強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定

陳國欣

一、引 言

強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定是民事實體法和程序法交錯的問題。在民法上，債務人的責任財產是債權人債權實現(xiàn)的總擔保(1)鄭冠宇：《民法債編總論》，臺北：新學林出版股份有限公司，2017年，第218頁。。因此，債務人責任財產的范圍越大，債權人的債權實現(xiàn)就越有保障。在強制執(zhí)行法上，債務人的責任財產也被稱為執(zhí)行標的(2)肖建國：《論財產刑執(zhí)行的理論基礎——基于民法和民事訴訟法的分析》，《法學家》2007年第2期。。一方面，“強制執(zhí)行立法是以債務人的責任財產為中心展開的，不同性質的責任財產需要匹配不同類型的執(zhí)行程序”(3)肖建國：《中國民事強制執(zhí)行法專題研究》，中國法制出版社，2020年，第27頁。；另一方面，債務人責任財產的范圍圈定了強制執(zhí)行的正當性范圍：執(zhí)行機關只能對債務人的責任財產進行限制和處分，否則即為不當執(zhí)行。(4)張登科：《強制執(zhí)行法》，臺北：三民書局有限公司，2018年，第184頁。因為強制執(zhí)行是國家強制力介入私人財產的邊界。(5)宋剛：《論財產責任下的責任財產》，《法學評論》2014年第1期。換言之，在強制執(zhí)行中，如執(zhí)行機關正確地將債務人之責任財產列為執(zhí)行標的，則債權人的債權可能得到清償；反之，如執(zhí)行機關錯誤地將非屬債務人責任財產之財產列為執(zhí)行標的，則執(zhí)行行為不具有正當性，進而，不僅債權人的債權得不到清償，第三人的權利也可能受到損害。因此，強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定是強制執(zhí)行法的重要理論問題。這一問題的解決，有賴于從實體和程序雙重視角展開研究。

當前，我國學者從實體法角度對責任財產的研究主要聚焦于：第一，責任財產不當減損的規(guī)制。例如有學者主張，我國應理順債權人撤銷權、破產撤銷權、民事法律行為無效制度和破產無效行為制度的要件，使四種制度形成連貫的體系，以規(guī)制財產不當減損行為。(6)金曉文：《財產不當減損行為的規(guī)制體系》，《國家檢察官學院學報》2021年第3期。第二，夫妻債務與夫妻財產的關系。例如有學者認為，夫妻債務可分為連帶債務、共同債務與個人債務三種類型，債務的類型不同，其責任基礎和責任財產的范圍也不相同。(7)汪洋：《夫妻債務的基本類型、責任基礎與責任財產——最高人民法院〈夫妻債務解釋〉實體法評析》，《當代法學》2019年第3期。第三，責任財產的界定規(guī)則。例如有學者提出，一般情形下，債務人擁有所有權的財產均是責任財產。但有兩個例外，一是法定的生活必需品排除規(guī)則，二是約定排除規(guī)則。(8)宋剛：《論財產責任下的責任財產》，《法學評論》2014年第1期。我國學者從程序法角度進行的研究主要聚焦于：第一，具體類型執(zhí)行案件中責任財產的認定。例如，夫妻個人債務的責任財產范圍認定(9)任重：《夫妻債務規(guī)范的訴訟實施——兼論民法典與民事訴訟的銜接》，《法學》2020年第12期。、公法人的責任財產范圍認定(10)高星閣：《“執(zhí)行難”視域下公法人民事執(zhí)行責任財產范圍之厘清》，《學海》2019年第5期；唐力：《論對“公法人”民事強制執(zhí)行的限度》，《法律科學》2020年第1期。、無形財產的責任財產范圍認定(11)劉君博：《從“查封”到“訴訟”：無形財產執(zhí)行的制度邏輯與立法選擇》，《華東政法大學學報》2021年第2期。。第二，執(zhí)行程序中責任財產認定的原則。例如有觀點認為，強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定應采形式化原則，亦即依據實體法上物權公示的推定效力，執(zhí)行機關對執(zhí)行標的的權屬外觀進行形式判斷后，即可采取執(zhí)行措施；待第三人對執(zhí)行標的主張權利時，再通過案外人執(zhí)行異議之訴的實質審判來確定執(zhí)行標的的權屬。(12)肖建國：《強制執(zhí)行形式化原則的制度效應》，《華東政法大學學報》2021年第2期。相同見解，可參見最高人民法院(2018)最高法民再400號民事判決書。

總的來說，現(xiàn)有關于責任財產認定的研究，有以下不足：第一，在實體法方面，將“所有權”作為責任財產認定的一般標準是不妥當?shù)摹Ｒ环矫妫瑐鶆杖藫碛兴袡嗟呢敭a并不必然是可用于承擔責任(清償債務)的責任財產。例如，債務人持有的禁止流通物或債務人名下的法定專款專用賬戶資金，并不能用于清償債務人的一般債務。另一方面，在執(zhí)行標的所有權名實分離(名義權利人和實際權利人不一致)的情況下，債務人雖在名義上享有執(zhí)行標的的所有權，但是該執(zhí)行可能被第三人排除。例如，依據夫妻離婚協(xié)議或借名買房合同，案外人(實際權利人)排除對被執(zhí)行人(名義權利人)名下特定財產的執(zhí)行，在理論上和實踐中都是可能的。(13)葉名怡：《離婚房產權屬約定對強制執(zhí)行的排除力》，《法學》2020年第4期；肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強制執(zhí)行的民事權益——以虛假登記財產的執(zhí)行為中心》，《法律適用》2018年第15期；最高人民法院(2018)最高法民終462號民事判決書；北京市高級人民法院(2019)京民終253號民事判決書。第二，在程序法方面，責任財產認定的形式化原則只能滿足強制執(zhí)行的效率需求，而無法在案外人異議之訴中提供實質的判斷標準。正因如此，司法實踐出現(xiàn)許多案外人異議之訴。

從前述看，強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定，需要解決兩個問題：其一，在執(zhí)行標的所有權名實分離的情況下，爭議之標的是否是被執(zhí)行人(名義權利人)的責任財產？其二，在執(zhí)行標的名實一致的情況下，被執(zhí)行人的全部財產均可用于承擔責任的責任財產嗎？反過來說，在所有權之外，案外人可以基于何種權利排除執(zhí)行？筆者認為，強制執(zhí)行中債務人責任財產認定的標準，與案外人異議之訴中案外人排除執(zhí)行的標準，是一個問題的兩個方面——案外人之所以能夠排除執(zhí)行，是因為案外人的權利使得爭議之財產不能成為被執(zhí)行人的責任財產。因此，強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定標準，可以從正反兩面觀察。從反面看，觀察我國法院在執(zhí)行標的所有權名實分離的案外人異議之訴中的做法，可以提煉出“責任財產的外延”；從正面看，從責任財產的功能角度，分析財產構成責任財產的條件，可以明晰“責任財產的內涵”。前者是程序法的視角，而后者則是實體法的視角。本文的目的，即從程序和實體雙重視角，研究強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定標準。

二、執(zhí)行標的所有權名實分離之實踐反思

在我國司法實踐中，借名買房和離婚協(xié)議是導致執(zhí)行標的所有權名實分離的兩個主要因素。因此，本文以此為素材展開觀察。

(一)借名買房排除執(zhí)行的裁判分析

以“借名買房”和“排除執(zhí)行”為關鍵詞，以“法院認為”為限定條件，在“聚法案例網”中可檢索到30篇最高人民法院和各高級人民法院的裁判文書。(14)聚法案例網，https://m.jufaanli.com，檢索時間：2021年11月16日。其中，3篇案例為無關案例，27篇為相關案例。在相關案例中，7篇案例支持借名人的主張，允許借名人排除執(zhí)行；其余20篇則否定借名人的主張，認為其權利不能排除執(zhí)行。

