德國法上的主觀公權利理論 *

何 源

依據我國《行政訴訟法》第25 條第1 款之規定，行政訴訟中原告資格的判定采用利害關系標準。但是，關于如何判定利害關系這一問題，不僅在學理上尚未達成共識，在實務界也未形成統一見解。司法實踐中慣用的“實際影響論”使得利害關系的判定結果仍高度依賴于法官的主觀認知，難脫恣意之嫌。1“實際影響論”是指，將“法律上的利害關系”理解為“行政機關的具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權利義務已經或將會產生實際影響。但“實際影響”仍具有較強的主觀性色彩。參見最高人民院行政審判庭編：《<關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋>釋義》，中國城市出版社，2000 年，第26 頁。為了給行政訴原告資格的認定提供更加客觀清晰的判定框架與思考步驟，最高人民法院在“劉廣明案”中引入了德國法上的主觀公權利理論。1劉廣明與張家港市人民政府再審行政裁定書，（2017）最高法行申169 號。自此，這一域外理論開始頻頻出現于我國行政審判中。2筆者于2022 年2 月5 日在“聚法案例”檢索，裁判的“本院認為”部分出現“保護規范理論”的為26 件，“主觀公權利”為205 件，“反射利益”為202 件。

若是對域外理論的生成要素缺乏準確理解與掌握，恐難以將其準確適用并真正發揮理論的實際價值，甚至可能會產生“水土不服”的負面后果。誠如章劍生教授所言：“它是一個舶來品，故首先需要從它的‘原產地’生成該理論、內外因素著手，弄清楚它的本來面目，然后再討論它在中國的可適用性。”3章劍生：《行政訴訟原告資格中“利害關系”的判斷結構》，《中國法學》2019 年第4 期。關于德國法上的主觀公權利理論，至少有以下三點需予以體系性考察與澄清：第一，主觀公權利概念是怎么來的，即其歷史淵藪；第二，主觀公權利概念有什么用處，即其當代價值；第三，現代主觀公權利理論面臨何種危機以及應當如何克服，即其發展方向。

一、主觀公權利的歷史淵藪

有關主觀公權利的討論源于憲法學范疇，其欲解決的核心議題是：個人在國家生活中究竟居于何種本質地位。以國家具有獨立人格這一觀念是否具備為界限，上述討論又可區分為主觀公權利的前身與形成兩個階段。

（一）主觀公權利的前身

現代意義上的主觀公權利（das subjektive ?ffentliche Recht）旨在處理個人之于國家的法律地位問題。在國家尚未完成與君主的分離，不具有獨立人格的歷史時期，不存在現代主觀公權利概念，而只有個人之于君主的法律地位，即主觀公權利的歷史前身（Vorl?ufer）。4Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven ?ffentlichen Recht, 1986, S. 22.這是因為，個人與君主之間僅存在“交互性個體關系”，而只有將國家理解為獨立的人格與抽象的制度，所有公法關系才能由此展開。5Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven ?ffentlichen Recht, 1986, S. 48.由于主觀公權利反映著個人在國家生活中的本質地位，同時受到政治、經濟和社會關系的深刻影響與塑造，故其前身在不同時期下也留有特定時空背景的印記，表現形式各異，具體又可區分為封建君主與專制君主兩個時期。

封建君主時期，即公元919 年德意志王國建立至1524 年農民戰爭爆發這段時間，主觀公權利的前身表現為君主與個人之間一體化權利義務關系的實質性組成。彼時德意志王國奉行封建領主制，即君主將土地分封給貴族，貴族在自己的封地內成為主宰一切的領主。此種制度下，個人與君主間基于信任關系存在著一體化權利義務關系，這需從以下兩方面加以理解：第一，從形式構造上來看，個人之于君主的關系與私法中個人間的權利義務關系幾乎完全一致。因為那時的法觀念尚未區分主觀權利與客觀法，而是將法、道德、理性與公正視為“正義”的一體化概念。1Otto Brunner, Land und Herrschaft, 5. Aufl., 1965, S. 133 ff.法即正義，其不僅保護統治者，也保護包括臣民在內的全部人類的權利。君主無權單方面恣意變更或消除臣民的權利。第二，從實質內容上來看，君主與臣民的關系又不能簡單地理解為私法上一一對應的權利義務關系，而毋寧是一種基于信任關系而產生交互限制與影響的一體性權利義務關系。2Wilhelm Henke, Das subjektive ?ffentliche Recht, 1968, S. 11.具言之，個人無法游離于團體之外，其生存必須依附于家庭關系、統治關系或者氏族關系等形形色色的秩序。個人需要藉由對團體的信任與依附一并獲得法律對該團體的保護，同時也對該團體負有相應的義務。譬如，領主向其領地內的騎士分封土地，而騎士需向領主宣誓效忠。個人之于君主的權利，便屬于上述一體化權利義務關系之組成部分。

