建立健全我國對質權制度的思考

張晴

促進庭審實質化是我國以審判為中心的訴訟制度改革的首要任務。庭審實質化是指法官在法庭上聽取控辯雙方舉證、質證和辯論后，當庭作出裁判結論的法庭審理方式。在庭審過程中，對質權作為一項重要的訴訟權利，賦予了被告人在法庭上與證人面對面對質詢問的機會，為被告人有效參與庭審提供了強有力的保障。然而，現階段我國僅僅將對質詢問作為一種查明案件事實的方法，而不是一項被告人應當享有的基本權利。在司法實踐中，以查明事實為核心的對質詢問制度并未取得預期效果，庭審虛無化的問題仍舊突出。因此，中國未來的司法改革應當著眼于對質詢問的“權利屬性”，賦予被告人對質權，以促進庭審由虛無化向實質化的轉變。只有構建起對質權制度，才能使得被告人有與公權力機關“對簿公堂”的機會，使得庭審不再是可有可無的“鎮壓儀式”。

在現有對質權的研究中，一部分學者著眼于對質權基礎理論的研究。例如，有的學者研究了對質權的含義、淵源、構成要素以及其內在價值［1］，有的學者將對質權與直接、言詞原則以及傳聞規則進行比較以探討其實質內涵［2］，有的學者從權利保障的角度論證對質權與證人出庭制度的關系［3］，以及對質權與庭審實質化的關系［4］，亦有學者關注比較法視野下的對質權立法路徑［5］，對于對質權在英美法系國家或者大陸法系國家的發展進行了介紹，還有學者關注到了歐洲人權法院對質權的實踐發展［6］。以上研究為我國構建對質權制度具有積極的意義。這些研究多集中與對質權的基礎理論研究，鮮有文章提及如何設計我國的對質權制度才能使得該權利落到實處。另外，在比較法研究中，也沒有文章能夠指出歐洲人權法院所創設的對質權審查模式與美國對質權審查模式的實質區別。因此，本文將以我國現有對質制度的內容及現實問題為研究基礎，結合域外對質權制度的發展，厘清歐美對質權審查模式的區別，以期待能夠為我國對質權制度的構建提供新的思路。

一、我國對質制度的內容及其特點

對質權又稱作對質詢問的權利，該權利的概念源于西方。美國憲法增修條文第6 條規定：“所有刑事被告人有與證人對質詢問的權利。”其中“對質”是被告人與證人同時在場面對面相互質問。“詢問”也稱作“詰問”是指主詢問者對證人詢問完畢后，其他主體再對證人進行詢問，以此來澄清事實［7］。與此相比，我國語境下的對質制度與西方有所區別。一方面，我國現階段的立法并未明確賦予被告人相應的對質權，對質詢問僅僅是法庭查明案件事實的方法。另一方面，我國刑事訴訟法中證人的范圍比較狹窄，不包括被害人、共同被告人等。因此，我國語境下的對質制度是指在法庭審判過程中，經主審法官批準后控、辯雙方可以與相關證人、被害人、共同犯罪的被告人對質，以此來發現真相、辨別真偽的法庭調查方法。具體而言，我國的對質制度有以下特點。

第一，對質活動的啟動主體是法官。在西方對質權是被告人在刑事訴訟過程中的一項基本權利，對質活動也是依被告人申請而啟動。然而，在我國啟動對質活動的必要條件之一是法官認為確有必要。如《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑事訴訟法》”）第192 條規定，在法官認為有必要時，可以要求證人出庭作證。以及最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（2021）（以下簡稱“最高法2021《解釋》”）第269 條指出在法官認為有必要時，可以啟動對質活動。據此可以看出，是否啟動對質活動以及是否要求證人出庭都取決于法官。在司法實踐中，法官因為擔心證人在緊張情況下提供的證詞不穩定，會使訴訟過程中的不可控因素增加，常常對于證人出庭對質抱有十分消極的態度。這種態度在很大程度上阻礙了我國對質制度的實施［8］。另外，隨著我國刑事案件數量激增，各地方法院早已出現了“案多人少”的狀況。若是法院堅持讓所有證人都出庭作證，會使得司法資源更加緊缺。所以，在事實清楚、證據充分的案件中，法官為節約司法成本，一般不會要求證人出庭對質。

