都沒有涉及行為普遍性的表述，因此可以認為，至少在目前的情況下，行為普遍性這個概念還不是基層法院判斷被告人預見可能性的標準。而在剩下的2.4%的樣本中，9個樣本的被告人認為自己的行為在生活中是常見的。例如在唐某重大責任事故罪一審刑事判決書中①，依據被告人供述，他雖然知道塔吊頂升及附著作業(yè)要具有相應資質的公司才能做，但其認為建筑市場找個人安裝的現(xiàn)象很多，因此初次安裝后，他通過別人介紹認識了從事塔吊維修、安裝工作的劉某等人（這幾個人都具有塔吊安裝特種人員操作證）進行后續(xù)的頂升作業(yè)。另外有2個樣本中的被告人認為自己的行為在行業(yè)中是一般性的。這些情況雖然可能不具有統(tǒng)計學上的意義，但是這些數據還是值得我們注意的。在記錄了行為普遍性的11個判例中，有18%的被告人認為自己的行為是安全的，而在整個樣本集中，這個比例僅為5.6%。由此可見，行為普遍性程度的提升會在一定程度上降低行為人的預見可能性。

表2 行為人的行為普遍性統(tǒng)計

（三）被告人的心理預期情況

被告人的心理預期是指被告人在實施過失行為時所預見到的結果。這個標準一方面是通過設置不同的預見程度，調查行為人自身預見可能性的有無和具體的預見可能性與抽象的預見可能性的現(xiàn)實分布；另一方面是探究被告人主觀的預見可能性與法官判斷標準的關系。

如表3所示，有392份判決書中沒有涉及被告人心理預期的描述，占據了總樣本量的87.1%。被告人認為自己的行為是安全的案例總共有25起，占總樣本量的5.6%；而有18起案件的被告人在行為時僅僅有危險感，占總數的4%；還有11份判決書中，被告人不但有危險感，且知道可能發(fā)生的結果；而被告人完整預見到因果流程與危害結果的案件數量只有4件，占總數的0.9%。綜上所述，在司法實踐中，至少有87%的法官并不會考慮被告人在行為時的心理預期。但是需要注意的是，在有提及被告人心理態(tài)度的58份判決中，被告人認為自己的行為是安全的占比為43%；僅有抽象危險感的占比為31%；被告人能預見到具體危害結果的判例占比為19%；而僅有7%左右的案件中，被告人會預見到行為的因果流程與具體結果。

表3 被告人的心理情況統(tǒng)計

（四）被告人的性格分析

被告人的性格也是預見能力判斷的一部分。如果行為人的性格是小心謹慎的，那么一般可以認為其預見能力較強；如果行為人馬虎大意，則一般可以認為其預見能力較低。法官在判斷行為人的預見可能性的過程中，是否考慮行為人的性格因素，也是區(qū)分司法實踐中法官采取主觀說與客觀說的關鍵標志，同時根據行為人性格與法官的判斷的比較，可以進一步明晰在實踐中，折中的客觀說究竟采用的是哪一種標準。

但是遺憾的是，在本次研究收集的樣本中，僅有1個樣本記述了被告人的性格②。可見基層法院并沒有把被告人的性格作為判斷的標準。

（五）法官說理模式總結

如表4信息所示，89.6%的判決書在最后的說理部分只是依據行為人違反前置法律法規(guī)或者規(guī)章制度，并且導致危害結果的發(fā)生，從而認定構成重大責任事故罪，即采用“違法+結果=過失”的模式。比較典型的論述方式是“被告人×××在生產、作業(yè)過程中違反有關安全管理規(guī)定，因而發(fā)生重大事故且造成×人死亡，其行為已構成重大責任事故罪，公訴機關指控的犯罪事實及罪名成立，本院予以支持”。只有47份判決書在法官說理部分討論了行為人的預見可能性的問題。

表4 法院說理統(tǒng)計

其中有28個樣本采用“行為人明知危險性+違法+結果=過失”的模式，占比為6.2%。除此之外，還有12個樣本中法院采用“行為人應該知道危險性+違法+結果=過失”的模式展開論述，占總樣本數的2.7%。所謂采取綜合的角度是指對于具有多個被告人的情況，對于部分被告人采取“行為人明知危險性+違法+結果=過失”的模式，對于部分被告人采取“行為人應該知道危險性+違法+結果=過失”的模式。