專制君主時期，主觀公權利前身又轉化為“既得權”（iura quaesita）。自16 世紀德國農民戰爭之后，封建領主勢力逐漸沒落，新興資產階級力量日益壯大。兩股力量的對峙所滋生的對于仲裁者與保護者之需要，使得德國逐步邁向君主專制。君主依據“君權神授”說，將立法、行政、司法權集于一身，對全國實行集權統治。此種背景下，君主的統治活動不再是倚賴于中世紀那種以信任為基石的權利義務交互關系，君主被認為享有絕對主權，無需受到任何限制。因而君主的地位被不斷地抽離與提高，直至臣民的對立面。如此一來，多層級與多樣化的一體化權利義務關系便逐漸演化為君主主權與臣民權利之間的“對峙”關系。所謂“既得權”，正是基于對抗君主過于強大的權力之需要而產生。具言之，“既得權”包括君主與臣民通過合同所約定的權利、臣民通過其地位與頭銜獲得的權利以及與財產相關的權利等。此種變化背后的深層原因在于，臣民權利成為君主主權的對立面，即反對權（Gegenrecht）。此種反對權甚至可以通過帝國法院中的公法審判得以實現。

（二）主觀公權利的生成

伴隨1871 年德意志帝國的統一與《德意志帝國憲法》（Verfassung des Deutschen Reichs）的頒布，19 世紀晚期的德國邁入君主立憲制時期。作為現代主觀公權利生成的理論基石，國家獨立法人學說正是在這一歷史背景下提出。該學說主要是因應19 世紀以來君主立憲制政治背景下出現的新問題，即誰為國家主權的所有者。3Eberhard Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 175.傳統觀念中的人民主權論與君主主權論之爭將國家主權所有者置于非此即彼的二元對立之下。但是，上述兩種觀點均已不再符合君主立憲制下的現實狀況。人民主權論與君主制相悖。而在憲法已明確規定公民諸多參政議政權的背景下，君主主權論也違背了此種憲法秩序。唯此困局下，德國學者阿爾布雷特（Albrecht）提出作為第三條道路的國家獨立人格說，它肢解了君主與國家的同一性，強調國家自身便是具有獨立人格的主體，并進一步區分了主權的“所有”與“執行”狀態，認為君主活動并非基于自身的統治主權，而毋寧是以國家名義，基于為國家服務的目的行事。1Eduard Albrecht, Rezension über Maurenbrechers Grunds?tze des heutigen deutschen Staatsrechts, 1962, S. 1489 ff.由此，國家享有獨立承擔權利義務的能力。君主與議會分別履行統治與監督的機構職責，即統治與監督。自創設以來，國家獨立法人說獲得廣泛認可，迄今仍占據主流觀點地位。

國家獨立法人說是公權發展史上的重要轉捩點，它為現代意義上個人之于國家的主觀公權利之生成提供了理論基礎。但是，對國家獨立人格的內涵的不同解讀，又引發了主觀公權利究竟是否存在的激烈論戰。一派觀點為“公權否定說”。1852 年，國家法學大師卡爾·弗里德希·格貝爾（Carl Friedrich von Gerber）將主觀公權利的討論首次引入至法學范疇，并否認主觀公權利的存在可能性。他認為國家本質上是以統治為目的的有機體，臣民只是國家統治行為的客體，此即秉“國家有機體說”。據此，臣民因國家權力運行享有的個人利益只是服從國家權力而獲得的對價與恩惠。如果臣民享有主觀公權利，就意味著臣民的意志可以左右國家意志，那么就會出現有機體整體意志被其內部另一個意志所強迫的現象，這是無法想象的。2Carl Friedrich von Gerber, über ?ffentliche Rechte, 1852, S. 27.格貝爾的觀點被保爾·拉班德（Paul Laband）與奧托·邁耶（Otto Mayer）承繼與發展，將主觀公權利在實踐中的存在可能性壓縮為零，認為公法（尤其是行政法）只是一種調整國家運行秩序的客觀法。3Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I, 4. Aufl. 1901, S. 138.