在裁判理由方面，除證據不足等程序因素外，法院否定借名人主張的實體理由主要有以下幾點：第一，借名買房合同損害社會公共利益，無法律效力。(15)參見河南省高級人民法院(2020)豫民申8401號民事裁定書。第二，即使借名人和出名人之間的合同有效，借名人享有的也只是債權而非物權，這一債權并不能對抗申請執(zhí)行人的債權。(16)參見廣東省高級人民法院(2020)粵民終146號民事判決書。第三，“借名”本身就是一種過錯，此過錯造成的風險和損失，應由借名人自己承擔。(17)參見吉林省高級人民法院(2020)吉民申3115號民事裁定書。而法院支持借名人主張的理由如下：第一，借名買房情有可原，該合同沒有損害國家利益、社會公共利益和他人利益，因此合同有效。(18)參見四川省高級人民法院(2021)川民申597號民事裁定書。第二，借名人對于“未及時辦理所有權轉移登記”沒有過錯。(19)參見廣東省高級人民法院(2019)粵民終498號民事判決書。第三，借名人對出名人名下房屋享有物權期待權，該權利優(yōu)先于申請執(zhí)行人的一般債權。(20)參見遼寧省高級人民法院(2018)遼民終600號民事判決書。也有法院認為，借名人雖然享有物權期待權，但是物權期待權本身不是可以排除執(zhí)行的權利。參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2018)桂民申1543號民事裁定書。第四，涉案房屋是借名人唯一可居住房屋，借名人的生存權保障優(yōu)于申請執(zhí)行人的債權保障。(21)參見四川省高級人民法院(2021)川民申597號民事裁定書。

我國學者一般亦認為，除借名購買政策性保障住房因構成對公序良俗的違背而無效外，借名買房行為原則上應為有效。但是，借名人與出名人之間的約定并無物權效力。借名人對房屋并不享有物權期待權，并且其權利因未經登記而不得對抗出名人的債權人，故原則上借名人的權利不足以排除執(zhí)行，但對于借名人的基本生存居住權利則應特別對待。(22)司偉：《借名買房排除強制執(zhí)行的法律規(guī)則——基于學說與案例的分析與展開》，《法治研究》2021年第4期。類似觀點，可參見肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強制執(zhí)行的民事權益——以虛假登記財產的執(zhí)行為中心》，《法律適用》2018年第15期。略有不同的是，有實體法學者認為，即使基于生存權保障的考慮允許借名人排除執(zhí)行，也必須以借名購房行為符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《異議復議規(guī)定》)第29條的構成要件為前提。(23)冉克平：《〈民法典〉視域中不動產買受人的法律地位——以“執(zhí)行異議復議”的修改為中心》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2021年第3期。換言之，生存權保障是排除執(zhí)行的目的而非標準。

(二)離婚協(xié)議排除執(zhí)行的裁判分析

以“離婚協(xié)議”和“排除執(zhí)行”為關鍵詞，以“法院認為”為限定條件，在“聚法案例網”中可檢索到105篇最高人民法院和各高級人民法院的裁判文書。(24)聚法案例網，https://m.jufaanli.com，檢索時間：2021年11月16日。其中，無關案例44篇，相關案例61篇。在相關案例中，25篇支持案外人，認可案外人依據離婚協(xié)議對執(zhí)行標的享有權利可以排除執(zhí)行；36篇否定案外人對執(zhí)行標的享有的權利可以排除執(zhí)行。

在裁判理由方面，法院否定案外人主張主要依據以下理由：第一，離婚協(xié)議只是被執(zhí)行人和案外人的內部約定，不具有直接變更房屋物權的法律效果。(25)參見最高人民法院(2021)最高法民申2847號民事裁定書。第二，案外人對未及時依據離婚協(xié)議辦理過戶登記存在過錯。(26)參見最高人民法院(2020)最高法民申1912號民事裁定書。第三，案外人對執(zhí)行標的享有的過戶請求權，不具有生活保障的功能，相較于申請執(zhí)行人的債權不具有優(yōu)先性。(27)參見浙江省高級人民法院(2019)浙民再225號民事判決書。第四，申請執(zhí)行人的債權成立早于離婚協(xié)議，在對外債務尚未清償?shù)那疤嵯拢粓?zhí)行人通過離婚協(xié)議將財產全部分割給案外人的行為，系責任財產不當減損行為。(28)參見四川省高級人民法院(2018)川民終690號民事判決書。而法院支持案外人主張的理由主要有以下幾點：第一，被執(zhí)行人和案外人通過離婚協(xié)議分割財產的行為早于申請執(zhí)行人的債權。因此，在申請執(zhí)行人的債權成立時，執(zhí)行標的在實質上已經不屬于債務人的責任財產；(29)參見河南省高級人民法院(2021)豫民再37號民事判決書。同時，這也說明被執(zhí)行人和案外人之間沒有通過離婚逃避債務的惡意。(30)參見廣東省高級人民法院(2018)粵民再179號民事判決書。第二，案外人已實際居住在涉案房屋中，強制執(zhí)行涉案房屋會影響到案外人的生存權。(31)參見貴州省高級人民法院(2020)黔民終139號民事判決書。第三，案外人基于離婚協(xié)議對執(zhí)行標的享有的物權期待權，優(yōu)先于申請執(zhí)行人享有的一般債權。(32)參見云南省高級人民法院(2019)云民終127號民事判決書。

在理論上，我國學者對此問題亦有爭議。一方面，有觀點認為，離婚財產分割協(xié)議是具有身份性質的財產法律行為，應優(yōu)先用婚姻法相關規(guī)則，認定離婚財產分割協(xié)議具有物權變動效力。因此，該協(xié)議約定的不動產歸屬人是物權人，可以排除執(zhí)行。(33)參見熊玉梅：《離婚財產分割協(xié)議效力探究——以不動產執(zhí)行異議之訴為視角》，《江西財經大學學報》2020年第2期。另一方面，也有觀點認為，在實體法上，離婚房產權屬約定不具有物權效力，原則上不能排除針對不動產的強制執(zhí)行。約定所有權人之債權排除執(zhí)行應滿足如下要件： (1)執(zhí)行債權為無擔保非優(yōu)先的普通金錢債權或其他無取得的債權； (2)離婚協(xié)議債權在特定房產查封前產生并合法有效； (3)約定所有權人在特定房產查封前已取得占有； (4)約定所有權人對房產未及時辦理變更登記無過錯。同時，“唯一家庭生活住房”和“無逃債惡意”不是異議權的成立要件。(34)葉名怡：《離婚房產權屬約定對強制執(zhí)行的排除力》，《法學》2020年第4期。此外，另有學者認為，離婚協(xié)議關于不動產給予的約定，并無物權變動效力，亦無物權期待權產生的理論空間，因此，離婚協(xié)議中無償?shù)牟粍赢a給予約定不能排除執(zhí)行。只有在基于法定義務或有償?shù)募s定義務將不動產讓與配偶一方的情況下，才能類推適用《異議復議規(guī)定》第28條，允許另一方配偶排除執(zhí)行。(35)冉克平：《〈民法典〉視域中離婚協(xié)議的夫妻財產給與條款》，《當代法學》2021年第6期。換言之，此類案件雖無直接相關的法律規(guī)則，但案件處理宜類推適用現(xiàn)有規(guī)則，而非由法院憑空創(chuàng)設出新的規(guī)則。