三、司法實踐中的問題總結

（一）犯罪構成不符合《刑法》規(guī)定

法院判例與我國《刑法》的規(guī)定明顯不符。我國《刑法》第十五條規(guī)定：“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。”通過解讀《刑法》條文可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法通過使用“明知”和“應知”這兩個詞語，表示我國刑法要求過失犯的成立必須以被告人存在預見義務為前提，否則不能成立過失犯罪。但是通過檢視司法實踐案例可以發(fā)現(xiàn)，接近90%的重大責任事故罪判例中，基層法院并沒有討論預見義務的問題，而是直接采用“違法+結果=過失”的論證邏輯。雖然也有10.4%的樣本，法院在案件論證中提及了所謂的“預見可能性”，但是仔細分析之后就會發(fā)現(xiàn)，這些預見可能性也只是從客觀注意義務中分離出來的且沒有獨立意義的東西，因為任何違反操作規(guī)程的行為都可以變成法院口中的預見可能性。當然可能會有人試圖從《刑法》對于重大責任事故罪的條文出發(fā)，為這種情況作出辯解，指出《刑法》第一百三十四條的條文只是規(guī)定了結果回避義務，沒有規(guī)定預見義務，因此基層法院的說理并沒有漏洞。但是需要指出的是，從刑法體系來看，總則規(guī)定適用于分則[8]27，因此《刑法》第十五條作為《刑法》總則的規(guī)定，對于分則具有普遍的指導意義，除非總則有專門規(guī)定。應該認為我國《刑法》分則中所有的過失犯罪，在滿足個罪的犯罪構成條件以外，還應該滿足總則對于過失犯罪的規(guī)定之后，才能構成犯罪。而法官在審判中不當地減少重大責任事故罪的構成要件，明顯已經違反了罪刑法定原則的要求。

（二）法官說理不符合學界標準

基層法院的審判實踐與學界已有的相關研究成果也發(fā)生了相當程度的割裂。基層法院的法官在審理重大責任事故罪時，論證的核心是被告人是否存在違反法律法規(guī)或者規(guī)章制度的情況，而對于被告人的心理認知、行為普遍性、行業(yè)經驗等要素卻并不重視，即注重于回避義務的論證，而忽視了對于預見義務的論證。而學界在過失犯的研究中普遍認為，預見義務作為構成過失犯罪的前提，同樣具有不可或缺的地位。從“法不強人所難”的原理出發(fā)，如果要對行為人科以結果回避義務，那么就至少要求行為人對于其行為的危險性具有預見的可能性[9]，否則，這種刑罰就喪失了正當性。

1.司法實踐無視從業(yè)經驗

無論是主觀說還是修正的客觀說以及折中說都要求在預見可能性的判斷上，要結合對行為人工作經驗的考察。但是從實證數據可以發(fā)現(xiàn)，樣本中99.6%的判例中都沒有涉及從業(yè)經驗的問題（見表1）。在僅有的2個提及被告人行業(yè)經驗的判例中，行為人都沒有行業(yè)經驗，因此很難直接肯定其具有預見能力，那么按照能力與責任同時存在的責任主義觀點，兩被告人也許不應該構成過失犯罪，但法院卻認定兩人都構成重大責任事故罪。當然按照接受性過失（也稱超越承擔過失）的觀點，從事特定危險行為的行為人必須具備特定的行為能力，能夠預見到危險仍然超越自己能力從事特定行為導致法益侵害的，可以追究其過失責任[4]，那么對于這兩個樣本中的被告人確實存在定罪的理論基礎。但是遺憾的是，在這兩個樣本的判決書中，法院都沒有對此展開討論，而是直接以行為人沒有相應的操作能力而直接定罪，顯然并不屬于接受性過失的分析邏輯。