第二，對質活動的適用主體有限，以及“兩高”司法解釋關于對質主體的規定存在一定沖突。具體而言，最高法2021《解釋》第269 條規定對質活動的適用主體為同案被告人。然而，《人民檢察院刑事訴訟規則》（2019）（以下簡稱“最高檢《規則》”）第402 條第4 款規定對質活動的適用主體為被告人、證人以及被害人。此后，最高人民法院為了順應刑事司法體制的改革的要求，頒布了《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程》（試行）（以下簡稱“《規程》”）。該《規程》擴大了對質制度適用主體的范圍，一定程度上解決了“兩高”規定的矛盾，但是，許多地方法院依舊延用最高法2021《解釋》的原有規定，將對質活動的范圍限縮在同案被告人之間［9］。而域外對質權的適用主體不僅包括狹義的證人，還包括廣義上的證人。例如，“證人”一詞在《歐洲保障人權和基本自由公約》（以下簡稱“《公約》”）體系下有著相對獨立的含義。相關主體只要的陳述對定罪有實質性作用，就會受到《公約》規制。共同被告人、專家證人、受害人甚至警察都可以成為《公約》意義上的“證人”。

第三，我國的對質活動主要發生在庭審過程中。在司法實踐中，審前對質可能會造成一系列的負面影響。例如，同案被告人在審前進行對質，可能會導致串供。又如證人受到強勢的被告人的影響，可能會任意地改變證詞。由此可以看出，在審判前啟動對質活動的難度很大，操作不當會給后續的訴訟程序造成不利影響［10］，所以，在我國審判前（偵查階段）一般不允許啟動對質活動。但是，域外對質權制度一般都包括審判前的對質。從歐洲人權法院的相關判例來看，被告人的對質權可以在刑事訴訟的任意階段來實現，既包括審判階段，也包括偵查階段。歐洲人權法院更關注被告人是否享有與證人對質的實質性機會，而不是將對質權僅僅限制在法庭審判過程中。

第四，我國的對質詢問是查明案件事實的證據調查方法。隨著法治的進步，世界各國逐漸都確立起了對質權。例如，美國憲法增修條文第6 條、《公民權利和政治權利的國際公約》第14 條第3 款和《公約》第6 條第3 款（d）項都規定了被告人享有在法庭上與證人對質的權利。這是因為對質權是公平審判權概念的基礎，對刑事審判具有根本性的價值［11］。對質權的價值主要表現在以下兩個方面，一方面，從證據學功能來看，面對面對質詢問是發現實體真實的有效手段，對防止錯誤定罪具有重大的意義。另一方面，從權利保障上看，對質權代表了一種重要的價值，即國家對被告人主體地位的尊重。然而，我國現行的《刑事訴訟法》并沒有明確規定對質權，僅明確了對質詢問的工具價值。。

二、域外庭審對質權制度考察

從對質權的域外發展上看，不論是歐洲還是美國都將對質權作為被告人的一項基本權利。不可否認，隨著正當程序理念深入人心，構建起有效的對質權制度是大勢所趨。在此背景之下，歐美對質權的制度設計是值得我們借鑒與參考的。因此，筆者將對歐洲人權法院與美國聯邦最高法院有關對質權的司法判例進行梳理，并對二者對質權的審查模式進行比較，以期待能夠為我國對質權制度的構建提供新的思路。

（一）歐洲人權法院對質權的審查模式

《歐洲保障人權和基本自由公約》第6 條第3 款（d）項規定：“詢問不利于他的證人，并在與不利他的證人相同的條件下，使有利他自己的證人出庭受訊。”由此可以看出，《公約》中的對質權有兩層含義：一是刑事被告人有與不利證人對質的權利；二是刑事被告人有申請有利證人出庭作證的權利。在司法實踐中，歐洲人權法院在Doorson v.the Netherlands 案中創設了“唯一或決定性規則”，以此作為第一層面對質權的底線保障。但是在Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 一案中，歐洲人權法院打破了這一剛性規則，提出了三階段的審查模式，以整體公平的標準為兜底條款。在Schatschaschwili v.Germany 中，歐洲人權法院進一步強調了整體公平的重要性，使審查模式變得更加彈性。

在Doorson v.the Netherlands 案中①，歐洲人權法院提出了“唯一或決定性規則”，以此作為對質權的底線保障，即“對任何人的定罪都不能基于具有唯一或決定性作用的、且未經被告人在刑事訴訟程序的任何階段對質的傳聞證據而做出。”

在Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 案中②，歐洲人權法院提出了三階段的審查模式來評估國內法院的行為：

第一階段，國內法院是否審查了證人不出庭的理由？歐洲人權法院認為，國內法院應當把審查證人缺席的理由放在第一位，而不應該先考慮該證據是“唯一的還是決定性的”。另外，歐洲人權法院要求各個締約國的法院必須采取積極措施來保障被告人的對質權。一方面，當證人失蹤時，國內法院必須為確保證人出庭做出合理的努力。另一方面，當證人拒絕出席庭審時，國內法院必須審查證人缺席的理由是否充分。

第二階段，確定對質權應被保護的范圍。一般來說，只有在證人證言是“唯一的或決定性的”或對被告人定罪具有“重要意義的”情況下，才可能出現違反《公約》第6 條的情況。首先，具有“重要意義”的證據是指可能會給被告人造成不利影響的證據。其次，“唯一”的證據應被理解為定罪的獨有證據。最后，“決定性”的證據應被狹義地理解為對案件結果起關鍵性作用的證據。同時，歐洲人權法院指出，如果一個未經對質的證言筆錄和其他證據能夠相互印證，那么該證據是否具有“決定性作用”將取決于其他證據的強度。

第三階段，刑事訴訟過程中的“平衡因素”（counterbalancing factor）是否能夠彌補被害人因無法對質而受到的損害？整個刑事訴訟的過程是否符合整體公平的標準？“平衡因素”是指國內法院為彌補被告人損失而作出的補償措施。歐洲人權法院在司法實踐中指出了一系列與“平衡因素”相關的做法。例如，在調查階段，是否存在偵查人員對缺席證人進行詢問的視頻記錄、被告人或辯護律師是否在審前聽證時有與證人對質的機會；在審判階段，國內法院是否謹慎對待未經對質的證據、主審法官是否將相關證據無法對質的情況告知了陪審團、審判中是否有其他證據支持未經對質的證言筆錄。

此后，在Schatschaschwili v.Germany 案中③，歐洲人權法院根據Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom 案提出的三階段審查模式，進一步放寬了相應的標準。在第一階段，即使證人不出庭沒有充分的理由，也不能直接認定審判缺乏公正性。在第二階段，即使相關傳聞證據的重要程度沒有達到“唯一或決定性“的標準，也有必要對訴訟程序的整體公平進行審查。也就是說，第三階段成為了最重要的評估環節，歐洲人權法院將整體公平運用到了極致，使審查模式變得更加彈性。

（二）美國聯邦最高法院對質權的審查模式

美國憲法增修條文第6 條規定：所有刑事被告人有與證人對質詢問的權利。在司法實踐中，在Ohio v.Robert 案中，美國聯邦最高法院在判斷采納傳聞證據是否違反對質權條款的問題時，混淆了對質權條款與傳聞排除規則。在Crawford v.Washington 案中，聯邦最高法院重新闡述了對質權的實質內涵，并且試圖將對質權條款與傳聞排除規則分開。故而，提出了“證言性陳述”和“非證言性陳述”的概念。

1980 年，Ohio v.Robert 案④，美國聯邦最高法院在判斷采納傳聞證據是否違反對質權條款的問題時，將其全部的注意力都放在該傳聞證據是否具有可信性上，并且建立了雙階理論來判斷傳聞證據是否具有可信性：第一，控訴方必須證明陳述者確有理由不能出庭作證；第二，相關的陳述可以被法庭采納的前提是具有“明顯可靠性”。“可靠性”可以從兩個途徑推斷出來：第一，該陳述屬于根深蒂固的傳聞例外；第二，該陳述的可靠性有特別的保證。此后的幾十年中，可信性成為了絕大多數傳聞證據取得證據能力的唯一要求。在此雙階理論下，傳聞排除規則的例外與對質權規則的例外是相同的，故而，傳聞排除規則與對質權的目的也是殊途同歸的，即發現實體真實［12］。

