大數據偵查的權力擴張與理論反思

任東

關鍵字：大數據偵查；權力擴張；權力制約；偵查權

大數據偵查概念的提出，其目的在于打擊新型網絡犯罪①、提高公安信息化警務建設水平。隨著信息技術的迅猛發展，大數據技術的應用已成為當今世界的重要發展趨勢［1］。自2011 年以來，公安系統以“金盾工程”建設為契機，對公安信息化水平進行了穩步提升。此外，黨的十九大報告中也提出了“加快建設創新型國家”“網絡強國”“數字中國”“智慧社會”等概念。數字化建設促進了社會治理綜合水平提高，但在刑事訴訟中，大數據偵查產生的問題并未得到系統性地研究。以大數據偵查為代表的新型社會治理模式鋒芒初露、方興未艾，我們在肯定其具有提高偵破效率、便利社會治理的諸多優益的同時，也要防范伴其而生的負面影響。目前，在司法視角下，大數據偵查的研究多集中于以下幾個方面：首先是大數據與證據相關的研究②；其次是大數據偵查帶來的問題多樣性的研究，即大數據偵查與公民權利的問題③；最后是大數據偵查在案件偵破指引④以及偵查程序規制⑤上進行的研究。

綜合學者們對大數據偵查的相關研究成果與我國司法實踐，目前我國大數據偵查仍有以下若干問題亟待解決。一是大數據偵查的法律規則欠缺，導致其法律屬性不明。由于立法的空白，大數據偵查與初查、傳統偵查和技術偵查的關系不甚明朗。本文從法釋義和司法實踐的角度對大數據偵查的法律屬性進行了分析，認為上述三種偵查行為不能與大數據偵查完全等同，大數據偵查目前處于一種法律真空狀態。二是大數據偵查在刑事訴訟中的運用模式缺少外部監督與制約，易引發權力濫用，對司法審判造成沖擊。大數據偵查的運行主體⑥兼具行政與司法兩種職能，其行政職能與偵查職能的相互滲透和影響，易引發新一輪的權力濫用。大數據時代的來臨或許會導致偵查權與行政權相互交替行使，造成權力的運行方式逐漸由“二元化”⑦向一元化靠攏，形成權力濫用和權力難以監管的局面。換言之，大數據與偵查的結合，并非是一加一等于二的簡單疊加，而存在著屬性突變的可能。例如有學者對傳統偵查和信息化偵查進行比較，認為大數據偵查具有“偵查載體的數據化”“偵查手段的智能化”“偵查思維的相關性”等特有的屬性特征［2］。

有鑒于此，本文以公安機關為代表的偵查主體實施大數據偵查時可能存在的問題及隱患為研究的切入點，重新審視大數據偵查對現有司法的影響，探討大數據背景下的司法治理新模式。

一、“大數據偵查”的法律屬性

大數據偵查這一說法提出已久。遺憾的是，我國法律文本未對大數據偵查作出相應的規定和解釋。法律地位的不明確，導致了大數據偵查在實踐運用中的混亂。簡而言之，《刑事訴訟法》對大數據偵查難以起到限制和規范的作用。因此，明晰大數據偵查的法律定位則顯得尤為重要。本處欲探究大數據偵查在立法層面上的法律屬性，兼論法律缺失引發的危害這兩方面的問題。首先，將大數據偵查與傳統偵查和初查相比較，從實施時間和適用范圍的角度討論大數據偵查與傳統偵查的不同。其次，從主動性和警察原則切入探究了大數據偵查與初查的區別，以確立大數據偵查與傳統偵查和初查在法律屬性層面的差異。最后，將大數據偵查與技術偵查相對比，分析其超越技術偵查范圍的強制屬性以及缺乏法律監管所造成的危害。

（一）大數據偵查與傳統偵查的區別

將大數據偵查與傳統偵查的異同進行對比，即大數據偵查是否屬于傳統意義上偵查的延伸，可以從橫向和縱向兩方面進行比較。

從縱向的時間來看，大數據偵查不能完全與偵查等同。為厘清大數據偵查本質屬性，可從法教義學進行初步探討。我國《刑事訴訟法》第108 條第1 款：“‘偵查’是指公安機關、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施。”可看出偵查的客體是刑事案件，且限定為已立案的刑事案件［3］。實質上，該條款對照的是傳統偵查模式，即以被動偵查為主，偏重于事后打擊［4］。進行傳統偵查的前提條件為案件發生且立案，而大數據偵查卻與此不同。大數據偵查具有實時偵破的特性，其不僅僅針對于立案后的刑事偵查，而更多運用于刑事案件立案前的犯罪預防與數據收集。例如，大數據偵查可從海量數據中實時、自動發現可疑行為、可疑事件，判斷潛在風險［5］。可見，大數據偵查的開端時間突破了傳統偵查必須在立案后進行。換句話講，大數據偵查在縱向構造上具有時間開端點前移的趨勢，且兼帶社會治理化屬性，這顯然是與偵查目的不相符的⑧。