2.司法實踐無視被告人的性格

在理論界，持主觀說的學者主張在進行預見可能性的判斷時，應當考慮行為人的性格。但是也有學者認為：“根據主觀說，一貫輕率的人就可能免除過失的責任，這是否合適還值得斟酌。”[12]231這場學術爭論也催生出了折中說，其旨在調和主觀說與客觀說的沖突，但其內部的觀點也并不統(tǒng)一。當前德國的通說觀點認為：如果行為人的預見能力高于一般人，則采取行為人標準；如果行為人的預見能力低于一般人，則采取一般人的標準[13]。即采用“雙高”的標準。但也有學者持相反的觀點，認為應該以一般人的標準為上限。即如果行為人的預見能力高于一般人，以一般人為標準；如果行為人的預見能力低于一般人，則以行為人的預見能力為標準[12]232。即采用“雙低”的標準。雖然各派學者的主張不同，但是總體上仍然反映了對于被告人性格因素的重視，即認為被告人的性格在預見可能性的判斷中是需要被具體判斷的。

但在筆者收集到的判例中，只有1個判例中記述了被告人的性格，而且在法院的論證中也沒有發(fā)揮任何作用。因此，可以比較肯定地認為，在司法實踐中，主觀說并沒有立足之地，法院在審判中并不特別考慮行為人的性格對于預見可能性的影響。在數據收集過程中，也可以發(fā)現(xiàn)，法院統(tǒng)一的做法是將被告人認定為社會一般人。

3.司法實踐無視被告人的預見

主觀說立足于道義責任論，認為預見可能性的判斷應該以具體的行為人為標準。例如，陳興良教授主張，應該以行為人自身作為預見可能性的判斷標準，因為主觀歸責本身就具有個別性，那么在進行預見可能性的判斷時，采用個別的具體情況才合理[14]。蔡仙博士也認為，如果行為人對于行為缺乏理解和認識，那么規(guī)范保護法益的目的就不可能達到，而且如果以一般化的規(guī)范標準約束能力參差不齊的個別人，也違反了刑法分配正義的原則[15]。主觀說在德國和日本也獲得了很多學者的支持，金德霍伊澤爾教授就認為理論上構建的“標準的規(guī)范接受者”這一概念在功能上是失調的；許迺曼教授也指出任何人都是通過自己的知識能力來引導自己的行為，因此一開始就從一個理想的觀察者角度出發(fā)制定行為規(guī)范，很難達到一般預防的目的[16]。

但是從研究得出的數據可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中87.1%的判決中（見表3），法院并不會考慮被告人在行為時預見到的結果。總共25個判例中被告人認為其行為是安全的，即沒有預見到危害結果的發(fā)生，但是全部被法院認定為構成重大責任事故罪，無一出罪情況。由此可見，被告人的預見可能性在法院的審判中并不能發(fā)揮作用，主觀說在司法實踐中似乎缺乏市場。通過具體分析可以發(fā)現(xiàn)，在這25個樣本中，有20個樣本法院根本沒有討論預見可能性的問題，占比為80%。而在4個樣本中，法院從客觀的角度對案件進行了論證，占比為16%。

但在后面的研究中又出現(xiàn)了不一樣的情況。行為人預見到抽象危險的18個樣本中，有18%的樣本法院都討論了預見可能性的問題。在行為人可以預見到危害結果的11個樣本中，這個比例上升到45%，且在這45%的樣本中，法院都是通過行為人明知的角度加以論述的。另外在4個行為人可以預見到因果關系和結果的樣本中，這個比例又上升到75%，法院也同樣全部是從行為人明知的角度加以論證的。而在法院說理統(tǒng)計中，這個比例在整個樣本庫中僅僅占10.4%（見表4）。可見相對于行為人沒有預見或者預見可能性不明的情況，在行為人可以預見到危險時，法院開始傾向于在判決書中討論預見可能性的問題，并且熱衷于從主觀說的角度加以論述。

由此可見，在司法實踐中，法官在面臨行為人必須入罪的壓力時并沒有一個確定的立場。在確保入罪的情況下，如果被告人承認自己預見到危險，法官一般會優(yōu)先考慮采用主觀說；如果被告人沒有預見到危險，法官則會轉而使用客觀說，甚至不考慮預見可能性的問題。