在Crawford v.Washington 案中⑤，美國聯邦最高法院重新闡述了對質權的實質內涵，并指出對質權所追求的，并不是一個本身就具有可信性的證據，而是通過對質詢問使得該證據具有可信性的過程。故而，對質權的落腳點在程序，而傳聞排除規則的落腳點則是在證據自身的可信性上。自該案后，聯邦最高法院在對質權的問題上拋棄了雙階理論，提出了“證言性陳述”和“非證言性陳述”的概念。“證言性的陳述”受到憲法上對質權條款的約束，但是有兩個例外要件：第一，證人有不能作證的情形；第二，被告人先前有與證人對質詢問的機會。“非證言性陳述”則不受對質權條款的約束，各州法院可以繼續按照在Ohio v.Robert 案中所建立的雙階理論來判斷是否采納該證據。但是，在此案中聯邦最高法院并未給出一個明確的標準來區分“證言性陳述”與“非證言性陳述”。

（三）歐美對質權審查模式的評述

從審查模式的路徑選擇上看，歐洲人權法院設置了一個獨立的審查模式來評估被告人的對質權是否受到了侵害。美國則是采取憲法條款加傳聞排除規則的審查模式。通過對比，筆者認為歐洲人權法院所提出的審查模式更具有普適性。

1.歐洲的審查模式以“限制與補償”為核心思想

這種以“限制與補償”為核心的審查模式與依靠傳聞排除規則的美國審查模式有著顯著的區別。具體而言，在美國的對質權審查模式下，相關證據如果符合傳聞排除規則的例外條件時，法院可以直接肯定該傳聞證據的證據能力，無需要考慮被告人因無法對質而受到的損害。然而，在歐洲人權法院的對質權審查模式下，國內法院即使有正當理由采納傳聞證據，在整個訴訟過程中仍舊負有盡力彌補被告人損失的義務。相比之下，歐洲人權法院所提出的審查模式更加注重保障被告人的權益。

此外，這種以“限制與補償”為特色的制度設計還有以下兩個優點。第一，這樣的制度設計可以督促國內法院合理地行使自由裁量權。一方面，該審查模式要求補償措施的程度要與不利證言的重要程度相匹配。因此，法院必須對證據的重要程度進行評估，從而正確認識到被告人因未經對質而遭受損害的程度。另一方面，該審查模式要求法院采取與損害相匹配的補償措施。所以，法院在限制被告人的對質權時，通常會選擇侵害最小的手段。第二，這種審查模式提倡一種以“程序補償程序”的理念，即當程序公正受到損害時，法院應當采取其他的程序性補救措施來恢復程序的公正性。也就是說，國內法院可以為了發現實體真實在一定程度上限制被告人的對質權，但是必須要采取其他程序性補救措施來恢復訴訟過程的整體公平。

2.歐洲的審查模式一定程度上解決了對質權與傳聞排除規則的矛盾

在美國司法的實踐過程中，對質權的保護與傳聞證據的采納之間存在一定程度的沖突。雖然自Crawford v.Washington 案后，美國聯邦最高法院試圖將兩者分開，在一定范圍內肯定對質權的優先地位。但是，聯邦最高法院始終沒有提出一個能夠將二者明確區分的標準，導致對質權條款無法擺脫其與傳聞排除規則復雜的關系［13］。歐洲人權法院的審查模式為解決二者的矛盾開辟了一個新的途徑，即通過發展獨立的對質權審查模式來決定傳聞證據的最終取舍，以此兼顧保障人權與發現真相。與此同時，這種審查模式也為大陸法系國家引入對質權提供了借鑒與參考，即設立單獨的對質權審查模式，而無需按照美國模式將傳聞排除規則與對質權一起融入職權主義的訴訟構造中。

3.歐洲人權法院這種審查模式朝著更加彈性的方向發展，顯現出的制度缺陷也是不容忽視的。

歐洲人權法院對質權的發展分為三個階段，第一階段，《公約》明確規定被告人享有對質權。第二階段，在司法實踐中，歐洲人權法院創設了“唯一或決定性規則”，以此作為對質權的底線保障。第三階段，歐洲人權法院徹底打破了剛性條款，強調訴訟過程的整體公平，利用“平衡因素”恢復程序公正。這種發展趨勢主要源于以下幾個原因：第一，審查模式偏向于關注多元主體的利益，不僅要考慮被告人的權利，還要考慮證人和被害人的權利；第二，隨著“人權東擴”政策，歐洲人權法院所受理的案件數量激增，使其不得不留給法官較大的自由裁量權來靈活應對各類問題；第三，間接受到了英國法傳聞排除規則的影響，歐洲人權法院逐漸放棄了“唯一或決定性規則”［14］。