從橫向的范圍來看，大數據偵查與傳統偵查也有較大不同。大數據偵查的手段與傳統偵查的差別在于范圍拓展面過于寬廣。大數據偵查在關注犯罪行為的同時，更加注重對非犯罪行為關聯探索，從局部偵查轉換為全局式偵查［6］，這在概率上把更多無關聯人員假想為犯罪關聯人員，易陷入偵查范圍擴張的死循環之中。當然，從傳統的偵查思維來看，這種偵查范圍過大的后果充其量是偵查成本的提高，但若以數據性偵查作為手段介入的話，則會導致公民權利在某些程度上的喪失，例如大數據偵查帶來的個人隱私權的侵犯。這也意味著，大數據偵查從橫向范圍上具有再延展的性質⑨。

有學者將大數據偵查總結為“數據驅動型偵查模式”，即：“針對已經發生或者尚未發生的犯罪行為，在以云計算為基礎的技術平臺上采取數據挖掘的方式，固定證據、證明犯罪事實或者預測犯罪，推進偵查活動順利進行的一種現代化的偵查模式。”［7］29總而言之，大數據偵查和傳統偵查相比，其具有時間適用提前和偵查范圍擴張的特性。因此，大數據偵查不能完全等同于傳統偵查。

（二）大數據偵查與初查的區別

既然大數據偵查在適用時間上提前至立案前，那么是否屬于初查呢？對此可從大數據偵查能否主動適用、是否符合警察原則這兩個方面進行判斷。

關于初查是否具有主動性以及能夠采取何種措施這一問題，學術界并未深入探討，也未達成共識。不過，從法律規范上分析可知，初查不具有主動性。例如，初查制度在《最高人民檢察院關于要案線索備案、初查的規定》《公安機關辦理刑事案件程序規定》（后文簡稱“《程序規定》”）中有所涉及。以《程序規定》中的第174 條為例，將“初查”制度稱之為“調查核實過程”，并限定對被調查對象不可以采用強制手段、不允許使用技術偵查措施。該條款表明，初查的手段在適用時不得運用強制性偵查手段，初查的目的是為立案所進行前期準備工作⑩。依此論之，初查活動是不具有主動性的。如此規定的法理是為了限制初查手段的濫用，避免造成權益侵犯的后果。對比之下，大數據偵查的適用時間提前至立案之前，又兼具傳統偵查的侵權性，因此其權能和危險性超過了立案審查和初查制度。有學者認為這種超越了《刑事訴訟法》的前置行為會導致“權利干涉型取證行為”和回避法律對偵查權控制的“避風港”的結果［8］。綜上，大數據偵查既可以運用在初查中，也可運用在立案后的偵查行為之中，但在性質上，大數據偵查在應用中具有主動適用的特征，且兼帶偵查甚至是技術偵查的強制特性。這足以說明大數據偵查與初查難以等同。

另外，初查所采取的措施應當遵循警察活動的一般原則。警察活動的一般原則有三：一是警察公共原則，即不干涉民事活動、不侵犯私人生活和住所；二是警察責任原則，指的是發動警察功能，只能針對承擔責任的人；三是警察比例原則［9］。但實質上大數據偵查適用上的主動性、范圍拓展的邊緣性和啟動的隨意性，在無法規制的背景下，會與警察活動的原則有所沖突。例如，網絡數字革命帶來的物理邊界弱化，使得國家權力延伸至更廣闊和細微的社會層面當中，造成了個人隱私的侵犯［10］43-46，與警察公共原則和警察責任原則是不相符的。

除此之外，大數據偵查相比于初查具有更大的危險性。從實踐上看，大數據偵查雖然在適用時間上與初查具有一致性，但是卻在強制手段上超越了初查。大數據偵查兼具偵查與初查這兩種權力的屬性，造成權力邊界的擴張，有時甚至還會與行政權相結合。例如，“如在一些沒有刑事立案或暫時不宜進行刑事立案的案件中，公安司法機關可能會為了規避啟動刑事司法程序，而尋求行政機關的協助。”［11］以行政手段進行刑事證據的收集，弱化了立案程序對“強制性屬性”的偵查行為的規制。因此，《刑事訴訟法》雖未對“大數據偵查”進行規定，但其運行方式違背了《刑事訴訟法》的相關精神與原則。

綜上所述，從能否主動適用和是否符合有關警務工作原則這兩點進行分析，大數據偵查都難以與初查完全等同。

（三）大數據偵查與技術偵查的比較

既然大數據偵查無法等同于傳統偵查與初查，能否將其歸類于技術偵查的行列之中呢？對大數據偵查的權力危險屬性與技術偵查進行對比分析，有學者認為：“大數據偵查雖然跟技術偵查手段一樣，具有技術性、一定的秘密性，但是不具備技術偵查的‘即時性’特征，而且大數據偵查具有侵權的廣泛性，而技術偵查的對象是相對具體的。”［12］428這就表明了大數據偵查在侵權的危害性上要遠遠超出技術偵查，在適用程序上，無法律監管導致了大數據偵查在啟動適用上具有相當大的隨意性，這一點是不同于技術偵查的。例如，大數據偵查可用于犯罪預防，在立案前期進行適用。這顯現出，大數據偵查與技術偵查雖然在屬性上都屬于強制偵查的方式之一，但二者并不是完全重合而僅有交叉。大數據偵查既有偏向技術性的技術偵查的特征，又有偏向隱蔽性的秘密偵查的特征［13］，或許可以用“特殊偵查措施”?對其進行評價。故而有學者提出在《刑事訴訟法》中將大數據偵查增補為一種新的偵查行為［12］428-429。