4.司法實踐無視行為普遍性

行為普遍性對于司法實踐中的定罪也沒有發(fā)揮作用。西田典之教授認為，對于行為因果關系的判斷與預見可能性的判斷在很大程度上是重合的[16]。而按照日本的主流觀點（也是西田典之教授的觀點），對于因果關系的判斷主要采取相當因果關系說，也就是說如果根據生活經驗，某個行為引起某種結果具有社會相當性，那么就應當在刑法上肯定行為與結果之間的因果關系。也就是說，如果行為對于危害結果的發(fā)生是具有普遍性的，而不是異常的，那么就可以認為行為人在行為時是具有預見可能性的。雖然對于這種相當性的程度，學界也同樣存有爭議，比如有“常見的可能性說”“高度的蓋然性說”等，但是學界普遍認為，這種可能性或蓋然性只有超過了50%，才能認定為具有相當性[12]170。同樣，羅克辛教授也并不重視預見可能性，而是認為，只要是創(chuàng)造了法律所不允許的危險，就可以認定為過失行為[16]。日本的樋口亮教授也認為，避免義務的發(fā)生，并不以預見可能性的有無為標準，而應以行為的危險性程度的高低以及其他相關的因素為標準[16]。因此對于預見可能性的判斷在一定程度上轉變?yōu)閷τ谛袨槲ｋU性的判斷。

但是97.6%的判例都沒有討論行為普遍性或者安全性的問題（見表2），在考察了行為普遍性的判例中，這個要素也并沒有影響定罪：雖然上述樣本中，被告人的行為都已經造成了法益侵害的結果，因此從客觀方面來判斷，無疑都是具有實質的危險性的；但是如果按照相當因果關系中50%的判斷標準，那些認為自己的行為在日常生產生活中是比較常見的被告人，則有合理理由認為自己的行為不會導致法益侵害結果的發(fā)生，因而在事前否定自己行為的危險性，從而降低了自身的預見可能性，那么按照主流的觀點，則不能肯定被告人的過失責任。

5.司法實踐無視預見的程度

無論是舊過失論還是新過失論，都要求只有被告人具有具體的預見可能性時，才能追究被告人的過失責任。因為舊過失論本就以預見義務為核心，那么從道義角度出發(fā)，只有被告人存在具體的預見可能性，刑罰才具有正當性；而新過失論以結果避免義務為核心，如果被告人沒有具體的預見可能性，那么也就不能苛求被告人履行相應的回避義務。

但司法實踐卻并非如此。通過樣本分析可以發(fā)現(xiàn)，法官在判斷被告人的預見可能性時，并不要求被告人具有具體的預見可能性，而是只需要滿足最低的抽象預見可能性即可。首先，法官在審判中并沒有考慮從業(yè)經驗、性格、行為普遍性、被告人的預見等因素，那么自然就不存在進行具體化判斷的材料。其次，基層法院對于行為危險性的判斷基本都采取形式化考察的方式，這種方式只能得出抽象的危險性。主流觀點認為，對于行為危險性的判斷可以區(qū)分為兩個標準：一個是形式上的標準，即如果一個行為已經被法律法規(guī)、企業(yè)規(guī)章制度等明文禁止，那么就具有抽象上的危險性；另一個是實質上的標準，即需要結合行為當時的環(huán)境、時間、人員等要素進行判斷，是一種具體化的判斷。這兩個標準并不總是統(tǒng)一的，比如對于一些車技高超的司機的輕微超速駕駛行為，在形式上無疑是具有危險性的，但是在實質上卻未必具有危險性。但是通過研究被告人主張自己行為沒有實質危險性的判例可以發(fā)現(xiàn)，法院所認定的預見可能性都是以行為人明知自己的行為違反法律法規(guī)或企業(yè)規(guī)章制度為前提的。例如在被告人黃某某重大責任事故罪刑事判決書中③，法院指出被告人是通過培訓考核且持有叉車證的專業(yè)人員，明知安全管理規(guī)定不允許叉車帶人行駛。而在唐某重大責任事故罪一審刑事判決書中④，法院指出被告人在明知四川×××公司無起重設備安裝資質的情況下，承攬和瑞·外灘1號項目塔機頂升及附墻安裝工程。由此可見，法院熱衷于通過采用形式化的判斷標準來認定被告人具有抽象的預見可能性。