另一派觀點則反對“國家有機體說”，支持主觀公權利的存在，其代表性人物為格奧格·耶利內克（Georg Jellinek）。耶氏破解“公權否定說”的邏輯如下：他首先反對“國家有機體說”，指出國家人格不是源于自然，而是只能由法律創設——“沒有天然人格，只有法律人格。”4[德] 格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社，2012 年，第27 頁。那么，國家就可以通過法律進行自我設限。一方面，國家在自身與被統治者之間劃定了一個“無關國家的、也就是基本排除了國家統治的個人領域”，另一方面，國家通過法制為自己創設了一種義務，要求“國家授予個人針對給予、作為和承擔責任的請求權”。5[德] 格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社，2012 年，第77 頁。上述國家的自我設限便成為個人主觀公權利的根源。在推導出主觀公權利的存在可能性之后，耶氏還對主觀公權利進行了“近乎完美的圖標式的教義歸納”，他發展出個人相對于國家的三種地位——消極地位、主動地位、積極地位，即著名的“地位理論”6趙宏：《主觀公權利的歷史嬗變與當代價值》，《中外法學》2019 年第3 期。。“地位理論”標志著關于主觀公權利的首次體系化論述予以完成，耶氏由此成為公權發展史上無法繞開的里程碑式人物。而主觀公權利在現代意義上的精神內核也藉由耶氏的論述首次展現：“一言以蔽之，應當在主觀權利視域下審視整個公法。對公法的切面觀察似乎將會展示，其整體結構的全部環節均被主觀權利所貫穿。”7[德] 格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社，2012 年，第9 頁。

二、主觀公權利的當代價值

與憲法學上的討論相比，如今主觀公權利概念被賦予更加具體化與技術性的功能。作為現代德國公法的核心裝置，這一概念的當代價值聚焦于訴權判定功能之上。

（一）主觀公權利與訴權

憲法學上所倡導的主觀公權利概念極為廣泛與全面。從耶利內克的“地位理論”便可看出，他努力將三種內涵與效果相差甚大的權利納入到主觀公權利體系中去。毋庸諱言，這一做法是為了克服傳統警察國背景之下國民僅為法之客體，屈從于國家管理活動的狀況，旨在盡力擴大國家生活中的國民主體性。1945 年《基本法》頒布之后，基本權教義形成獨立的體系，因而主觀公權利主要體現在“以對實定制度加以具體且技術性解釋為己任的行政法學這個層面上”，其逐漸成為一種“要求發動公權力的請求權”。1[日] 原田尚彥：《訴的利益》，石龍潭譯，中國政法大學出版社，2014 年，第36~49 頁。自此，主觀公權利的現代功能被形塑為行政訴訟制度中（尤其是第三人）訴權判定工具。

在德國，整個行政訴訟制度的憲法基礎需回溯至1949 年《基本法》第19 條第4 款。該款第1 句規定：無論任何人，其權利受到公權力的損害，均可提起訴訟。據此，《基本法》第19 條第4 款在公法訴訟制度中至少具有以下兩重影響：第一，該規定為行政訴訟制度提供了憲法基礎。前述規定以限制公權力，保障個人權利為核心要義。實現這一目標最為切實的方法便是通過行政法院的司法救濟，祛除公權力對個人權利所造成的違法侵害。因而，行政訴訟制度是《基本法》第19 條第4 款得以最終實現以及具體化的關鍵。第二，該規定確立了德國行政訴訟制度的“主觀訴訟”模式。根據訴訟主要目標不同，行政訴訟一直存在“客觀訴訟”與“主觀訴訟”兩種模式，前者以行政活動的合法性控制為主，后者則將重點置于個人權利保護上。很明顯，《基本法》第19 條第4 款只保護對國家享有請求權的個人在法律上獲得救濟之可能，即其以主觀公權利為依據，決定訴權的分配。正因如此，通常認為該規定為個人的主觀公權利提供了“無漏洞的法律救濟”，它是主觀公權利獲得法律救濟的起始點。2Dürig, Kommentierung des Art.19 Abs. IV Grundgesetz (Auszug), in Schmitt Gl?ser/H?berle (Hrsg.), Günter Dürig,Gesammelte Schriften 1952 1983, S.198.