(三)司法實踐的總結與反思

在案情方面，前述兩類案例的共同點在于，案外人都是基于契約主張排除執(zhí)行；不同點在于，借名買房合同相較于離婚協(xié)議多了一絲規(guī)避法律的色彩，這或許是這兩類案件中法院支持案外人的比例不同的原因之一。也正是因為這兩類案例的案外人都是基于契約主張排除執(zhí)行，所以法院在否定案外人權利時依據的理由也基本一致：從民法的物債二分理論以及物權生效和對抗規(guī)則看，案外人基于契約對執(zhí)行標的享有的只是債權，該債權并不具有對抗第三人的效力。換言之，這兩類案件雖然存在執(zhí)行標的所有權名實分離的爭議，但是多數(shù)法院主要還是依據民法的財產權屬判斷規(guī)則處理。此類裁判完全是實體法律規(guī)則邏輯推演的結果，在理論上并無疑慮之處。

然而，在前述兩類案例中，法院支持案外人主張的比例也不低，尤其是在案外人基于離婚協(xié)議請求排除執(zhí)行的案件中，有四成案外人的請求獲得支持。就裁判結果而言，此類裁判與實體法律規(guī)則是相悖的。從法學方法論的角度看，法院要想做出與法定規(guī)則不同的判斷，必須先論證現(xiàn)行法律規(guī)則存在法律漏洞，然后才能在裁判中創(chuàng)設不同于法定規(guī)則的例外規(guī)則。(36)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003年，第246-247頁。因此，法院在判決中一方面有必要說明為何不按照法定規(guī)則處理，另一方面還要說明其創(chuàng)設的例外規(guī)則的正當性和妥當性。遺憾的是，我國法院判決中并無關于法律漏洞的分析，只有憑空創(chuàng)造出來的例外規(guī)則。概括來看，在前述兩類案件中，法院為支持案外人而創(chuàng)設的例外規(guī)則主要有以下兩個：第一，案外人基于借名買房合同或離婚協(xié)議對爭議之財產享有的是物權期待權，這一權利在性質上優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權；第二，案外人的生存權事實上依附于爭議之財產，該權利應優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權得到保護。

細究之下，前述例外有以下不妥之處：第一，從理論上看，物權期待權是從德國引進的概念。在德國法中，物權期待權以預告登記為成立條件。(37)申衛(wèi)星：《期待權基本理論研究》，中國人民大學出版社，2006年，第82-83頁。在我國前述兩類案例中，極少有預告登記的情況，所以，在理論上難以認定相關案外人對執(zhí)行標的享有物權期待權。(38)司偉：《借名買房排除強制執(zhí)行的法律規(guī)則——基于學說與案例的分析與展開》，《法治研究》2021年第4期。類似觀點，參見冉克平：《〈民法典〉視域中離婚協(xié)議的夫妻財產給與條款》，《當代法學》2021年第6期。第二，從實踐角度看，我國法院在前述兩類案件中援用物權期待權的概念，主要受《異議復議規(guī)定》第28條和第29條啟發(fā)，亦即，我國法院一般認為《異議復議規(guī)定》第28條和第29條是我國物權期待權的法定化，進而類推適用該規(guī)定。(39)參見北京市高級人民法院(2019)京民終253號民事判決書；遼寧省高級人民法院(2018)遼民終600號民事判決書。然而，從最高人民法院的裁判看，最高人民法院似乎并不認為這兩條足以產生物權期待權。(40)最高人民法院(2021)最高法民申6243號民事裁定書認為，異議人同時所購買的兩套住房同時滿足《異議復議規(guī)定》第29條的規(guī)定，從房屋面積來看，其中任意一套住房均可滿足異議人的基本居住需要，因此只允許排除對一套住房的執(zhí)行。從理論上看，異議人對其購買的兩套住房的權利是相同的(權利產生的時間相同、權利內容相同、權利行使時間相同)，斷無只有一套產生物權期待權之理。就此而言，在前述兩類案例中，物權期待權并不是妥當?shù)牟门幸罁５谌鏅啾旧硎且粋€內涵模糊的概念，以此為排除執(zhí)行的標準，可能會導致裁判標準不統(tǒng)一，進而嚴重破壞民法債物二分的基本規(guī)則。筆者認為，生存權保障更宜作為法益權衡的目的而非標準。畢竟，申請執(zhí)行人債權的實現(xiàn)也可能與其生存權密切相關。此時，即使要保障當事人的生存權，也要衡量一下申請執(zhí)行人和案外人各自的生存權利益受損程度，而不應單純地將“案外人的生存權依附于執(zhí)行標的”作為案外人排除執(zhí)行的標準。總的來說，我國法院處理執(zhí)行標的所有權名實分離的案外人異議之訴的做法，呈現(xiàn)出兩極分化的樣態(tài)：一極是嚴格依照現(xiàn)行法關于債權物權效力的規(guī)則處理；另一極則是依照“樸素的法感情”處理。前者是現(xiàn)行規(guī)則的機械演繹，后者則是從結果妥當性的角度首先確定了應“優(yōu)先保護案外人”的裁判目標，然后從法理論資源中尋找概念工具來佐證結論。

從更深層次看，這一兩極化裁判樣態(tài)之所以會出現(xiàn)，或許是因為我國法院普遍采用的案外人異議之訴的裁判思路出了問題。從前述我國司法實踐看，我國法院在處理案外人異議之訴時，并不特別關注被執(zhí)行人對爭議之財產的權利，而是從比較案外人和申請執(zhí)行人權利的角度分析應優(yōu)先保護何者的權利。從邏輯上看，案外人排除執(zhí)行也就意味著爭議之財產不是被執(zhí)行人的責任財產。然而，比較案外人和申請執(zhí)行人的權利，就能夠判斷爭議之財產是否是被執(zhí)行人的責任財產嗎？這一比較的正當性是什么？這一比較與責任財產的認定有何關系？按我國學者的研究，“案外人異議之訴本質上是審查案外人對執(zhí)行標的是否享有某種民事權益，以及該民事權益能否對抗申請執(zhí)行人執(zhí)行債權發(fā)生的基礎權利的訴訟”(41)肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強制執(zhí)行的民事權益——以虛假登記財產的執(zhí)行為中心》，《法律適用》2018年第15期。。最高人民法院亦認為，判斷執(zhí)行標的能否執(zhí)行，需查明案外人就執(zhí)行標的是否享有民事權益，以此確定案外人所享有的權利，在效力上是否優(yōu)先于申請執(zhí)行人的權利，以排除強制執(zhí)行。(42)參見最高人民法院(2018)最高法民申3511號民事裁定書。換言之，在我國學者和法院看來，在案外人異議之訴中，之所以要比較案外人和申請執(zhí)行人的權利，是因為二者存在權利沖突。然而，這一沖突是真實存在的嗎？這一裁判思路真的妥當嗎？如果說案外人異議之訴審理的關鍵是解決案外人和申請執(zhí)行人的權利沖突，那么案外人異議之訴的審理應不至于產生大的爭議，因為民法理論針對民事權利的沖突已經設定了比較完善的規(guī)則。按民法學者的研究，在物權和債權沖突時，原則上物權優(yōu)先于債權；只有在少數(shù)例外情形下，租賃權等特殊債權才優(yōu)先于物權。(43)常鵬翱：《物權法上的權利沖突規(guī)則——中國法律經驗的總結和評析》，《政治與法律》2007年第5期。從這一點看，享有物權的案外人均可排除一般金錢債權的執(zhí)行。然而在我國，案外人的抵押權等擔保物權能否排除執(zhí)行，是存在爭議的問題。(44)百曉鋒：《論案外人異議之訴的程序構造》，《清華法學》2010年第3期。