（三）客觀歸責可能導致法治危機

更需要警醒的一點是，基層法院僅以被告人違反了客觀的回避義務為緣由判定被告人構成犯罪的行為，很容易導致客觀歸罪以及類似英美法系國家中嚴格責任的情況發(fā)生，這與我國刑法中主客觀相一致的基本原則相矛盾，同時也與我國刑法主張的責任主義相矛盾。隨著科技的進步，工商業(yè)也在不斷地飛速發(fā)展，但隨之而來的是危害公共安全與社會福利案件數量的急劇增加。特別是隨著生產經營中技術的復雜化和分工的精細化，想要查明行為人的主觀罪過也愈發(fā)困難，因此從保護公共法益的角度出發(fā)，英美法系的立法者靈活地提出了嚴格責任的概念。在嚴格責任中，犯意并不是犯罪構成的必要條件，不需要公訴機關證明，在部分情況下，甚至不能成為被告人的抗辯理由[17]。這無疑降低了司法機關的辦案難度，加大了對違法犯罪行為的打擊力度，但是主客觀相一致原則在我國刑法中具有不可撼動的地位，任何犯罪的成立都需要具有罪過，否則就會導致客觀歸罪，有侵犯人權的風險。

四、業(yè)務過失犯罪的理論突圍

在技術復雜化和分工精細化的當下，司法機關想要在有限的司法資源支持下，充分證明行為人具有傳統(tǒng)刑法教義學中的預見義務是困難的，甚至是不現(xiàn)實的。因為在以“單個人的社會生活中發(fā)生的過失行為”為模板的傳統(tǒng)過失犯罪中，對于行為人的預見義務的證明是相對簡單的，因此傳統(tǒng)刑法教義學主張較高的預見義務，只有在行為人對于結果產生了具體的預見可能性的前提下，才可能追究行為人的過失責任。但是隨著經濟社會的高速發(fā)展，想要在復雜的生產經營中復制這種判斷方式卻是相當困難的，如果堅持高標準的預見義務，那么必然造成入罪困難，與我國當下“確保安全生產”的刑事政策背道而馳，也會進一步加劇當下司法資源緊張的局面。而司法實踐中客觀歸罪模式的盛行，也從正面印證了這一點。在面對類似情況時，雖然英美法系國家通過引入嚴格責任取得了積極的效果，但是正如上文所言，在我國引入嚴格責任可能會產生弊大于利的情況。更有學者認為，嚴格責任與我國刑法的性質背道而馳，我國當下以及未來的立法都不大可能采取嚴格責任[18]。因此可以認為，討論行為人的罪過是法官在定罪量刑中不可避免的一環(huán)，并沒有類似嚴格責任的捷徑可行。

參考同為大陸法系國家的日本，在20世紀60年代，伴隨經濟的高速發(fā)展，其公害犯罪與企業(yè)災難頻發(fā)，也同樣遭遇了因為傳統(tǒng)過失理論要求的預見義務標準過高而難以入罪的困境，為此日本學者提出了新新過失論。例如藤木英雄提出：“在科學技術的無限發(fā)展和擴大的同時，未知的危險對我們人類的威脅越來越大……要想利用科學技術，就必須負有社會性責任。如果這種見解是正當的，那么，作為結果來說，即使是不能具體地預想到會有什么樣的危險發(fā)生，但由于存在有不知道會對人的生命和健康發(fā)生何種破壞的有害結果的危懼感，在這種情況下，為能足以消除這種危懼感，防止結果發(fā)生起見，令其有合理的負擔，應該說是理所當然的了吧！”[2]62藤木英雄指出，在部分犯罪中，應該將行為人的預見可能性由具體的預見可能性降低為抽象的預見可能性。雖然這種觀點在刑法學界遭到西田典之等主流學者的批評[19]，但是在實務界卻得到了一定程度的支持，并體現(xiàn)在了一些社會影響力巨大的案件審理中，例如森永奶粉事件。與此同時，傳統(tǒng)過失理論雖然表面上仍主張具體的預見可能性，但是在面對類似問題時，也不得不采用所謂“因果關系的基本部分”等說辭來緩和預見可能性要求過高的問題，因此也被部分學者批評為與新新過失論并無本質區(qū)別[20]。