作為《基本法》第19 條第4 款的具體化，德國行政訴訟制度以主觀公權利概念范圍核心形成了整個體系。根據審查內容不同，行政訴訟制度主要包含兩個階段，分別審查原告訴求是否具有“受理性”（Zul?ssigkeit）與“實體有理由”（Begründetheit）。“受理性”是指原告是否有權提起行政訴訟——即“訴訟權能”（Klagebefugnis），簡稱“訴權”。訴權的核心判斷標準為“權利侵害”要件，即原告主觀公權利是否受到公權力侵害。依德國《行政訴訟法》第42 條第2 款之規定：“除非法律另有規定，只有在原告訴稱其自身權利因行政決定或（行政機關）拒絕作出行政決定或不作為而受到侵害時，起訴才具有受理性”。據此，只要原告主張自身主觀公權利受到侵害，便可以提起行政訴訟。對于訴權設置該要件之限制的主要功能在于排除民眾訴訟與利害關系人訴訟，因為公民不能基于公益或是他人利益受損而提起行政訴訟。1BVerwG, DVBl. 2011, 1021.舉例而言，在德國公務員不得以其同事升職可能會對自己造成更大的競爭壓力為由提起行政訴訟，但是在承認利害關系人訴訟的法國，該公務員則因其屬于升職行為的利害關系人，而有可能具有訴權。

訴權被確認后，法院還需審查原告訴求是否“實體有理由”。依德國《行政訴訟法》第113 條第1 款與第5 款之規定，只有當法院認定涉案行政行為違法且侵害原告權利時，原告的訴求才獲得支持。可見該階段的審查重點也是當事人的主觀公權利是否受到公權力損害。盡管如此，在不同階段對個人權利受到損害的可能性審查標準有所不同。在“受理性”階段，只要當事人能夠證明自己的主觀公權利可能受到來自公權力的侵害，那么通常法院便會判定其訴權成立，此即所謂“可能性理論”（M?glichkeitstheorie）2Schenke/Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22.Aufl. 2016, § 42 Rn. 66.。據此，只有當事人權利明顯不存在或是不可能實現時，其訴權才會被否定。與之相較，“實體有理由”階段的審查標準更為嚴格，即只有當事人權利在事實上確實受到公權力侵害，其訴求才能得到法院支持。就實踐情形而言，在撤銷之訴中，法院習慣于審查涉案行政行為的違法性來判定原告權利是否受到公權力侵害。在課予義務之訴中，違法的拒絕或者不作為通常構成權利侵害。這是因為，拒絕或不作為行政處理的違法性通常以原告的請求為前提。

（二）主觀公權利的判定

公法規范，尤其是行政法規范，數量眾多且較為分散，隱匿于其中的主觀公權利時常令人覺得晦澀難辨。這與私法規范與公法規范在內容構造上的差異有關。私法規范旨在調和個人之間的“私益”，從中通常能夠清晰地讀取出個人權利。例如，德國《民法典》第345 條明確規定，基于買賣合同，賣方與買方分別享有價金給付請求權與標的物交付請求權。公法規范則不然，除去基本權規范這一例外情形之外，其主要以行政機關的權限與義務為主要內容，以保護“公益”為重點，較少直接規定個人權利。

耶利內克將主觀公權利判定中最為疑難的問題歸結為：如何區分主觀公權利與反射利益（Reflexrecht）。他認為，主觀公權利只能是“法律以明確的或以可推知的方式承認的個人利益”。若法規范并無擴大個人權利之意圖，但其又要求國家機關為特定作為或不作為，且這種作為或不作為的結果可能會利于特定人，此種利益屬于“客觀法的反射作用”。3[德] 格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社，2012 年，第64 頁。只有主觀公權利才能得到法律救濟，而反射利益則不可以，因此二者的區分具有重要意義——“關于公法權利這一領域的全部司法審判在根本上都取決于對這一問題的正確解答。”4[德] 格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社，2012 年，第45 頁。

經過長期摸索，保護規范理論成為目前司法實踐中主觀公權利的判定標準。該理論源自奧特馬爾·布勒（Ottmar Bühler）提出的“公權三要件”學說，即強制性規范、保護規范與法律權能。1Ottmar Bühler, Die subjektiven ?ffentlichen Rechte, 1914, S. 22 ff.二戰后，伴隨著另外兩個要件的松動，主觀公權利的判定聚焦于保護規范要件是否滿足之上，即判定某法規范是否屬于保護規范，關鍵在于其是否具有私益指向性——保護私益，或至少在保護公益的同時也具有保護私益的目的。2Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 1985, S. 165 f.圍繞這一問題形成的推導法規范主觀權利內容的經典方法與規則之集合，統稱為保護規范理論（Schutznormtheorie）。