大數據偵查在法律監管上存在缺失。仍以技術偵查進行分析的切入點，技術偵查在《刑事訴訟法》的應用上進行了法律限制。以《程序規定》第174 條為例，在該條款后規定了“不得對被調查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被調查對象的財產，不得采取技術偵查措施。”這也反映出權力規制的防范意識。但是，大數據偵查應用在網絡犯罪證據收集、犯罪預防中時，有可能導致立案前收集到的證據直接適用在刑事訴訟當中。例如，《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第6 條規定：初查過程中收集、提取的電子數據，以及通過網絡在線提取的電子數據，可以作為證據使用。可以看出，新的相關規定給帶有初查性質和淺層面技術偵查性質的取證手段留下了豁口。此外，僅就監督空缺而言，其唯一的監督機制就是偵查機關內部的“執法檢查”，有學者總結其特點為：“監督依據的非法律性、監督主體的內部性、監督方式的單一性且監督效率低微。”［14］可見，內部監督無法避免該權力的濫用。

綜上所述，大數據偵查相比于技術偵查具有應用的靈活性、侵權的廣泛性。現有《刑事訴訟法》無法將“大數據偵查”這一行為完全囊括，造成大數據偵查在法律定位的缺失，加之該行為又兼具技術偵查的強制屬性，若無法律規制，大數據偵查就可能造成偵查權擴張。這種權力的擴張不僅僅局限于司法偵查，也包含了社會行政治理相關權力的惡性拓展。

二、大數據偵查引發的權力擴張

在上文中，我們得知大數據偵查在法律規定上存在空缺，也為權力濫用留下了缺口。由于大數據偵查主體兼具行政權與司法權，因此，這種權力濫用也必然會涉及到行政與司法兩個方面。當然，本文所探討的主題是大數據偵查對刑事訴訟的影響，關注其引發的行政權濫用，主要圍繞科技背景下行政權膨脹對司法權的滲透與影響這一主題來進行分析。

（一）大數據偵查引發的行政治理權擴張

以大數據為代表的新型科技在社會治理中的應用，可能引發行政權的膨脹與濫用。因篇幅有限，對于膨脹與濫用的具體表現，本處僅從以下三點進行分析。

1.大數據偵查前期數據收集引發的權力擴張問題

現有大數據來源主要有兩方面：一是政府部門的數據（多指公安業務數據），例如以戶籍信息、違法犯罪前科、旅店住宿為代表的公民數據，或是警情數據、卡口車流量等涉及城市管理的總結性數據；二是行業共享數據，包含政府數據、社會企業數據、公司企業等數據［12］421-422。數據信息收集手段上，既包括基礎設施和終端采集，也包括通過“購買”“借取”“交換”等方式，以此擴大數據信息［12］421-422。將上述信息按照是否涉及公民隱私來分類的話，可以分成兩類：第一類屬于社會管理中的工作成果，例如城市交通規劃圖、刑事案件統計結果，此類信息有一個特點就是數據無侵權性，主要是從政務的工作成果而來；第二類是在犯罪預防、犯罪打擊或社會治理中公民信息采集中所獲得的，其中就有學者在其提取收集這一行為的合法性上提出過質疑?，從應然層面分析，將此類方式收集到的信息運用在犯罪預防和社會治理中并無實質性的法律規范的支撐?。

從信息源的角度考慮，大數據偵查要以充分的數據為基礎進行開展，數據的總量上當然是多多益善。偵查主體為了追求這個目標，在信息收集、運用時，存在侵犯公民權利的可能。所以說，數據規范方面，應加強對被侵權個人信息保護方面的救濟［15］。目前來看，因公權力監督的缺位，僅以私權對行政化權力進行制約，無異于蚍蜉撼樹。故有學者基于對偵查監督的考慮，提出了引入檢察機關指導偵查的監督模式［16］。不過，上述的措施是在刑事領域進行適用的，當大數據偵查以行政手段方式運行時，由于檢察院無法對行政行為進行直接監督，故而制約效果難以實現。

2.大數據偵查中行政化取證的合法性問題

大數據偵查與行政權緊密結合，以行政化手段代替了刑事訴訟法所規定的證據收集流程，這既不符合法律規定，也會造成偵查階段非法取證概率的增加?。

刑事證據的收集和固定當然是越快越好，這與行政行為追求效率的理念不謀而合，但在司法實踐中，這卻極易導致本應以刑事手段進行證據收集的行為以行政方式進行代替收集。對于刑事訴訟而言，程序公正和人權保障是不可逾越的底線，即“任何一項訴訟程序必須遵循最低限度的程序公正標準，這是程序設計的最低要求。”［17］不過，實然的行為卻不斷挑戰應然的規則設計，行政執法提取證據具有簡便化、靈活化和事后審查化的特點?，導致了大量的刑事證據以行政手段進行取證。此外，數據的多元合一化和跨區域、跨行業的數據庫的小規模建成，大數據偵查的便捷性也為行政取證提供了客觀性條件。例如，公安機關調查取證程序中，調取證據的前提是開具調取證據通知書并持有本單位開具的介紹信。當下證據調取多在網上進行，公安在使用數據庫時批準流程的簡化，這容易造成取證的隨意性。在實際案例中，以公安大數據平臺的數據信息代替書證的情況多不勝數，例如以大數據中的開房記錄代替賓館登記的書證?，甚至還有以數據庫中的某項數據信息代替推理的關鍵證據的情況存在。偵查所用的大數據庫本身就具有不完整性、安全性不高的特性［18］，這或許會導致司法誤判的后果。另外，從主觀層面分析，以行政化手段進行證據調取，在調查取證的初期就持有法律規避的心態。因此，以行政手段收集到的證據，不能完全滿足證據收集的程序正當要求，不具有合法性。