在我國司法實踐面臨困境的當下，刑法理論學界有必要對此指出一條出路。從當前國家的發(fā)展來看，引入新新過失論具有積極意義。具體理由有以下幾點：首先是最大程度上保障了法治，避免基層司法機關枉法裁判。雖然新新過失論在學界遭到的最大理論爭議就是可能不當地擴大過失犯的成立范圍，以至于有導致結果歸責的風險，可能破壞法治建設。但是從上文的實證分析可以發(fā)現(xiàn)，在災難發(fā)生之后，特別是社會公眾達成必須有人對災難負責的共識之后，傳統(tǒng)的過失理論難以提供一條可行的入罪途徑，于是在社會輿論的壓力之下，很多基層司法機關被迫僭越法治底線，近90%的判例都選擇放棄對行為人預見可能性的證明，只依據行為人違反客觀的回避義務草草入罪。這不但違反了我國《刑法》的規(guī)定和責任主義原則，更是對我國來之不易的法治建設的破壞。而新新過失論在這種情況下則可以成為一條可行的理論依據。新新過失論通過降低預見可能性的標準，降低了司法機關的證明標準，使得司法機關能夠更輕松地證明行為人的主觀罪過，實現(xiàn)真正的主客觀相統(tǒng)一，使入罪合理合法。同時可以預見的是，證明難度的降低也更能激發(fā)司法機關認真考察過失犯預見可能性的積極性，將那些不具備預見可能性的意外事件排除在犯罪之外，最大限度地保證國家的法治建設。其次是符合我國當下的積極刑法觀。回顧我國最近的幾次刑法修正案，積極的刑法立法觀逐漸明確，刑法的規(guī)制范圍不斷擴張。作為我國程序最嚴格的修法活動之一，《刑法修正案》制定的科學性自然不容置疑。就重大責任事故罪這一罪名來說，也正經歷著犯罪主體不斷擴大，客觀方面不斷細化與擴張的情況。《刑法修正案（六）》將犯罪主體由特殊主體更改為一般主體，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將主體進一步擴大為包括實際控制人、投資人等。從立法與司法解釋可以發(fā)現(xiàn)，國家想要擴大重大責任事故罪的處罰范圍、提高刑法的威懾力，僅僅將犯罪主體擴大并不能直接實現(xiàn)其立法目的，因為犯罪主體僅僅是犯罪構成的一個部分，定罰處罰還需要行為人具有過失，但是這些監(jiān)督管理者與事故結果的發(fā)生往往只有間接關系[21]，中間環(huán)節(jié)還存在直接作業(yè)人員的操作行為，因此其預見可能性必然受到一定程度的減損。而且通過涉及被告人心理的樣本判例可以發(fā)現(xiàn)，認為自己行為安全（不具有預見可能性）的樣本占了43%，僅預見到抽象危險的樣本占比為31%，而預見到具體危險的樣本僅占26%⑤。這說明對于預見程度的要求越高，那么被告人具有預見可能性的數量就越少，兩者呈反比關系。因此如果仍依照傳統(tǒng)的具體的預見可能性，那么將仍然存在入罪通道不暢的情況，故必須對預見可能性進行抽象化處理，才能降低入罪難度，實現(xiàn)積極刑法觀指導下的刑法立法目的。

而關于學界對于引入新新過失論會導致重大責任事故罪處罰范圍不當擴張的質疑，已有的實證研究證明這種質疑顯然是站不住腳的。因為在司法實踐中，預見可能性根本就沒有成為控制重大責任事故罪成立的標準，故引入新新過失論也就不可能會不當擴大重大責任事故罪的處罰范圍。

五、業(yè)務過失犯罪的制度構建

抽象的預見可能性并不意味著不需要檢察機關的證明而僅由法官進行推定，否則就會產生導向結果責任主義的風險，同時我國重大責任事故罪在司法實踐中之所以亂象頻出，也是因為司法解釋一直將重點放在行為人主體與客觀方面，并為之劃定了較為清晰的標準，但在主觀方面缺乏明確的認定標準。因此有必要通過司法解釋的方式，對預見可能性的判斷制定標準。綜合考察國內外的先進經驗，初步可以進行如下設定：