保護規范理論之所以被廣泛接受，很重要的原因在于，它與主觀公權利的實證化品格相結合，促成實體法與訴訟法的相互連接。公權理論主張“權利法定主義”，其認為主觀公權利實質上是“個人在法律中的基本位置，以及對于這些法律地位的實證法把握”，3[德] 格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社，2012 年，第118 頁。因此應當以純邏輯演繹的方式構建主觀公權利的相關法機制，將其與自然法中的正義觀割裂,從而賦予主觀公權利一種更加實在而直觀的理解——請求將法規范中所保護私益付諸實施的能力。簡言之，主觀公權利的存在，只需以客觀法為前提，此即保護規范理論的“規范性”（Normativit?t）價值。它使得“行政訴權的判定回歸至行政實體法，回歸至實體法上主觀公權利的有無”。4趙宏：《主觀公權利、行政訴權與保護規范理論——基于實體法的思考》，《行政法學研究》2020 年第2 期。例如，漢堡高級行政法院在1950 年1 月9 日的判決中采用此標準，在判定中從建設規劃法中的相關規定是否能推導出主觀公權利時，法院作如下論證：“上述建設規劃法中的規定旨在保護公益，僅僅是間接涉及相鄰權人的利益，因而這只涉及一種客觀法上的反射，而非個人的主觀公權利。”5OVG Hamburg, DVBl 1950, 280 ff.可見，根據保護規范理論，若法規范具有私益指向性（屬于保護規范），從中可推導出主觀公權利。反之，主觀公權利不存在，個人因法規范執行而獲得利益僅屬于反射利益，不受法律保護。

三、主觀公權利的危機與轉向

現代主觀公權利理論在個案適用中呈現出高度不確定性，由此引發的司法決疑使其飽受詬病。在諸多質疑聲中，對于傳統概念以及判定方法的局部調試與整體性的重塑為主觀公權利理論提供了新的發展方向。

（一）主觀公權利的危機

主觀公權利理論在適用過程中始終面臨著不確定性危機。首先，主觀公權利概念自身的內涵便具有不確定性。這是因為“沒有任何一個概念如主觀公權利一樣代表著代際深度和社會政治進程”，6Reinhart Koselleck, Begriffsgeschichtliche Probleme der Verfassungsgeschichtsschreibung, Der Staat, Beiheft, No. 6(1983). S. 7 ff; 轉引自趙宏：《保護規范理論的歷史嬗變與司法適用》，《法學家》2019 年第2 期。它“并非絕對確定的，而是根據不同的有效法和主流觀點來塑造的具有可塑性的概念”，“是處于持續發展過程中的法律創設。”1Wilhelm Bauer, Urteilsanmerkung, Staats- und Kommunal Verwaltung, 1947, S. 393 ff; 轉引自趙宏：《保護規范理論的歷史嬗變與司法適用》，《法學家》2019 年第2 期。再者，作為主觀公權利的主要判定方法，保護規范理論的適用也具有不確定性，其成因有二：第一，保護規范理論的適用立基于“利益”概念之上，而“利益”本身就是一個十分空洞的概念。公益與私益之分殊尤為模糊，它們時常“非常接近”或“相互交織”。第二，保護規范理論相關的解釋方法與規則并不明確。在理論適用過程中所逐漸形成的一系列具體解釋規則也并不固定，甚至存在互相矛盾的情形。2[德] 哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規范論》，王世杰譯，《財經法學》2019 年第1 期。

不確定性困境所引發的不利后果體現于個案中主觀公權利判定的混亂與困惑。對此，從典型代表“漁夫案”中可窺見一二。基本案情如下：原告是阿爾滕瓦爾德地區的一名漁夫，自1965 年起在北海某區域捕魚，收獲頗豐。好景不長，根據《防止船舶與飛機傾倒廢物造成海洋污染法》（EinbrG，簡稱《防止海洋污染法》）第2 條第2 款之規定，行政機關向私人頒布在該海洋區域排放稀酸的許可。3《防止海洋污染法》（BGBl III 2129-10）第2 條第2 款：“只有滿足以下兩種情形，才能頒發排放許可：（1）在陸地上排放或傾倒某物質，會損害公眾利益，或者要付出不合理的高昂成本；（2）物質的排放或傾倒不會給海水特性造成消極性變化，包括威脅人類健康，損害海洋動物與植物的生態環境，阻礙海洋的休閑放松功能或是其他合法利用等等，并且上述消極性變化無法通過特定條件或設施加以預防或消除。”原告認為本案中的稀酸排放許可的頒發是違法的。自1976 年稀酸排放許可頒發以來，涉案區域的捕魚行為就變得收效甚微，這個行業受到嚴重影響。因此要求法院撤銷涉案許可。4OVG Hamburg, JZ 1981, 701 ff. (702 f.).