3.大數據偵查帶來的行政權規制新挑戰

“大數據偵查”這一詞匯本屬于偵查行為，但是在大數據應用的背景下，行政權和偵查權的相互滲透與影響，這使得偵查權對行政權過度依賴，容易引發行政權濫用。因此大數據偵查有可能會造成新一輪的行政權擴張，帶來行政權制約的新挑戰。

在實踐中，從多數的刑事案件依賴于行政行為輔助偵破的現象中，可以看出偵查權對行政權具有依賴性［19］。有學者分析其依賴的原因：“理論上而言，偵查應是一種‘回應型’行動，即只有在特定的犯罪行為發生之后，公安機關才有可能針對該犯罪案件啟動偵查行為，并呈現出‘犯罪-立案-偵查-破案’的理想模式。”［20］84但是，大數據偵查因“數據驅動型偵查模式”，改變了傳統偵查模式，除了針對已發生的犯罪事實進行偵查之外，還針對未發生的犯罪行為提前采取行動，換言之，增添了預測行為［7］25-36。由于大數據偵查這一行為擴大了犯罪預測這一行政權的行使，行政權的權力范圍擴張了。這種擴張最典型的風險就是為了提高信息獲取的全面性，偵查人員在獲取相關犯罪信息的同時還會附帶收集到并未涉嫌犯罪人員的信息，造成了隱私權的侵犯。有學者對其數據收集的濫用稱之為“大數據監控措施”，即通過大規模和系統的收集、處理和控制數據而對社會進行的監控［21］。表面上看，上述行為是偵查權的擴張，其實質與核心卻是行政權的濫用。

除此之外，大數據偵查引發的被侵權人救濟途徑的喪失，也進一步造成了行政權濫用難以規制。一些權力主體故意將具體的行政行為轉換為刑事偵查措施，使被侵權人喪失救濟途徑，以此達到規避法院司法審查的效果。例如：在強制性偵查行為中，以到案檢查代替搜查、以治安檢查代替場所搜查的現象屢見不鮮，甚至部分地區逐步演變為有證搜查成為例外無證搜查成為常態［22］；在強制措施上，權利主體往往會借助行政處罰的強制性手段來代替偵查程序的限制，例如實踐上很多刑事案件經歷了從行政處罰向刑事審判的轉換。在實際的權利救濟過程中，偵查機關通常將上述行為解釋為偵查行為，規避了司法審查，從而形成了一個刑事訴訟法和行政法都難以監管的真空地帶，這為行政權擴張提供了條件的同時，也增加了監管的難度。

從本質上看，上述現象的原因可以歸納為三點：一是行政權與偵查權難以區分導致的權利濫用風險增強；二是法律規制空缺引發的程序監管空白；三是以公安機關為代表的同一主體兼具行政與偵查兩種權力，權力運行中為規避法律而相互轉換［20］82-89，也為規避法律留下了漏洞。

（二）大數據偵查帶來的刑事司法秩序的沖擊

大數據偵查對刑事秩序也會帶來沖擊。例如，大數據偵查可能加重偵查權濫用、對證據規則造成沖擊，導致訴訟構造的失衡。

1.大數據偵查造成的偵查權濫用

我們把警務人員在犯罪偵破和預防中經常運用的技巧稱之為“警務實戰技巧”。警務實戰技巧可大致劃分為三類：刑事情報、陣地控制、刑嫌調控。這種警務實戰技巧并非來源于《刑事訴訟法》的條文規定，大多來源于實戰案件中總結得出的，也有一小部分是來自于其他法規的規定。在推進智慧公安的進程中，大數據偵查與這三類的結合，不僅擴充了偵查權行使的邊界，也帶來了偵查規制的新挑戰。

首先，被稱為刑偵工作三大支柱之一的“刑事情報”，是指運用各種手段獲取信息的一種方式［23］319。“刑事情報”與大數據偵查結合后，公安機關可對數據進行整合分析并將其運用在犯罪預防治理與偵查取證、罪犯抓捕工作中。其次，對于偵查人員主觀認為有犯罪嫌疑，但是尚未掌握犯罪證據，不能對其開展立案的人員所采取的措施稱之為“刑嫌調控”［23］324。它的適用對象是針對于一些有犯罪前科的人員或地域犯罪率較高的特殊群體人員，它所運行的方式是進行布控防范、不間斷的隱性偵查，其手段具有技術偵查特性。例如在某毒品案件中，警方利用大數據平臺和工作經驗研判，成功破獲案件?。在實踐中，刑嫌調控與大數據偵查的結合，會持續地、不間斷地對一部分人群的網絡活動、軌跡信息等個人活動進行監控，這無疑與憲法所規定的個人隱私與人格尊嚴保障是相違背的。最后，陣地控制多運用于抓捕犯罪嫌疑人、在逃犯，其可根據活動地布置網格化范圍，利用社會關系、利用作案后逃跑的人員、隱匿的線索進行破案［23］331。除此之外，陣地控制還可運用于證人軌跡分析以及搜索證人、固定言辭證據筆錄上。當陣地控制與大數據偵查結合時，其對象不僅僅包含了犯罪嫌疑人，有時甚至將證人等不相干人群納入布控范圍之內，其合法性存疑，至少難以符合比例原則的規定。