基于以上的原因，歐洲人權法院向現實情況做出了妥協，放棄了對質權的底線保障。與此同時，亦有許多歐洲學者對此提出了嚴厲的批評，Laura Hoyano 教授認為歐洲人權法院放棄了“唯一或決定性規則”并提出“平衡因素”的做法，是對公平審判權的深刻誤解［15］。筆者認為，這種彈性的審查模式主要有兩方面的弊端。其一，削弱了人權保障。正如Pinto de Albuquerque 法官在其反對意見中所說，這種審查模式本質上是主觀的，具有極大的可塑性。如果沒有確定的標準來判斷訴訟過程是否滿足整體公平的標準，這個問題就需要法官自由心證。但是，對于最基本的程序性權利的保護不應通過司法直覺來實現⑥。其二，破壞了法治的穩定。審查模式的模糊性與法律的可預測性是沖突的，整體公平的審查模式可以凌駕于《公約》第6 條的字面意義之上，不僅可以擴大，而且還可以限制《公約》第6 條中公平審判的范圍［16］。

三、我國對質制度存在的問題及其原因

我國《刑事訴訟法》第61 條對于對質制度做出了原則性的規定，即證人證言必須在法庭上經過各方質證并查證屬實后，才能作為定罪量刑的根據。在相關司法解釋中，也存在對質制度的相關規定，比如最高檢《規則》第402 條第4 款規定了公訴人可以建議法庭啟動對質活動。以及最高法2021《解釋》第269 條規定在審理過程中，法庭認為有必要的，也可以啟動對質活動。此外，為了推進以審判為中心的訴訟制度改革，最高人民法院頒布了《規程》，該《規程》進一步明確了對質制度的適用范圍、發問的條件與程序以及對于對質證據的調查方法，但是對質制度在實施的過程中并沒有取得預期的效果，主要表現為以下幾個問題。

（一）相關立法未明確賦予被告人相應的對質權

隨著正當程序的思想深入人心，在域外對質權早已成為了被告人的一項基本訴權，正如美國聯邦最高法院在Coy v.Ioaw 案中⑦所說“任何人在面對刑事追訴時，要求與控訴者面對面對質，是人類最本能的反應。”然而，我國現行的《刑事訴訟法》并沒有明確規定對質權，僅僅規定了被告人享有質證權。2017 年最高人民法頒布的《規程》進一步指出司法機關應當維護被告人的質證權。筆者認為這里所說的質證權應當既包括被告人享有對證言筆錄進行質證的權利，也包括被告人享有面對面與證人對質的權利。但是，這些條款僅僅是一種宣誓性的規定，相關立法沒有規定救濟措施來保障對質權的實施。這就意味著我國對質活動依舊是法庭用來調查事實真相的手段。對質活動的作用也僅僅是辨別真偽、查明真相。在司法實踐中，我國這種僅強調對質詢問工具價值，而忽略其獨立價值的對質制度，也沒有發揮出辨別真偽、發現真實的預期作用。

（二）庭前證言筆錄的濫用

我國刑事審判中存在著一種以“案卷筆錄為中心”的裁判模式，法院對于偵查機關與檢察機關所制作的案卷筆錄有高度的信賴感。在具體實踐中，法院對于公訴方當庭宣讀證言筆錄幾乎毫無限制，甚至在證人當庭作證的證言與證言筆錄存在矛盾時優先選擇后者［17］。據此，最高法2021《解釋》對該問題作出了一些回應。例如，最高法2021《解釋》第91 條第2款肯定了證人當庭證言筆錄優先于庭前證言筆錄，但是該司法解釋為采納當庭證人證言設置了兩個前提：一是要求證人做出合理解釋，這使得證人需要為其翻供的合理性承擔相應證明責任；二是當庭證言需要與其他證據相印證，這是對當庭證言真實性的驗證要求［18］。與此同時，該司法解釋第91 條第3 款規定當證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對證人證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。也就是說，法院拒絕采納證言筆錄，不是因為證人無法出庭導致被告人沒有機會行使自己對質權，而是因為證言筆錄真實性無法得到確認。如果相應證據的真實性可以得到確認，那么未出庭證人的證言筆錄依舊可以被法庭采納。可見，相關司法解釋是否能夠有效改善證言筆錄濫用的現狀還有待近一步商榷。