筆者認為，案外人異議之訴的審理，不應忽視被執(zhí)行人的主張和利益。因為案外人異議之訴中有三個獨立的法律關系相互交織，而被執(zhí)行人是這三個法律關系唯一的交集，要想理清這三個法律關系，必須從被執(zhí)行人角度切入分析。具體來說：第一，申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人的債權是強制執(zhí)行的動因；第二，被執(zhí)行人對執(zhí)行標的的權利是執(zhí)行機關執(zhí)行行為的實體正當性來源；第三，案外人對爭議之財產的權利是案外人異議之訴的動因，也是否定執(zhí)行機關執(zhí)行行為正當性的依據。從理論上看，申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人的債權已經經過判決等生效法律文書確認，沒有進一步爭議的法律空間，只要相關財產是被執(zhí)行人的責任財產，那么法院強制執(zhí)行該財產就是正當?shù)摹Ｒ虼耍谏暾垐?zhí)行人的債權已無法律爭議的情況下，執(zhí)行機關對特定執(zhí)行標的的執(zhí)行是否正當?shù)呐袛啵荒芫劢褂谠撠敭a是否是被執(zhí)行人的責任財產。換言之，案外人異議之訴的審理應關注：被執(zhí)行人對爭議之財產享有什么權利？案外人對爭議之財產享有什么權利？二者的權利有何關系？爭議之財產是否是被執(zhí)行人的責任財產？

總之，我國法院一方面認為案外人異議之訴的裁判思路是比較申請執(zhí)行人和案外人的權利，另一方面在比較二者的權利時又不嚴格按照民法關于權利效力的規(guī)則判斷，于是才導致前述司法裁判的兩極化樣態(tài)。同時，也正是因為法院的裁判思路忽略了被執(zhí)行人的角色和利益，才導致其裁判忽略了案外人異議之訴本應重點解決的問題——爭議之執(zhí)行標的是否為被執(zhí)行人的責任財產？也只有在理論上明確強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定標準，才有可能實現(xiàn)我國案外人異議之訴的同案同判。

三、責任財產認定的程序法視角：案外人異議之訴

從前述司法案例分析看，我國法院在執(zhí)行標的所有權名實分離的案外人異議之訴中，忽略被執(zhí)行人責任財產的認定，是因為法院的裁判思路忽略了被執(zhí)行人的角色和利益。從理論上看，既然我國法院認為案外人能否排除執(zhí)行的判斷，涉及案外人和申請執(zhí)行人的權利沖突，那么權利沖突理論應是檢視法院觀點妥當與否的理論工具。(45)陳國欣：《案外人何以排除執(zhí)行》，李曙光主編：《法大研究生》2020年第2輯，中國政法大學出版社，2021年，第441-454頁。

(一)權利沖突視角下的案外人異議之訴

根據法理學界研究，在同時具備以下四個條件時，可能發(fā)生權利沖突：第一，權利客體同一；第二，權利主體相異；第三，權利均合法；第四，權利相互抵觸。(46)王克金：《權利沖突論——一個法律實證主義的分析》，《法制與社會發(fā)展》2004年第2期。之所以說是“可能發(fā)生”，是因為如果一方或雙方當事人放棄行使權利，那么權利沖突就不會發(fā)生。(47)彭誠信、蘇昊：《論權利沖突的規(guī)范本質及化解路徑》，《法制與社會發(fā)展》2019年第2期。從權利沖突的條件看，在案外人異議之訴中，案外人和申請執(zhí)行人的權利基本符合前述條件中的后三個。然而在權利客體方面，似乎還有進一步分析的空間。

以權利客體為標準，德國法將執(zhí)行債權分為以下三類：第一，以金錢為客體的債權，例如損害賠償請求權。第二，以行為為客體的債權，例如請求賠禮道歉。第三，以特定物為客體的債權，例如動產交付請求權。(48)奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執(zhí)行法》，馬強偉譯，中國法制出版社，2019年，第109頁。從權利客體角度看，如果執(zhí)行債權是第一類或第二類債權，則案外人和申請執(zhí)行人之間并不存在權利沖突，因為案外人權利指向的客體是特定的物，而申請執(zhí)行人權利指向的客體是抽象的金錢或行為。換言之，如果執(zhí)行債權要求債務人給付金錢或行為，那么債務人只要給付足額的金錢或行為即可滿足債權，至于債務人如何獲得金錢或如何作出行為，則在所不問。此時，即使案外人排除對特定財產的執(zhí)行，執(zhí)行機關仍然可以執(zhí)行被執(zhí)行人的其他財產，申請執(zhí)行人的權利一樣可以實現(xiàn)。(49)賴來焜：《強制執(zhí)行法總論》，臺北：元照出版有限公司，2007年，第645-646頁。當然，實踐中也會有這樣的情況：案外人排除了被執(zhí)行人名下唯一財產的執(zhí)行，此時申請執(zhí)行人的債權將無法實現(xiàn)。從理論上看，權利沖突是權利效力的沖突(50)按德國學者卡爾·拉倫茨的研究，權利之所以會發(fā)生沖突，是因為其界限具有開放性和流動性的特點，進而其效力范圍無法自始確定。參見卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2019年，第279頁。，而權利效力的內容是規(guī)范和法律行為的必然結果，不受事實影響。筆者認為，前述情形只是事實上的沖突，而不是規(guī)范效力上的沖突。因此，在前述情形下，申請執(zhí)行人和案外人之間也無權利沖突。總之，從理論上看，在第一類和第二類債權的執(zhí)行中，申請執(zhí)行人和案外人之間并不存在權利沖突。另外，考慮到民法上的債，不論其客體為何，在發(fā)生爭議后，大多會由于債務人的不履行而轉化成給付金錢的損害賠償之債。因此，實踐中大多數(shù)強制執(zhí)行應屬第一種類型。(51)陳國欣：《案外人何以排除執(zhí)行》，李曙光主編：《法大研究生》2020年第2輯，中國政法大學出版社，2021年，第447頁。從理論上看，只有在申請執(zhí)行人的權利和案外人的權利均直接以同一物為客體時，二者的權利才可能發(fā)生沖突。例如在一物二賣的情形下，被執(zhí)行人分別與申請執(zhí)行人和案外人簽訂買賣合同，此時，申請執(zhí)行人和案外人的權利在效力上必然只有一個能夠實現(xiàn)。

總的來說，從執(zhí)行債權的類型角度看，在案外人異議之訴中，案外人和申請執(zhí)行人的權利基本不存在沖突。即使二者的權利以同一物為客體，產生權利沖突，案外人的權利也并不否定申請執(zhí)行人債權的效力(52)張衛(wèi)平：《案外人異議之訴》，《法學研究》2009年第1期。，只不過兩個都具有法律效力的權利無法同時實現(xiàn)而已。因此，比較案外人和申請執(zhí)行人的權利，并不是妥當?shù)陌竿馊水愖h之訴裁判思路。

(二)強制執(zhí)行的正當性與案外人異議之訴的制度邏輯

前述我國法院裁判思路出現(xiàn)偏差，主要是因為誤解了案外人異議之訴的制度邏輯。我國法院采用前述裁判思路，或許有兩點原因：其一是在直觀的印象上，案外人的出現(xiàn)阻礙了申請執(zhí)行人權利的實現(xiàn)，使人以為二者的權利發(fā)生沖突；其二是在制度層面，案外人異議之訴以申請執(zhí)行人為被告，而訴訟本質上是衡量和分配原被告利益的程序。從表面看，以上兩點確實會使人以為案外人異議之訴審理和裁判的核心是比較案外人和申請執(zhí)行人的權利。然而，前述分析已經指出，申請執(zhí)行人和案外人之間的權利沖突只是案外人異議之訴偶發(fā)的現(xiàn)象。從理論上看，如果從強制執(zhí)行的正當性角度分析，就會發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人和案外人之間的權利沖突才是案外人異議之訴固有的必然的權利沖突。