目前，這三種警務方式的研究多集中在警學界，是以打擊犯罪為目的進行的，這與刑訴中打擊犯罪與保障人權并重的目的存在偏差。在人權保障上，大數據偵查存在三種隱患：一是個人信息的侵犯；二是偵查規制困難；三是刑事情報的真假并存，會影響偵查方式、偵查證據的真實性。例如在某運輸毒品案件中，某分局禁毒大隊接某機場公安局工作人員經過情報研判和大數據比對，發現鄭某欲乘坐某航班從云南運輸毒品至京，并將此情報通知某分局，將犯罪嫌疑人抓獲，從其體內起獲毒品海洛因241.08 克?。以該案進行分析，本案的立案時間與鄭某在機場被查獲抓捕時間均為2019 年3 月2 日，大致推測可知，在該案立案前公安機關已對犯罪嫌疑人進行了刑嫌布控、運用了諸如技術偵查等手段進行偵查。雖說此方法具有有效快捷地打擊犯罪、預防犯罪這一優點，但是其隨意運用，會違背《刑事訴訟法》關于保障人權的規定。

此外，警務策略的目標導向，有很強的實用主義哲學至上的特點，其在手段和措施上不同于普通偵查措施，而與秘密等級高、措施技術性強的“特殊偵查措施”具有一致性［24］。加之，其脫胎于實戰案件，在法律層面上具有缺乏法律規制的特點，這就導致了法理適用倒置的局面，即警務策略從法無授權即禁止，演變為實際上的法無禁止即自由的權力運行模式。而隨著大數據等手段的運用，將上述的警務實戰技巧的“戰場”搬移在網絡的“舞臺”上，其侵權面更加寬廣，如同缺乏規制的大數據偵查一般，可能被肆意地運用。

2.大數據偵查帶來的證據規則的沖擊

除證據收集過程過于簡化以及證據數字化等問題外，學者們也關注到由于大數據介入，證據收集可能具有暗箱操作的問題［25］32-34。這使得證據的審查將面臨更大的困難，甚至造成證據不用參與法庭調查而免證適用。數據證據免證適用的主要原因可以總結成如下幾點。

第一，黑箱算法的不透明，導致大數據偵查收集到的證據，難以在法庭上進行質證。這種對于質證的影響，有學者從證據在科學可靠性檢驗上進行分析，并結合黑箱算法在涉及較難解釋的機器學習算法模型和運算進程上具有的不公開的特點，故而把這類證據當成偵查線索或情報信息對待，認為其較為可靠［25］32-34。

第二，大數據偵查的客體來源具有隱蔽性和涉密性。例如警方的戶籍信息數據庫或住宿登記信息數據庫是不對外部人員進行公開的。因此，通過此種方式收集到的證據信息無法驗真，即便申請專家證人出庭，由于數據的隱蔽性，證據的真實性無從考察。

第三，數據型偵查可能引發司法證據壟斷。例如上文已作的分析，大數據偵查中很多證據以政府數據庫信息取代替了傳統的實物證據或者書證?，多數證據僅僅以書面文件形式進行展示，或者以數據電子截圖代替數據本身進行展示。加之，數據信息基本由公訴方獨占，故法庭和辯護方無法核驗算法的準確性和真實性，證據由公訴方一方壟斷。

第四，由于大數據偵查所獲取的證據在立法上存在空缺，法官在進行辦案時經常將其認定為非法證據進行排除。但是受我國卷宗主義制度的影響［26］，實質上法官在心證形成過程中已經受到該證據的影響?，這就會造成辯護方辯護權難以行使的局面，也增加了誤判的風險。

3.大數據偵查加重了控辯不均衡

自帕克教授提出“犯罪控制與正當程序”這一刑事訴訟模式，人們逐漸意識到程序的正當不僅僅是為了限制權力濫用，也是為了避免不當因素對法庭審判的影響，從而達到審判結果的公正性與可接受性。隨著時代的發展，訴訟程序因科技等原因強化了偵控方的訴訟地位，德國學者對刑訴發展趨勢的總結為：“朝著以有效組織、悄無聲息、回避公眾以及專業操作的方式處理刑事案件的方向發展。”［27］311-312其中提及的“專業操作的處理方式”，就是以偵查科技手段取證造成對法院判決的影響。換言之，對于偵查所收集到的證據，因“科技”和“專業性”的提升，法院難以對證據進行實質性審查。在大數據偵查的背景下，由于存在算法的黑箱，公訴方僅以“數據結論”向法院提交證據，那么，證據審核可能被虛化。原因在于：法院缺少數據形成的基礎信息，無法核驗結果的真實性；過于專業性的數據科學使得大多無專業背景的法官難以理解只能“將就”適用，最終造成了證據審核虛化。例如，將偵查中收集的數據證據直接以書面概括的方式進行證據出示或者以偵查機關出具的證明文書的形式進行證據的質證?，將會影響法官的審理，弱化證據對審判結論的制約和影響。從中可以看出，科技型偵查的強化，使得控辯審三方結構中偵控方地位加強、弱化了審判的中心地位與辯方權利，加強了司法實踐中的“偵查中心主義”［28］畸形構造。