一是預見可能性判斷的標準應該采取客觀化的模式。雖然如前文所述，主觀說在說理便利性上具有天然優(yōu)勢，同時對行為人個人進行精細化的審查有助于貫徹公平正義理念，但是在人力物力有限的基層司法機關，這種理想化的操作方式是否具有現(xiàn)實生命力存有很大疑問；而折中說同樣存在需要個別化精細審查的要求，因此也難堪大用；但是這并不是主觀標準的缺陷，而是社會發(fā)展現(xiàn)狀使然。因此在預見可能性的判斷上，應該堅持客觀說的角度，以理性第三人的視角進行分析。這樣在體系上也與新新過失論保持一致，保證了理論內部的邏輯自洽。因為新過失論認為預見義務是回避義務的前提，既然回避義務是以法律法規(guī)等形式指導一般人的行為，那么對于預見義務的判斷也應該采用以一般人為標準的客觀判斷模式[12]230。而以新過失論為理論基礎的新新過失論，在這一點上也一脈相承。當然客觀說在學界也面臨一些爭議，例如在行為人預見能力低于一般人的場景中，如果按照客觀說，則行為人依然會被要求承擔過失責任。這也被部分學者批評為有強人所難的嫌疑，違反責任主義的原則。不得不承認在部分過失犯罪中，如果堅持客觀說，的確會存在上述不合理的地方，但是在重大責任事故罪的語境下，這種不利會得到很大程度的減弱。因為過失行為通常是發(fā)生在生產作業(yè)的過程中，而生產作業(yè)與社會生活中的行為相比具有幾個特點：首先是存在個人能力的篩選過程，在工廠招聘時，具有明顯智力、心理障礙的人員很難順利通過考核；其次是在生產作業(yè)之前，行為人也普遍需要接受相關技能與知識的培訓，在部分行業(yè)還要求行為人取得相關的職業(yè)能力證明文件。因此可以合理地認為，在重大責任事故罪的場合，行為人一般是具有基本的預見能力的，這樣即便在采取客觀說的情況下，也不會造成明顯的不公平。

二是在預見的內容上，僅需要行為人預見到抽象的危害結果即可，不需要預見到危害結果的具體形態(tài)以及行為與結果之間的因果流程。例如在礦山爆破作業(yè)中，只要行為人知道自己的操作可能造成危害結果就足夠了，至于危害結果究竟是重大的財產損失還是人員傷亡、危害結果是輕還是重以及危害結果究竟是由于礦洞坍塌還是飛石迸濺引起的，都不影響對于行為人具有預見可能性的認定。這樣的規(guī)定看似過于嚴格，但是考慮到重大責任事故罪的受害者大部分情況下都是無辜的第三人和救援人員，同時還往往伴有重大財產損失，那么對其提出更嚴格的要求也是符合社會正義的。此外在生產作業(yè)中，特別是在具有一定風險性的作業(yè)活動中，國家、企業(yè)等往往已經制定了成熟的操作流程，只要是依規(guī)操作，即便導致了危害結果的發(fā)生，也可以通過被允許的風險理論出罪。因為重大責任事故罪的法條本身已經規(guī)定，行為人必須是違反有關安全管理的規(guī)定導致結果發(fā)生的，才能按重大責任事故罪論處。因此，適當放寬關于預見的條件也并非無限制地擴大了重大責任事故罪的成立范圍。

但是也并非違反了安全管理的規(guī)定就必然構成重大責任事故罪，否則就又回到客觀歸罪的歧途之上。雖然違反安全管理規(guī)定的行為往往具有危險性，但是其也只是一種判斷行為人預見可能性的形式條件之一，對于預見可能性還應進行較為實質化的判斷。就比如以下案例中，爆破員在已經檢查現(xiàn)場、立下警示牌的情況下進行爆破，然而有被害人趁著間隙躲藏在爆破區(qū)邊緣的小屋內吸煙，結果山上的滾石擊中房屋，造成被害人死亡的情況，雖然形式上爆破員違反了要確保爆破區(qū)內不能有人員居留的安全管理規(guī)定，但是實質上仍不應該認為爆破員具有預見可能性。因此對于預見可能性的判斷還應該綜合考慮從業(yè)年限、現(xiàn)場環(huán)境、企業(yè)對于安全生產制度的執(zhí)行情況等來認定。而這種具體標準也一定要從可以便于執(zhí)行的角度加以設計，要充分考慮基層司法機關的技術能力，避免如同當前的過失理論一樣被束之高閣。

注釋：

①④參見唐某重大責任事故案，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院（2017）新0103刑初479號刑事判決書。

②參見阿機重大責任事故案，云南省玉龍納西族自治縣人民法院（2018）云0721刑初100號刑事判決書。

③參見黃某某重大責任事故案，南京市棲霞區(qū)人民法院（2013）棲刑初字第267號刑事判決書。

⑤此處關于抽象危險與具體危險的區(qū)分以學界通說觀點，即以至少預見到構成要件的結果為標準。