（三）相關主體在對質活動中的參與度不足

首先，我國司法傳統中，被告人及其辯護律師處于弱勢地位。通常情況下，辯方為了博得法官的好感與同情，他們不敢理直氣壯的進行法庭辯論，也不敢沖撞法官。其次，辯方在質證活動中所提出的答辯意見普遍比較籠統。由于我國證據開示制度不完善，辯方在開庭前掌握的證據較少，導致辯方難以在庭審中對于控方進行有效的對質。最后，為了辦案的效率，控方在實踐中也常常怠于申請證人出庭對質。如果相關證人不出庭，那么控方在法庭審理過程中，則可以有選擇的宣讀證言筆錄。采取這種“摘要式宣讀”的法庭調查方式，有利于控方避免辯方的有效質疑，使得證言筆錄可以輕而易舉地通過法庭調查，并且轉換為定案依據。綜上，控辯雙方在對質活動中難以發揮積極作用，這使得對質詢問成為法官自導自演的“獨角戲”。

四、我國對質權制度建設的路徑

歐美對質權的審查模式對我國構建對質權制度具有一定的借鑒意義。一方面，隨著正當程序的理念深入人心，歐洲人權法院和美國聯邦最高法院都肯定了對質權的獨立價值，我國也沒有理由拒絕引入這項權利。另一方面，發現實體真實和保障對質權常常會發生沖突，但沖突的解決方法并非只有非此即比的取舍，歐洲人權法院的審查模式為我們提供了新的思路，即在盡力修復程序公正的前提下，追求實體的公正。因此，在未來構建對質權制度的過程中，我國應當注意以下幾個問題。

（一）我國應當賦予被告人相應的對質權

隨著司法的進步，對質權得到了法治國家的普遍認可，因為對質權是被告人的一項基本權利，是公平審判的基礎和正當程序的最低要求。與此同時，對質詢問還是查明案件事實的有效方法，所以，無論是從程序正當性還是司法有效性的角度來看，對質權對刑事訴訟都有根本性價值。然而，現階段我國僅僅將對質詢問作為一種查明案件事實的方法，而不是被告人的基本權利。因此，在未來的司法改革中，我國應當確立起對質權制度，關注對質詢問的“權利屬性”，以此實現保障人權與發現真實的雙重目標。

（二）厘清對質權、傳聞排除規則與直接和言詞原則的概念

直接和言詞原則包括兩方面含義，一是直接審理，二是言詞審理。傳聞排除規則是指證人在庭外所做的陳述不得作為定案依據的證據規則。與傳聞排除規則相比，直接和言詞原則更側重對法官的權力進行約束，而傳聞排除規則是防止陪審團對事實進行誤判。雖然二者性質不同，但是卻有著相似的目的，即發現實體真實。然而，對質權是指被告人有與不利證人對質詢問的權利，其核心目的則是保障被告人的程序性權利。對質權所要追求的，是一種程序保障下的真實，而非傳聞排除規則或者直接和言詞原則所追求的實體真實。所以，我國在構建對質權制度的過程中，應當正確理解對質權的內涵，以避免將其與傳聞排除規則或者直接和言詞原則混為一談。

（三）建立起侵犯對質權的程序性制裁機制

在明確了對質權的法律地位后，侵犯被告人對質權的行為應當被歸為《刑事訴訟法》第238 條“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利”的行為。我國可以借鑒歐洲人權法院整體公平的審查模式，來評估一審法院“剝奪和限制”對質權的行為是否需要“撤銷原判，發回重審”。二審法院可以按照以下步驟進行審查：首先，審查一審法院是否為督促證人出庭做出了合理的努力；其次，衡量未經對質的證言筆錄在有罪裁判中所占的分量，從而正確認識被告人因無法對質而受到損害的程度；最后，評估一審法院所采取的補償措施是否能夠彌補被告人因無法對質而受到的損害；此外，為減少司法的任意性，真正地發揮出程序性制裁機制的作用，應當推行心證公開制度。也就是說，二審法官應當按照以上步驟依次審查，并將其說理過程在裁判文書中寫明。