刑事程序失靈是中國刑事訴訟制度面臨的根本問題［29］。在大數據偵查廣泛應用的背景之下，司法制度面臨了更大的挑戰。如欲尋求解決之道，僅僅將大數據運行的視角放置在司法領域難窺其貌，更應將眼光放置在權力運行的全局進行審視。大數據偵查在權利運行機制中，如同“放大器”，放大了偵查和行政權這兩種權力運行的邊界，擴大、增加了限制公權力的難度，在司法領域中，為審判工作帶來了新的挑戰，在社會治理中，增加了被侵權人的救濟難度。

三、大數據偵查權力的規制

大數據偵查可能產生的問題可以概括為以下幾點：一是權力運行處于無法律制約的狀態之中，例如上文分析的大數據偵查相關法律規范的缺失、基礎數據信息收集的合法性存疑；二是行政權與偵查權相互滲透、難以區分，再輔之科技因素的強化，引發權力規制難、權利救濟難的“兩難境界”；三是大數據偵查對司法審判的沖擊，例如大數據偵查導致的證據規則的改變、弱化了法院在訴訟結構中的地位，造成了司法審判難以對其進行實質性審查與制約。雖說大數據偵查的應用將會引發諸如上述問題的發生，但是我們應對大數據偵查持有包容的心態。“既要看到大數據時代偵查權擴張的內在合理性，又要面對偵查權擴張帶來的法治困境，這便需要我們在理性認知的基礎上，對大數據時代偵查權擴張的實踐樣態及其背后的機理，偵查制度的變革及其邊界等問題進行深入思考。”［30］5這也體現出大數據偵查的地位在當下是無法撼動的。目前而言，更重要的問題是：大數據偵查應當如何規制。有學者提出從個人隱私保護的角度對大數據偵查的應用加以限制，保障公民權利［10］42-61；也有學者提出從證據、偵查措施、辯護保障等程序性維度對大數據偵查進行規制［31］133-144；更有以完善法律規范，將大數據納入法制軌道之中的角度分析完善大數據偵查的發展路徑［30］5-14等。諸學者的分析皆切中要害，本文擬在此基礎上略作補充，對大數據偵查在新型科技背景下與傳統偵查規制的不同及其挑戰進行分析，探討大數據偵查的規制理論之后再對具體路徑分析。

（一）大數據偵查的權力規制原理

新科技時代，我們應構建新的權力制約理念。那么，針對大數據偵查，用何種方式可以既保障其良性發展又保障其在正確軌道之中健康運行呢？當然，諸如傳統的完善法律規定、加強被侵權人的救濟、強化程序監督等規制措施是不可或缺的，不過在此基礎上，更應探討大數據偵查下的科技與權力運行的新型規制理念。

首先，實現技術與權力運行的良性互動。“科學技術是第一生產力”［32］科技可以改變世界，科技也可以賦能于司法。這種賦能和改變，既有良性促進之利，也有惡性影響之憂。大數據等新型科技帶來便利的同時，或許難逃“達摩克斯之劍”的命運。這就要在促進技術發展的同時，還應當遵守司法規律，在不違背“司法公正”和“程序正義”的前提下，避免技術對審判的僭越。具體而言，對于偵查應從正面和負面雙向授權來進行規制，并賦予法院和檢察院制約偵查的權力，防止權力濫用。

法律應當隨著時代的發展而進行完善，使法律規定符合發展規律的同時，又能保障科技的正常發展［27］298。既使法律發揮應有的作用，又使其避免滯后性，才是在科技突飛猛進的當下所應當重視的問題。大數據偵查的法律規制就面臨上述的困境，若將大數據偵查規制過于機械，就難以發揮其應有的作用，即“面向未知的活動探索不可能進行過分細致的行為規定，框定在法律條文內的偵查行為細節可能成為犯罪分子進行反偵查的‘逆向犯罪指引’。”［30］12這就要我們在規制權力的同時還應保障偵查的靈活性，使得其更好的打擊犯罪。因此，法律的負面清單對權力規制，則顯得尤為重要，即將大數據偵查運用的底線進行限制，把權力納入法制的規制之中。

其次，防止以“技術”之名，行“越軌”之事。科學技術并非逾越法律的正當理由。以數據的算法黑箱為例，“由于算法黑箱的存在，外界無從知曉刑事司法人工智能應用在具體場景中到底發揮多大作用，這會加劇外界對刑事司法人工智能的不信任”，“如若因算法存在偏差導致錯誤出現，就會產生問責與監管的難題。”［33］另外，在謀求新的科技手段來促進管理方式更新的同時，或許會帶來新一輪的“科技”侵權的發生。例如，將人工智能引入司法，以技術方式代替法官的價值判斷進行實質審判，有可能引發不可逆轉的社會危害［34］。大數據偵查中的數據庫建設也面臨同樣的問題，即數據庫建設是當下社會治理以及實現“數字正義”的根基，但收集行為可能侵犯到公民隱私等各項權益。因此，我們在擁抱技術的同時還應加強內外部制約，防止以“科技之名”行“越權之事”。