從法理上看，財產權的憲法保障意味著公民私有財產不受國家公權力干預，只有在少數(shù)例外情形下，國家公權力才能限制公民的私有財產。(53)林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前沿》，商務印書館，2017年，第202頁。強制執(zhí)行就是國家公權力干預公民私有財產的特殊情形。這一干預的形式正當性建立在執(zhí)行機關執(zhí)行行為的合法性推定上，而實質正當性則是建立在執(zhí)行標的是被執(zhí)行人的責任財產的基礎上。(54)內田義厚『執(zhí)行関係訴訟の理論と実務』(民事法研究會，2016年)88頁參照。從債務的自然履行角度看，債務人履行債務的行為是對其責任財產的處分行為。不論債務人是直接向債權人支付金錢、交付財產，還是在變賣財產取得價金后，再對債權人給付金錢，都需要債務人對其財產有處分權。如果債務人不能合法處分其名下的特定財產，就無法將該財產用于承擔責任。此時，執(zhí)行機關處分該財產就不具有正當性。因為強制執(zhí)行只是對債務人自覺履行債務的“替代”而非“超越”。(55)陳國欣：《案外人何以排除執(zhí)行》，李曙光主編：《法大研究生》2020年第2輯，中國政法大學出版社，2021年，第449頁。強制執(zhí)行只是在債務人主觀上不愿意履行債務時強制其履行，而非在債務人雖主觀愿意履行債務但客觀上確實沒有履行債務的能力時，進一步從債務人身上“榨出油水”。這也是2021年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》 (以下簡稱《民事訴訟法》)第250條和第251條規(guī)定強制執(zhí)行應保留被執(zhí)行人生活必需費用和生活必需品的原因。

從民法角度看，被執(zhí)行人不能合法處分執(zhí)行標的，有兩種情形：一種是被執(zhí)行人并非執(zhí)行標的的所有權人，對該標的沒有處分權。例如執(zhí)行標的是被執(zhí)行人代為保管的案外人的財產。另一種是被執(zhí)行人雖然對執(zhí)行標的享有所有權，但是因法律規(guī)定或他人合法權利的存在，被執(zhí)行人不能合法處分該財產。例如《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第221條第1款規(guī)定，當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。在此情形下，預告登記的存在，使得所有權人不能根據其意思自由處分其不動產。換言之，此時債務人雖然還是該不動產的所有權人，但是債務人對該財產已經喪失了處分權。此時，即使執(zhí)行機關想要強制處分該不動產，也必須征得預告登記權利人的同意，如預告登記權利人不同意，就只能排除對該不動產的執(zhí)行。這也正是“案外人對執(zhí)行標的享有所有權或其他可以阻止執(zhí)行標的轉讓、交付的權利”被規(guī)定為案外人異議之訴的起訴事由的原因。

概言之，案外人異議之訴的爭議邏輯是：執(zhí)行機關基于被執(zhí)行人的權利想要處分被執(zhí)行人的財產，以清償申請執(zhí)行人的債權，而案外人權利的存在，使得被執(zhí)行人不能合法處分該財產，進而執(zhí)行機關對該財產的處分也不具有正當性。因此，案外人和被執(zhí)行人的權利沖突，才是案外人異議之訴中固有的必然的權利沖突；法院在判斷案外人能否排除執(zhí)行時，應比較案外人和被執(zhí)行人的權利。

(三)案外人排除執(zhí)行的標準與被執(zhí)行人責任財產的認定

就規(guī)范而言，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋(2020修正)》 (以下簡稱《執(zhí)行程序解釋》)第14條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的主張所有權或者有其他足以阻止執(zhí)行標的轉讓、交付的實體權利的，可以提起案外人執(zhí)行異議。從該條規(guī)定中的“阻止執(zhí)行標的轉讓、交付”看，案外人異議之訴的裁判重點應該是審查“案外人”是否享有阻止“被執(zhí)行人”轉讓、交付執(zhí)行標的的權利，而非審查案外人權利和申請執(zhí)行人權利的關系，因為申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的并無處分權，無法“轉讓、交付”執(zhí)行標的。在比較法上，德國《民事訴訟法》第771條第1款(56)《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學出版社，2016年，第162頁。和日本《強制執(zhí)行法》第38條第1款(57)《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學出版社，2017年，第320頁。，與《執(zhí)行程序解釋》的規(guī)定相同。換言之，我國在移植德國和日本第三人異議之訴的同時，也引入了德、日的第三人排除執(zhí)行的標準。遺憾的是，我國學界和法院大多忽視了該條的理論內涵。從理論上看，所謂第三人阻止執(zhí)行標的轉讓、交付的權利，是指“使得債務人轉讓執(zhí)行標的行為成為對第三人權利領域違法侵犯”的權利。(58)漢斯·約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，法律出版社，2005年，第415-416頁。類似見解，亦可參見奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執(zhí)行法》，馬強偉譯，中國法制出版社，2019年，第266頁。此處所謂對第三人權利的違法侵犯，是指第三人對執(zhí)行標的的實體權利被侵害，且第三人無忍受該侵害的理由。(59)內田義厚『執(zhí)行関係訴訟の理論と実務』(民事法研究會，2016年)94頁參照。總之，只要案外人的權利使得被執(zhí)行人不能合法處分執(zhí)行標的，那么案外人就可以排除執(zhí)行。

反過來說，被執(zhí)行人沒有處分權的財產，不是被執(zhí)行人的責任財產。這具體包括兩種情形：其一是被執(zhí)行人對特定財產沒有所有權；其二是被執(zhí)行人對特定財產雖然有所有權，但是其處分權受到法律或他人權利的限制，在限制解除之前，該財產不能作為被執(zhí)行人一般債務的責任財產。這就意味著，被執(zhí)行人責任財產的范圍是動態(tài)的。(60)日本學者亦有相同見解。中野貞一郎=下村正明『民事執(zhí)行法』(青林書院，2016年)276頁參照。例如，《中華人民共和國城市房地產管理法(2019)》第45條第3款規(guī)定，商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。從這一條看，房地產開發(fā)商對商品房預售資金的處分權是受法律限制的。在工程建設完工之前，開發(fā)商對預售資金只享有“定向的處分權”——支付給施工方。進而，在工程建設完工之前，預售資金可以作為清償施工方債權的責任財產(61)最高人民法院認為，如果申請執(zhí)行人的債權是工程進度款的請求權，那么法院可以強制執(zhí)行商品房預售資金。參見最高人民法院(2016)最高法執(zhí)復33號民事裁定書。，而不能作為清償其他一般債權的責任財產。(62)最高人民法院認為，如果申請執(zhí)行人的債權只是一般債權，那么只有在工程竣工后，才能執(zhí)行商品房預售資金。參見最高人民法院(2016)最高法執(zhí)復42號民事裁定書。類似的例子是，在對公法人進行強制執(zhí)行時，理論上認為，“如果該公法人的債務沒有被列入預算范疇，或者已經被列入預算范疇但是該專項預算已經使用殆盡時，執(zhí)行法院不得執(zhí)行其他專項預算資金以實現(xiàn)債權”(63)高星閣：《“執(zhí)行難”視域下公法人民事執(zhí)行責任財產范圍之厘清》，《學海》2019年第5期。。按本文的解釋，其他專項預算資金之所以不是責任財產，是因為公法人對該專項預算資金的處分權受到法律限制，該處分權只是定向的處分權。概言之，就性質而言，被執(zhí)行人對其財產的處分權有“一般性的處分權”和“定向的處分權”兩種。前者是指被執(zhí)行人有權將財產處分給不特定人，后者是指被執(zhí)行人只能將財產處分給特定人。被執(zhí)行人享有一般性處分權的財產，是被執(zhí)行人的一般性責任財產，可用于履行其所有債務；被執(zhí)行人享有定向處分權的財產，只能在該定向處分權范圍內成為定向責任財產，而非可用于履行所有債務的一般性責任財產。