由上文可知，該案爭議焦點為：原告是否有權主張自己的主觀公權利受到稀酸排放許可的侵害。對此，不同審級的法院所選擇的解釋規則與最終判決結果存在著顯著不同。具體情形如下表所示：

一審法院以保護規范理論作為判定原告資格是否成立的主要依據。本案所涉稀酸排放許可的主要法律依據是《防止海洋污染法》第2 條第2 款，因此該規定是否具有保護個人私益之目的（是否屬于“保護規范”）成為論證的關鍵。法院認為，既然該規定明確表示出對捕魚行為（“其他合法利用”）的保護意圖，那么就很難想象，立法者只保護捕魚行為卻不保護實施該行為的人（漁夫）。5VG Hamburg, DVBl.1981, 269 f. (270).據此，一審法院判定原告資格成立。

二審法院的論證以注意要求誡命（Gebot der Rücksichtnahme）為依據而展開。該規則并非源于學理，而是由德國聯邦行政法院的判例發展而來。依其內容，只要某建設項目可能會對鄰人造成不利影響，項目實施人就必須注意到這一點。行政機關在頒發建設許可時應當審查實施人是否履行這一注意義務。如果行政機關未履行該審查義務，則鄰人可以此為由要求撤銷其頒發的建設許可。1BVerwGE 52, 122 (122 ff.).可見，注意要求誡命是一種區分于保護規范理論的論證模式，它不再拘泥于法規范本身，而是將鄰人與建筑活動之間的事實性影響也作為判定鄰人利益是否應受保護的標準。據此，二審法院認為，行政機關向私人發放稀酸排放許可時，應當注意到相關領域捕魚者（本案原告）的合法利益。本案中行政機關未履行此種注意義務，因此原告有權主張自己主觀公權利受損。2OVG Hamburg, JZ 1981, 701 (703).

作為終審法院，德國聯邦行政法院與一審、二審法院的觀點均不相同。首先，聯邦行政法院指出，注意要求是由建設法領域中判例發展出的解釋規則，不宜將其適用領域擅自擴展至海洋保護。再者，聯邦行政法院對于《防止海洋污染法》第2 條第2 款之實質目的的理解與一審法院也截然相反，其認為，該規定旨在保護公共利益，而并非保護漁夫等人的私益。3BVerwGE 66, 307(307 f.).

綜上可見，“漁夫案”中，在判定原告主觀公權利是否受損時，三個法院分別選擇了不同的解釋規則。即便對于同一規則——保護規范理論的適用也產生了不同見解。而此種情形勢必在很大程度上危害法的明確性與安定性原則，并進而引發司法實踐中的恣意性弊端。這使得當事人無法對判決結果產生穩定預期，主觀公權利概念也因此陷入到“承載力不足”的危機之中。

（二）主觀公權利的轉向

在應對不確定性危機這一問題上，究竟應當對現有理論進行局部調試，還是從根本上予以重塑，不同的回答代表著主觀公權利理論的兩種轉向。而對于每一種轉向，又存在著新的局限與質疑。概言之，主觀公權利理論在不斷的試錯與經驗累積中齟齬前行。

1.主觀公權利的局部調試

對主觀公權利予以局部調試，以消弭其在適用過程中的不確定性弊端，是該理論的重要發展方向之一。如前文所言，《基本法》頒布后，主觀公權利理論的重心轉移至行政訴訟中的第三人權利保護上來。為此，有學者質疑，主觀公權利理論的適用范圍已經被嚴重限縮，此種情形下其是否具有存在必要值得懷疑，它已然過時了。4Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht,1982, S. 313.為了回應這一質疑，該理論的捍衛者則嘗試創造出精細化、類型化的概念，如次生性主觀公權利（das sekund?re subjektive ?ffentliche Recht）5Karsten Schmidt, Kartellverfahrensrecht, 1977, S. 417 ff.、功能意義上的實體性主觀公權利6Martin Rott, Das verwaltungsrechtliche subjektive ?ffentliche Recht, 1976, S. 325 ff.，等等。他們試圖借此重新喚起主觀公權利理論的生命力。