最后，加強權力主體去臃腫化和維護司法秩序。偵查權的行使應與行政保持一定距離，防止科層制對偵查的不當干擾。大數據偵查的主體兼具數據收集者、數據利用者、偵查行使者多重身份，必然會產生規制難、制約難、監管難的問題。例如，警察在行使偵查權的同時必然會依賴行政權，兩項權力難以區分就會導致權力規制無從下手。因此，還應當簡化偵查主體權力結構［35］59-60，保障和維護司法秩序。“在發展技術的同時，還應對權力進行規制，對使用者的權限予以設定，對使用過程予以全程監督，必須依法合規地予以使用。”［12］436-446總而言之，達到防止權力過于集中，避免引發權力濫用的后果。

（二）大數據偵查的權力制約路徑探析

維護良性發展與完善監管相協調，是大數據偵查未來發展的要求。大數據偵查的具體規制和制約方案，應當保持包容性規制理念，未來應按照習近平總書記提出的“推動大數據、人工智能等科技創新成果同司法工作深度融合”和“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的法治思想，實行區別對待、良性發展的策略。本文認為，大數據偵查的制約與監督路徑有以下幾個方面。

第一，建立大數據偵查應用的正面和負面清單。建立清單制的目的，是為了對技術發展進行良性指引，也是為了規避權力濫用，使權力在軌道上正常運行。首先，可以通過專門性的立法解決法律上的不足，例如可以納入現有的《刑事訴訟法》體系之中，根據手段的強制性與否進行區分對待。當然，這種規制并非局限于新增立法，還應當對與《刑事訴訟法》相抵觸的下位法進行修改。其次，因為大數據偵查在應用上，權力涵蓋面廣泛，又與行政治理職能上難以區分彼此，這種窘境不但會引發警察權力膨脹，還會造成大數據偵查的濫用。所以，對于大數據偵查的使用范圍，應當進行正面清單的規制，尤其是強制性、帶有侵犯性的行為，務必進行制約，將其納入應有的軌道。最后，對于在社會治理領域中的技術發展，還應進行負面清單規制，既要緊跟技術革新和科技發展，又要防范權力的濫用。例如，大數據偵查不得侵犯個人信息，對個人隱私提供底線保障，對權力的濫用設置制裁性措施，為個人救濟提供渠道保障。在此之外，還應建立大數據信息調取的底線制度，明確具體的適用流程。總而言之，應當強化立法規范、填補法律漏洞，避免新技術引發的新型權力濫用。

第二，明確大數據偵查主體及其權限范圍。從主體制約上看，應當實現數據收集管理主體和運用主體分離。陳興良教授提出，可以把警察區分為司法警察和行政警察，各自存在組織上的歸屬，并將司法警察與地方分離，進行垂直領導，防止行政影響司法［35］59-60。另外，也可以將大數據的數據基礎設施建設主體與使用主體分離，例如建設大數據資源管理局，負責數據收集和管理，偵查主體需經過審批方可調取數據，從而達到抑制偵查權的過度擴張和防止偵查啟動前移的目的［30］12。這同時也起到抑制警察權膨脹的作用，保障了取證的規范性。雖然警察權的相互分立更有利于對權限的控制，但是還應考慮到職能管理和政府機構運行多個角度。因此，若一時難以滿足多個角度的需求，則可考慮將數據管理和偵查運用主體分離。本文認為該種模式在杭州已開始實施?。

第三，建立大數據偵查的規范運行程序。首先，要保障大數據收集的合法性，對收集數據的程序進行法律規制，避免侵犯個人隱私和濫用個人信息。對此，可以進行私權利方面的制約。例如，偵查機關收集個人信息要對權利人進行告知，經其同意后方可收集。對于侵犯個人隱私的情形，還應當明確救濟渠道。其次，在偵查取證方面，應完善取證手續、取證流程和審批機制。再次，完善大數據偵查的審核機制和責任追究機制。對于數據庫證據的調查，要實行事前審批和事后監督雙結合的手段，符合證據調取相關規定，設置手續流程制約。此外，還可利用“科技制約科技”的手段防止權力濫用。換言之，既然大數據技術可以有效運用于犯罪的防控，同樣也可以有效應用于偵查失范行為的防控［31］142。例如對數據庫使用留痕、科技手段監管倒查、違規預警等進行制約。最后，在司法適用層面，可從證據質證和保障辯護的層面進行大數據制約。要實現證據規則的適時更新，為解決數據黑箱算法、數據準確性存疑等問題提供制度依據?。在辯護層面，使專家輔助人了解數據算法和建模技術紕漏，從而在實質上保障質證權，達到規制科技證據的有效目的。在實現打擊犯罪的同時，也應避免因數據偏見和科技壟斷帶來的“科學越軌”［36］。

四、結語

如上所述，在偵查權與大數據相結合的偵查運行新模式下，偵查權行政性與司法性的界限更加模糊。初查和偵查前期行政性與司法性的界限本身難以明確，因此，在開啟立案程序之前，濫用行政措施或貿然適用帶有強制性的偵查行為的做法必然不合理。大數據等新興事物加劇了警察權的膨脹，加劇了偵查的侵略屬性，使得立案前的偵查行為更加難以制約，審判階段難以對數據型證據進行質證，其直接后果就是導致了對司法裁判權的侵犯。