在民法理論上，“處分權就是對既有權利發(fā)生變動的權利，包括使既有權利消滅的權利；在既有權利上設定限制的權利；轉移既有權利的權利。”(64)田士永：《出賣人處分權問題研究》，《政法論壇》2003年第6期。從執(zhí)行債權的分類看，被執(zhí)行人對財產的“處分權”主要指的是“轉移既有權利的處分權”。具體來說，這又可分為“轉讓”和“交付”兩種情形。其中，被執(zhí)行人轉讓財產，主要是以轉讓財產所得價金清償“以金錢為客體的債權”，而被執(zhí)行人交付財產，主要是清償“以特定物為客體的債權”。換言之，即使被執(zhí)行人對財產的部分處分權(例如消滅權利的處分權)受到法律或他人權利的限制，但是只要被執(zhí)行人未喪失轉讓或交付該財產的處分權，那么該財產仍然是被執(zhí)行人的責任財產。例如，《民法典》第406條第1款規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，遵守其約定。從理論上看，抵押權的存在雖然限制了抵押人消滅其所有權的處分權，但是，抵押權并不必然會限制抵押人“轉讓抵押物”的處分權。如果當事人未約定抵押人不可轉讓抵押財產，那么該抵押財產就仍然屬于抵押人的責任財產，抵押人可以隨時按照合理價格轉讓該財產以獲得金錢來清償他人之債權。此時，抵押權人雖然可以就該轉讓獲得的金錢優(yōu)先受償，但是并不能阻止抵押人轉讓。因此，在案外人異議之訴中，抵押權人能否排除執(zhí)行，取決于抵押權人是否和抵押人約定了禁止轉讓抵押財產。如抵押權人不能排除執(zhí)行，那么其只能通過參與分配之訴來主張其對抵押財產的優(yōu)先受償權。

總之，從程序法(案外人異議之訴)的視角看，強制執(zhí)行中債務人的責任財產，是指債務人擁有處分權的財產。此處的處分，指的是轉讓和交付。更精確地說，債務人責任財產的認定，應聚焦于債務人對該財產的處分權的性質：如果債務人有權將該財產一般性地處分給不特定人，那么該財產就是債務人的一般性責任財產；反之，如果債務人對財產只享有定向的處分權，那么該財產只能在該定向處分的范圍內成為定向責任財產。

四、責任財產認定的實體法視角：責任財產的功能

前節(jié)從程序法的視角論證了責任財產概念的外延——債務人沒有處分權的財產，不是責任財產。本節(jié)則旨在從實體法的視角，進一步剖析責任財產概念的內涵，亦即怎樣的財產可以構成責任財產。

(一)責任財產的概念和功能

從前述分析看，債務人責任財產的范圍與其財產的范圍并不等同，甚至可以說，債務人責任財產的范圍是債務人財產范圍內一個不斷變化的子集。按照我國最高人民法院的界定，責任財產是指民事主體用于承擔民事責任的各項財產及權利總和。民事主體以責任財產為限對外承擔法律責任，債權人不能要求債務人用其責任財產之外的財產償付債務。(65)參見最高人民法院(2019)最高法民再49號民事判決書。從理論上看，這一論述可以作如下解讀：第一，債務人責任財產的范圍小于或等于債務人財產的范圍；第二，責任財產的功能是承擔民事責任。從這兩點看，或許只有先弄清楚“責任財產”和“民事責任”的關系，才能說明為何“責任財產”不等于“財產”，進而才有可能界定責任財產的范圍。

按日本學者的研究，所謂的“責任”，是指債務人的財產成為債權人債權的擔保。這種區(qū)分“債務”和“責任”的論述源于日耳曼法。在日耳曼法中，“責任”包括人格責任和財產責任兩種。隨著社會進步，人格責任逐漸消失。緊接著，在財產責任中，用特別的財產來擔保債務的這種特別責任，開始以擔保物權和保證的名義，形成獨立的范疇，并從財產責任中分離出來。其結果是，在“責任”的概念下，只剩下“憑借一般財產擔保債務的一般責任”。于是，到現(xiàn)在，“責任”這一概念已經完全內化于債務人的地位中，與“債務”完全融合了。(66)潮見佳男『新債権総論I』(信山社，2017年)637-638頁參照。從前述看，責任財產所謂承擔民事責任的功能，其實就是清償債務。而不同的債務類型對應的責任財產范圍并不相同：一般債務以一般財產為責任財產范圍，而特別債務只能以特別財產為責任財產范圍。例如，甲向乙借款，第三人丙以其名下一棟房屋為乙設定抵押權，以擔保甲的債務。在此例中，甲以其一般財產對乙承擔責任，而丙則只以設定抵押的該棟房屋為限承擔責任。類似的例子是，《民法典》第1161條規(guī)定，遺產繼承人以遺產價值為限對被繼承人的債權人承擔責任。

綜合前述可知，“責任財產”確實不等同于“財產”。考慮到特別債務的責任財產范圍一般都有特別的規(guī)定或約定，因此，強制執(zhí)行中債務人責任財產認定的重點，主要是在一般債務的情形下，如何認定債務人責任財產的范圍。針對這一問題，我國學者一般是從反面角度用排除法界定責任財產——除法律規(guī)定不能執(zhí)行的財產外的其他財產就是責任財產。(67)常廷彬、王虹：《論強制執(zhí)行對象的有限性》，《法學雜志》2011年第1期；張麗潔：《強制執(zhí)行中財立豁免制度研究》，《河北法學》2018年第12期。例如《民事訴訟法》第250條和第251條規(guī)定的強制執(zhí)行應保留被執(zhí)行人及其家屬的生活必須費用和生活必需品。除此之外，還有學者主張除法定排除規(guī)則外，責任財產范圍的界定還應遵循約定排除規(guī)則，亦即，當事人可以依其意愿約定將特定財產排除出責任財產的范圍。例如，信托財產既不是委托人的責任財產，也不是受托人的責任財產。(68)宋剛：《論財產責任下的責任財產》，《法學評論》2014年第1期。筆者認為，一方面，“信托財產不是委托人的責任財產”的論述是對的，因為信托財產的所有權已經轉移給了受托人。但是，這不能稱為責任財產的約定排除，而應稱為責任財產的轉換，即委托人的責任財產從“信托財產”轉換為“信托受益權”。另一方面，“信托財產不是受托人的責任財產”的論述是錯的，更準確地說應該是“信托財產是受托人的定向責任財產，但不是一般性責任財產”。這是因為，受托人對信托財產只享有定向處分權——受托人只能根據信托目的管理和處分信托財產，因此，信托財產雖不能用于清償受托人的一般債務，但是信托財產可以用于清償受托人處理信托事務時產生的債務。(69)趙廉慧：《信托法解釋論》，中國法制出版社，2015年，第217-222頁。此時，也稱不上是責任財產的約定排除。

更進一步說，所謂“當事人依其意愿約定責任財產的范圍”，有兩種可能：其一是債務人和債權人約定責任財產范圍，此時，該債務很難稱為一般債務，而應屬于前述的特別債務，故而不能稱為責任財產的約定排除；其二是債務人和第三人約定將其財產轉移給第三人，這實際上也不是責任財產的約定排除。原因在于，如果債務人將財產轉移給第三人的行為發(fā)生在債權成立之前，那么被轉移的財產本來就不是責任財產，因而也就算不上是約定排除；如果債務人將財產轉移給第三人的行為發(fā)生在債權成立之后，且該轉移是等價甚至高價的，那么債務人責任財產并沒有減少，也算不上是約定排除；如果該轉移是低價或者無償?shù)模敲丛撧D移行為是責任財產不當減損行為，債權人可行使撤銷權撤銷該行為，這也算不上是約定排除。總之，在一般債務的情形下，債務人并無約定排除責任財產的空間。