主觀公權利理論的調試還包含保護規范理論相關解釋方法與規則的修正。首先，在解釋單行法規范目的過程中，憲法的地位愈發重要。舊保護規范理論1新舊保護規范理論區別的詳細描述可參見[德] 哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規范論》，王世杰譯，《財經法學》2019 年第1 期。僅僅將基本權視為主觀公權利之組成部分，并未重視其對于規范目的解釋的作用。而新保護規范理論則倡導憲法對于單行法規范目的解釋的輻射效應，即將憲法中關于基本權的價值輻射至所有單行法規范中。此種輻射效應通常通過概括條款或價值開放性概念（wertungsoffene Begriffe），藉由對基本權的解釋而實現。2Vo?kuhle/Kaiser, Grundwissen-?ffentliches Recht: Funktionen der Grundrechte, JuS 2011, 411.其次，保護規范理論中的具體解釋規則也在不斷進行調適。比如，德國學者阿列克西便認為，聯邦行政法院發展出的“注意要求”解釋規則并不是對保護規范理論的否認，而是拓寬了該理論的范圍。它在“保護規范”與“非保護規范”的二分法之外創設出第三種可能性——“潛在性保護規范”（potentiell drittschützend），此即“三元制保護規范模型”（trialistisches Schutznormmodell）。3Robert Alexy, Das Gebot der Rücksichtnahme im baurechtlichen Nachbarschutz, D?V 1984, 953, 962.具言之，德國《建設法典》第34 條第1 款乍看上去以保護公益為目的，并不保護第三人的利益。但是，若將該規定中的“與周圍環境特性相符”解釋為，建設項目實施者負有注意到該項目是否會對鄰人造成嚴重不利影響的義務，那么其便又具有了保護第三人利益之目的。類似情形下的法規范在建設公法領域大量存在，將其解讀為“潛在性保護規范”，而非簡單粗暴地將其歸于“非保護規范”范疇，也順應了重視個人權利保護的現代精神。

某種程度上，對主觀公權利理論的調試緩和了其面臨的不確定性危機。比如，基本權的輻射效應成為規范目的解釋的重要工具與依據，“注意要求”成為保護規范理論的補充性解釋規則。但是，這些嘗試并非沒有局限性，其主要體現為并未對主觀公權利概念予以整體性省思。關于主觀公權利的概念、本質、解釋規則等等仍缺乏共識，學術對話缺乏統一的基礎。因此，調試后的新觀念不僅未能避免互相矛盾的思考模式與論證框架，反而加劇了新舊主觀公權利觀念之間的矛盾。法的安定性與明確性目標仍然無法有效實現。

2.主觀公權利的整體重塑

對主觀公權利理論的相關調試無法完全消除其所面臨的不確定性危機。學界開始尋求主觀公權利理論的整體性重塑，認為其應當徹底擺脫陳舊鄙陋的保護規范理論的依賴，而嘗試以其他方法來證立主觀公權利。4Wilhelm Henke, System und Institute des ?ffentlichen Rechts der Wirtschaft, DVBl, 1983, 982 ,982ff.其中，最具有代表性的替代方案為德國學者哈特穆特·鮑爾（Hartmut Bauer）所倡導的法律關系理論。他認為，將主觀公權利簡單地視為請求權，會使得其單一性遮蔽了概念的多樣性，從而無法把握主觀公權利的多重面向。5[德] 哈特穆特·鮑爾：《國家的主觀公權利——針對主觀公權利的探討》，趙宏譯，《財經法學》2018 年第1 期。主觀公權利的學理基礎與行政機關和個人之間的具體關系密切相關，而這些關系由法律調整與形成。因此，應當將主觀公權利置于國家與個人之間具體法律關系的框架下予以觀察。