（四）借鑒“唯一或決定性規則”以規制證言筆錄

我國司法實踐中，法院對偵查機關和檢察機關有天然的親和力，對書面證言有高度信賴感。如果不否認證言筆錄的證據能力，僅僅通過設置有賴于法官自由裁量權的程序性制裁機制是不足以改變庭前筆錄濫用的現狀的。與此同時，考慮到我國刑事訴訟的現實條件，引入美國法下錯綜復雜的傳聞排除規則來規制證言筆錄在司法實踐中是不具有可行性的。反而，我國可以參照“唯一或決定性規則”，為證言筆錄進入庭審設置一個“底線性標準”。法院應當衡量證人證言的重要程度以正確認識被告人對質權受損的程度，在證人證言對于定罪起到“唯一或者決定性”作用的案件中，明確否認未經對質的證言筆錄的證據能力。

（五）為了被告人能夠有效行使對質權，我國也應當完善證人出庭的相關配套措施

首先，相關立法應當重塑“證人”的定義。“證人”應作廣義的理解，被害人、鑒定人、共同被告人、偵查人員等都應當接受被告人的對質詢問。其次，在證人不出庭的情況下，法院必須督促證人出庭。一方面，當證人無正當理由拒不出庭時，例如證人失蹤，法院必須做出合理的努力來尋找相關證人。另一方面，當證人確有理由不出庭時，法院必須審查證人缺席的理由是否充分。在法院盡到合理義務后，仍無法找到證人或者證人確有充分理由無法出庭的情況下，法院應當向被告人出具《證人不出庭理由審查書》，向被告人解釋相關證人無法出庭的理由。最后，有學者指出，經過研究證實，辯方申請證人出庭將極大地提升證人出庭率［19］。但是，按照現行證人出庭的制度設計，證人出庭作證受到法官嚴格控制，這會導致被告人及其辯護律師沒有申請證人出庭的積極性。所以，在法院拒絕被告人或其辯護律師申請證人出庭的請求時，應當要求其作出合理的解釋，以此來限制法官在證人出庭問題上的自由裁量權，并提高被告人及其辯護律師申請證人出庭的積極性。具體表現為，在被告人或其辯護律師向法院提出申請證人出庭的請求后，法院如果拒絕證人出庭，需要作出合理的解釋，合理解釋的評估范圍和詳細程度取決于證人證言的相關性和被告人申請理由的充分性。

五、結語

隨著正當程序的理念深入人心，歐洲人權法院和美國聯邦最高法院在不斷地探索、完善對質權的審查模式過程中，肯定了對質權的獨立價值。與此同時，我國以查明案件事實為核心的對質制度并未取得預期效果，庭審流于形式的問題仍舊沒有得到改善。故而，在我國未來的司法改革中，構建起有效的對質權制度無疑是大勢所趨。在此背景之下，歐美對質權的制度設計對我國構建對質權制度具有很好的啟示意義。一方面，歐洲人權法院對質權的審查模式更具借鑒性，其審查模式所體現出的“限制與補償”的理念，對我國具有很好的啟示作用。另一方面，我們也不能忽視美國模式之下對質權條款始終無法擺脫傳聞規則所遺留的隱患，以及歐洲審查模式之下企圖保障多元主體利益而產生法官自由裁量權過大的問題。所以，在未來構建對質權制度的道路上，我國應當肯定對質權的獨立價值，建立起侵犯對質權的救濟途徑。在配套程序上，參照“唯一或決定性規則”以規制證言筆錄、督促法官合理地行使自由裁量權、進一步完善證人出庭的配套措施。

注釋：

①資料來源于歐洲人權法院官網Doorson v.the Netherlands（1996），第20524/92 號判例。

②資料來源于歐洲人權法院官網Al-Khawaja and Tahery v.the United Kingdom（2011），第26766/05 號和第22228/06號判例。

③資料來源于歐洲人權法院官網Schatschaschwili v.Germany（2015），第9154/10 號判例。

④資料來源于美國聯邦最高法院官網Ohio v.Roberts，448 U.S.56（1980）。

⑤資料來源于美國聯邦最高法院官網Crawford v.Washington，541 U.S.36（2004）。

⑥資料來源于歐洲人權法院官網Murtazaliyeva v.Russia（2018），第36658/05 號判例。

⑦資料來源于美國聯邦最高法院官網Coy v.Iowa，487 U.S.1012（1988）。