(二)責任財產的構成要件

從前述看，現(xiàn)有研究并沒有直面責任財產認定的核心問題——什么財產可以用來清償債務？隨著社會發(fā)展，財產形式逐漸多樣，許多新興事物是不是財產，本身就值得討論。同時，在我國司法實踐中，“被執(zhí)行人根本沒有履行能力的案件約占執(zhí)行案件總數(shù)的40%”(70)《人民法院執(zhí)行工作報告(白皮書)》，《人民法院報》2016年3月19日。。從理論上看，如果能在財產界定層面改變人們對財產的認識，“擴大”財產的范圍，那么法院便有可能找到更多的被執(zhí)行人財產。因此，在一般性討論責任財產的構成要件時，首先應討論“什么是財產”，然后才能討論“財產如何承擔責任”。

1.什么是財產？

財產這一概念，因與政治、經濟、法律等多學科相關，而處在一個無法精準界定的狀態(tài)。在法學領域，即使是專門研究財產權的學者，也無法為財產提供一個明確的定義，只能將財產稱為是“法律直接規(guī)定的”(71)梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社，2002年，第260頁。。美國有學者認為： “從法律視角看，財產權是一組權利。這一組權利描述人們對其擁有的資源可以做什么、不可以做什么：他們可以占有、使用、開發(fā)、改善改變、消費、消耗、破壞、出售、捐贈、遺贈、轉讓、抵押、出租借，或者阻止他人侵犯自己的財產。”(72)羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社，2012年，第66頁。換言之，財產和財產權是同質同義的。(73)梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社，2002年，第77頁。而德國學者認為，財產是指“所有有金錢價值的、至少間接適合償付債務人的權利和物”。(74)弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫：《德國強制執(zhí)行法》 (上冊)，王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社，2019年，第442頁。從這一定義看，財產并不局限于權利。在新近的研究中，我國有學者以霍菲爾德的權利分析理論為基礎，提出了財產權譜系的概念。按照從弱到強的順序，該譜系中的財產權類型包括：(1)公物，例如空氣和陽光。(2)具有物理壟斷性但不具有法律壟斷性的財產，例如愛因斯坦的智慧。(3)具有物理壟斷性且法律保護其物理壟斷性，但不直接賦予其法律壟斷性的財產，例如商業(yè)秘密。(4)具有法律壟斷性但不具有任何處分權的財產，例如行政特許權。(5)具有法律壟斷性，可以許可他人使用，但不能轉讓的財產，例如知名商品的包裝、裝潢。(75)《中華人民共和國反不正當競爭法》第6條第1項規(guī)定，經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識。(6)具有法律壟斷性，且可以許可和轉讓的財產，例如知識產權。其中，所謂“物理上的壟斷性”是指基于物理上的原因某主體對特定標的享有排他性的利益；而“法律壟斷性”則是指根據法律規(guī)定，某主體對特定標的享有排他性的權利。(76)王涌：《私權的分析與建構——民法的分析法學基礎》，北京大學出版社，2020年，第241-255頁。

在前述分析中，除去“公物”這一類別，剩下的均可稱為“私有財產”。進一步概括可知，私有財產的特性有兩點：其一是價值性，亦即該財產對擁有該財產的主體是有價值(利益)的。這種價值既可能是現(xiàn)時的價值，也可能是預期的價值。正如經濟學學者所言，“任何可能產生預期回報的事物，都可以算作一種資產。”(77)約翰·凱伊：《市場的真相》，葉碩譯，上海譯文出版社，2018年，第201頁。其二是可被區(qū)分的占有，亦即主體對該財產的占有是排他的。這種排他既可以是物理上單純的排他，也可以是法律上的排他。從這一點看，財產并不限于法律明定的權利，尚未被法律“打包”為權利的利益，也可以是財產。例如，企業(yè)的商譽也是一種財產。(78)勞森、拉登：《財產法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社，1998年，第14頁。甚至，在破產法的新近研究中，企業(yè)經營過程中獲得和形成的數(shù)據也被認為是財產。(79)余佳楠：《企業(yè)破產中的數(shù)據取回》，《法律科學》2021年第5期。類似的是，在我國司法實踐中，機動車限購城市的車牌、金融牌照、燃氣石油管線和手機靚號等已逐漸被納入執(zhí)行財產調查的范圍。(80)劉君博：《從“查封”到“訴訟”：無形財產執(zhí)行的制度邏輯與立法選擇》，《華東政法大學學報》2021年第2期。

從前述分析看，私有財產并不以“法定”為條件，純粹的物理上的壟斷性也可以產生“財產”。換言之，如同民法以意思自治為基礎，私有財產的界定主要也取決于占有者對該“財產”的態(tài)度——某主體認為其排他性占有的特定標的對其有價值，那么該標的就是其私有財產；法律明定的權利是財產，但并不是只有法律明定的權利才是財產。因此，諸如比特幣等網絡虛擬貨幣，雖不受我國法律認可，但亦是私有財產的一種。在實踐中，我國就有法院認為，通過互聯(lián)網竊取他人比特幣的行為，構成盜竊罪。(81)參見浙江省臺州市中級人民法院(2016)浙10刑終1043號刑事裁定書。總之，財產不等于財產權。

2.財產如何承擔責任？

在明確了財產的條件后，緊接著需要解決的問題是：怎樣的財產可以成為責任財產？如前所述，在強制執(zhí)行中，申請執(zhí)行人的債權主要有三類：(1)以金錢為客體的債權；(2)以行為為客體的債權；(3)以特定物為客體的債權。其中，第三類債權的責任財產已為債權內容所確定，所以并無責任財產認定的問題。第二類債權一般也不涉及財產的處置，即使法院強制執(zhí)行，被執(zhí)行人也只是向法院繳納代替執(zhí)行的費用而已，這與金錢債權的執(zhí)行并無不同。(82)福永有利『民事執(zhí)行法·民事保全法』(有斐閣，2007年)88頁參照。因此，在強制執(zhí)行中，債務人責任財產的認定主要集中在金錢債權的執(zhí)行中。(83)三ヶ月章『民事執(zhí)行法』(弘文堂，1981年)131-132頁參照。

從理論上看，金錢債權以金錢為客體，所以金錢債權執(zhí)行的核心是從債務人的財產中獲取足額的金錢。此時，債務人有處分權的銀行賬戶資金及其持有的現(xiàn)金是責任財產，這是毫無疑問的。理論上應進一步追問的是：貨幣之外的其他財產，哪些可作為金錢債權的責任財產。從目的看，既然金錢債權執(zhí)行的核心目的是獲取金錢，那么金錢債權的責任財產首先應當具備“可變價性”(84)劉君博：《從“查封”到“訴訟”：無形財產執(zhí)行的制度邏輯與立法選擇》，《華東政法大學學報》2021年第2期。，亦即，債務人名下的不能變價的財產或權利，不是金錢債權的責任財產。例如，德國《民事訴訟法》第851條規(guī)定，只有可讓與的債權才能成為執(zhí)行標的，因為如果金錢債權在實體法上是無法轉讓的，那么也就沒有變價可言。(85)奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執(zhí)行法》，馬強偉譯，中國法制出版社，2019年，第152頁；《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學出版社，2016年，第201-202頁。就此而言，在金錢債權的強制執(zhí)行中，債務人責任財產的認定，主要就是審查和判斷相關財產能否變價。這也正是案外人異議之訴以“案外人享有阻止被執(zhí)行人轉讓或交付執(zhí)行標的權利”作為異議事由和勝訴標準的原因。此處的“轉讓”指的就是金錢債權執(zhí)行中的變價。