與保護規范理論相比，鮑爾認為基于法律關系理論的觀察至少具有以下三方面優勢：第一，將主觀公權利納入到具體的法律關系之中會導致對具體法律關系的總體觀察，從而避免孤立或割裂地觀察法規范。其二，具體法律關系的整體觀察提供了重點考慮憲法尤其是基本權利的可能性。其三，在某些情形下，主觀公權利的查明需要依賴具體的行政法律關系將各調整領域的具體事實結構不斷納入。1[德] 哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規范論》，王世杰譯，《財經法學》2019 年第1 期。以建設法范疇內的相鄰人保護為例，適用保護規范理論通常會導致對建筑者與建筑相鄰人的保護失衡。通常認為，《基本法》第14 條第1 款保障了建筑者依法在其土地上建造房屋的財產權利，因而無需再從一般法中尋找建筑者的主觀公權利基礎。與此相反，只有當達到“重大且難以忍受的侵害”程度時，相鄰人才能在憲法中獲得防御請求權基礎，而這在實踐中存在的余地很小。2[德] 哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規范論》，王世杰譯，《財經法學》2019 年第1 期。反之，以法律關系為線索則會發現，建筑者利用土地所獲得的收益經常會給相鄰人造成負擔，因此二者之間存在憲法上的基本權沖突關系。而規劃法與建設法等一般法規范則進一步將處于此種沖突關系下建筑者與相鄰人的權利義務范圍予以具體形塑。建筑者與相鄰人的主觀公權利只要藉由憲法與行政法規定查明即可，而無需再借助具有高度不確定性的保護規范理論。

當然，法律關系理論為主觀公權利的轉向提供了可能性，但它尚未能完全取代保護規范理論的主流學說地位。這是因為，兩種理論的差異并非無法彌合。保護規范理論也主張，規范的保護目的“并非僅從個別規范，而是只有從附近的規范結構及其制度性的框架條件中才可以查明”。3[德] 哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規范論》，王世杰譯，《財經法學》2019 年第1 期。不僅如此，法律關系理論也并未有效彌合為其所詬病的保護規范理論不確定性問題。事實上，就連法律關系理論的支持者都發出“避免太過高估法律關系理論”的預警。4Martin Schulte, Informales Verwaltungshandeln als Mittel staatlicher Umwelt- und Gesundheitspflege, DVBl 1988, S. 514.該理論只是形塑出一種抽象的“教義學上的基本概念”，而并未包含具體的適用規則。

四、結 語

為了解決素有哥德巴赫猜想難題之稱的行政訴訟原告資格判定難題，我國行政審判引入了德國法上的主觀公權利理論。但是，這一“舶來品”所提供的思考框架與判定步驟如何能夠更好地適用于本土實踐，還需要回溯至原產地，對該理論的“本來面目”予以考察。需要厘清的內容主要有二：

首先，主觀公權利不僅是“要求發動公權力的請求權”，更加代表著一種公法權利觀。由其歷史源流觀之，主觀公權利并非僅為行政法層面的解釋性技術工具，而毋寧是“借由教義化的解釋框架，來對公民法地位進行實證化把握方式”，以避免了個人自由邊界的恣意擴張與權利保護需要的過度膨脹。1趙宏：《主觀公權利的歷史嬗變與當代價值》，《中外法學》2019 年第3 期。我國司法審判在引入主觀公權利概念解決原告資格問題時，也應注意到此種公法權利觀對于實體法與訴訟法的統攝效應，即主觀公權利首先表現為個人在公法上的實體請求，實體請求權投射于訴訟程序中又表現為訴權，對訴權的判定又需回溯至實體法規范。2趙宏：《主觀公權利的歷史嬗變與當代價值》，《中外法學》2019 年第3 期。如此方可避免對主觀公權利的運用流于表面。

再者，主觀公權利兼具不確定性與開放性。主觀公權利反映著個人在國家生活中的根本地位，因而其內容并非絕對確定的，而是會受到不同歷史背景下實定法與觀念的重塑。此種不確定性溢出到保護規范理論之上，便共同構成了主觀公權利的不確定性危機。但是，也正是此種不確定性造就了保護規范理論的彈性與可變性，從而使得主觀公權利被成功塑造為“開放的、不受時間限制”的法律創設。3趙宏：《保護規范理論的歷史嬗變與司法適用》，《法學家》2019 年第2 期。因此，主觀公權利的轉向背后也游蕩著不確定性與開放性這對矛盾關系的影子。“局部調試”與“整體重塑”兩種轉向均在某種程度上緩解了主觀公權利理論的不確定性危機，但又無法徹底消解這一問題。新的理論尚不能完全取代傳統理論，但又確切地彰顯出傳統理論在時代更迭下不斷發展升級之必要。