從理論上看，金錢債權執(zhí)行中，財產構成責任財產應滿足的“可變價性”，可進一步作如下解釋：第一，“變價”應采寬泛理解，事實上可變價但轉讓行為無物權變動效力的財產，亦屬責任財產。例如，從債務自然履行的角度看，違章建筑在現(xiàn)實中是可以“轉讓”的，因此，違章建筑也屬于可變價的財產。最高人民法院也認為，在違章建筑被相關部門行使公權力拆除或自行拆除前，該建筑仍具有一定的使用價值，被執(zhí)行人對違章建筑雖不享有所有權，但其長期占有、使用并以租賃等方式取得收益，因此，違章建筑也是被執(zhí)行人的具有使用價值的可供執(zhí)行財產。(86)參見最高人民法院(2016)最高法執(zhí)監(jiān)161號執(zhí)行裁定書。從理論上看，違章建筑應屬前述財產譜系中的第三類財產——有物理壟斷性且法律保護其物理壟斷性，但不直接賦予其法律壟斷性的財產。第二，“變價”的行為是法律行為，因此該行為應符合法律行為的生效要件。如果特定財產的轉讓行為必然不符合法律行為的生效要件，則該財產不具有“可變價性”。例如，槍支彈藥和毒品等禁止流通物，雖然在事實上可“變價”，但是該轉讓行為不是合法行為，因此，債務人持有的禁止流通物不是責任財產。與此不同，我國法律雖不認可比特幣，但轉讓比特幣并不違法，所以比特幣可以成為債務人的責任財產。在理論上，也有學者認為比特幣不滿足“變價性”的要求，因此比特幣不是責任財產。(87)劉君博：《從“查封”到“訴訟”：無形財產執(zhí)行的制度邏輯與立法選擇》，《華東政法大學學報》2021年第2期。筆者認為，這一觀點并不妥當，因為這一觀點無法解釋以下現(xiàn)象：債務人將比特幣轉讓給第三人，并以轉讓所得之價金清償債務。第三，“變價”并不限于轉讓財產之整體，轉讓財產的部分利益亦可。例如，知識產權的許可使用只是轉讓了知識產權的使用權。

總之，從實體法角度(責任財產的功能)看，強制執(zhí)行中債務人責任財產的認定，與執(zhí)行債權的類型有關。如果債權人的債權以特定物為客體，則該物即責任財產；如果債權人的債權以金錢或行為為客體，則債務人責任財產是指債務人名下可變價的財產。此處的變價行為，是指符合法律行為的生效要件的轉讓行為，至于該行為能否發(fā)生物權變動的法律效果則在所不問。

五、結 語

美國學者理查德·波斯納在其《法律的經濟分析》中指出：“如果任何有價值的資源為人們所有,所有權意味著排除他人使用資源和使用所有權本身的絕對權，并且所有權是可以自由轉讓的，或像法學學者說的是可以讓渡的，那么資源價值就能最大化。”(88)理查德·波斯納： 《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社，2012年，第44頁。有學者認為，這意味著“財產權制度有三個特征：普遍性、排他性和可轉讓性”(89)易繼明、李輝鳳：《財產權及其哲學基礎》，《政法論壇》2000年第3期。。然而，從本文前述的分析看，這一論述實際上混淆了“財產”和“責任財產”的概念。財產只有在作為責任財產時才會被要求具有可轉讓性或可變價性，不具有可轉讓性的財產依然是財產，只不過不能作為責任財產而已。例如，商業(yè)秘密就是一種不可轉讓的財產。(90)王涌：《私權的分析與建構——民法的分析法學基礎》，北京大學出版社，2020年，第261頁。按本文的分析，從實體法和程序法雙重視角來看，債務人的責任財產，在主觀方面是指債務人擁有處分權的財產；在客觀方面則是指可變價的財產。進而，所有權并不是責任財產的認定標準。一方面，所有權人對財產的處分權可能會受到法律規(guī)定或他人權利的限制；另一方面，并非債務人所有的財產都是可變價的財產。總之，從理論上看，債務人的財產可以分為三類：第一類是不具有可變價性的完全不能作為責任財產的財產；第二類是具有可變價性但債務人對其僅具有定向處分權的定向責任財產，此類財產只能用于定向清償特定債務；第三類是具有可變價性且債務人對其擁有完全處分權的一般性責任財產，此類財產才是債務人所有債務的總擔保。

以前述結論為依據，觀察我國借名買房和離婚協(xié)議相關的案外人異議之訴，可以給出如下解釋：第一，一般而言，案外人依據借名買房合同或離婚協(xié)議享有的債權不足以排除執(zhí)行。理由是：案外人的債權不具有阻止被執(zhí)行人處分執(zhí)行標的的效力，因此，該執(zhí)行標的仍然是被執(zhí)行人的一般性責任財產。此時，案外人的權利只能在另外的訴訟中獲得救濟。第二，如果案外人依據借名買房合同或離婚協(xié)議對相關不動產申請了預告登記，則案外人可以排除執(zhí)行。理由是：《民法典》第221條規(guī)定，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。就此而言，預告登記的存在限制了被執(zhí)行人對執(zhí)行標的的處分權。此時，該執(zhí)行標的已非被執(zhí)行人的一般性責任財產，只能用于清償預告登記權利人的債權，而不能用于承擔債務人的其他債務。

此外，作為責任財產概念前提之“財產”，應采廣義理解，債務人排他性占有的可變價的利益均可納入強制執(zhí)行財產搜尋的范圍。例如，在共同共有的情況下，債務人對共有物雖不具備完整的處分權，但是，債務人可以依據《民法典》第303條之共有物分割請求權，通過分割共有物使其利益變價，所以該共有物也可納入強制執(zhí)行的范圍。但更精確地說應當是，被列為執(zhí)行標的(責任財產)的是債務人對該共有物的利益，而非共有物本身。也正因如此，實體法學者才認為，因個人債務而強制執(zhí)行夫妻共同財產時，《民法典》第 303 條系法院在強制執(zhí)行過程中“不予追加債務人配偶 + 直接執(zhí)行”的規(guī)范依據。(91)冉克平：《論夫妻債務的清償與執(zhí)行規(guī)則》，《法學雜志》2021年第8期。更進一步說，正因為被列為執(zhí)行標的的是債務人對共有物的利益而非共有物本身，所以在理論上不應認可被執(zhí)行人配偶提起的案外人異議之訴，因為被執(zhí)行人配偶對共有物之利益并不會因強制執(zhí)行不當受損。亦即，夫妻共同財產變價所得價金，法院只能執(zhí)行其中一半。

按照本文的解釋，我國司法實踐中或許會有很多案外人因交易或財產切割時未辦理預告登記而蒙受損失，但是，這實際上是市場經濟的必然結果，而與法律和司法無關。在市場經濟環(huán)境中，風險和損失無處不在，當事人在交易時有審慎評估風險的義務并應做好承受損失的準備。同時，在我國逐步確立當事人主義民事訴訟模式的背景下，當前的民事司法制度已經沒有能力追求使所有當事人都滿意的司法目標。在此情形下，司法只能是嚴格依照法律規(guī)則確認和分配當事人之間的利益，而非為當事人交易疏忽造成的正常損失提供額外的補救。因此，我國法院和法官在相當程度上應當放棄“結果妥當性”的裁判思路。我國司法實踐以案外人之生存權或居住權等權利保障為理由，排除對本屬被執(zhí)行人責任財產的執(zhí)行標的的執(zhí)行，看似保護了“社會的弱者”，其實反而損害了規(guī)則的信用并導致實質的不公。