大數據偵查權的擴張，進一步體現了的偵查監督帶來的立法、司法和社會治理各方面的監管難題。不僅立法上的規定模糊導致了偵查法律地位的不明確，學術上對偵查的研究也是出現了兩種分化，即要么過于強調偵查對于破案的實用性，要么過分強調對偵查權的規制。在社會治理中，新科技在偵查中的應用對公民權利的侵犯則更加顯示出了權力的膨脹。在司法上，偵控方與辯方訴訟地位的不平等，也必然會損害辯方的權利。因大數據證據的來源本身具有隱匿和保密性，例如，數據庫的信息僅由偵查人員單方掌控，偵查人員在大數據證據的提交上存在一定的“內容選擇權”，即存在偵查人員為打擊犯罪，在收集證據時選擇對自己案件偵破更有利的證據，導致證據存在移送不完整的可能性。這種情況下，法官審查證據的難度大幅提升，司法程序難以對大數據偵查形成有效制約。

大數據偵查的規制，既要不阻礙其發展，還要緊跟法治時代的步伐，這給以警察權為代表的大數據偵查的規制上帶來了更大的挑戰。在保障科技服務社會的前提下，我們也要避免科技可能助推權力膨脹問題的發生。就大數據偵查而言，就是要解決好如何對其進行權力的制約，保障其良性發展的問題。

注釋：

①網絡犯罪在全國犯罪中的比例逐年提高，參見《最高檢：去年起訴涉嫌網絡犯罪人數上升近五成》，載《中國法院網》，網址：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2021/04/id/5949074.shtml，訪問時間：2021 年9 月20 日。

②以大數據與現有的證據理論進行關聯性研究文獻主要有：劉品新的《論大數據證據》，載于《環球法律評論》2019 年第1 期，第21-34 頁；林喜芬的《大數據證據在刑事司法中的運用初探》，載于《法學論壇》2021 年第3 期，第27-36 頁；元軼的《大數據證據二元實物證據屬性及客觀校驗標準》，載于《山西大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第5期，第143-152 頁。

③具體可參見裴煒的《個人信息大數據與刑事正當程序的沖突及其調和》，載于《法學研究》2018 年第2 期，第43-51 頁；程雷的《大數據偵查的法律控制》，載于《中國社會科學》2018 年第11 期，第161-178 頁。

④隨著科技和犯罪方式的改變，偵查行為與偵查策略也會發生相應改變。具體參見：方斌的《大數據時代偵查思維變革》，載于《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2017 年第3 期，第89-97 頁。

⑤即為防止大數據偵查導致的負面性問題，進行了前瞻性制約和規制，具體可參見胡銘、張傳璽的《大數據時代偵查權的擴張與規制》，載于《法學論壇》2021 年第3 期，第12-14 頁。

⑥本文所說的運行主體主要指的是公安機關人員。

⑦所謂“二元化模式”，指的是將違法與犯罪相區分，有效處理行政法與刑法之間的關系，規范行政權與偵查權的各自運行。具體可參見姜濤的《行政犯與二元化犯罪模式》，載《中國刑事法雜志》2010 年第12 期，第17-20 頁。

⑧偵查目的是為了與司法程序銜接，諸如偵查與公訴或者審判關系，單從偵查目的上看，是不具有社會治理追求的，參見萬毅的《偵查目的論——兼評我國偵查程序改革》，載于《國家檢察官學院學報》，2003 年第1 期，第94-103 頁。

⑨關于這個問題的研究，有學者從社會信息化的角度帶來的執行主體將權力分散在社會更加廣闊和細微的層面進行了研究分析。具體參見裴煒的《個人信息大數據與刑事正當程序的沖突及其調和》，載于《法學研究》2018 年第2期，第45 頁。

⑩此處區分與警察的初查活動，而是指對于報案、控告、自首等材料進行審查后，決定是否立案的活動，具體參見陳光中的《刑事訴訟法》（第七版），北京大學出版社2021 年第7 版，第289 頁。

?該規定首次出現是在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的通知中的第35 條內容。

?例就有學者對公民身份證辦理中采集指紋是否符合憲法產生過質疑。具體參見姚岳絨的《身份證取得時強制性采集指紋行為的憲法分析》，載《法學》2012 年第5 期，第32-37。

?這種信息的運用多在反恐等法律中被提及，例如在《中華人民共和國反恐怖主義法》第18 條中的電信業務和互聯網的責任；在第27 條中配備、安裝公共安全視頻圖像信息系統等防范恐怖襲擊的技防、物防設備、設施的相關規定。

?以非法證據排除為例，我國訴訟流程中難以排除偵查階段非法獲取的證據的主要原因就是在于非法取證行為地難以識別，導致了程序性制裁難以發揮作用。參見劉忠的《被識別的幾率：非法取證程序性制裁的構成性前提》，載于《中外法學》2011 年第2 期，第285-302 頁。

?相比于行政取證，刑事取證受到了嚴格的法律限制。因此，本應受到刑事訴訟法規制的取證行為可能會借助行政取證的方式進行，其目的是為了逃避刑事訴訟法的制約。

?具體案情可參見《徐昌庭故意殺人一審刑事判決書》（2020）黔04 刑初41 號；《姚某、郭某等走私、販賣、運輸、制造毒品罪二審刑事裁定書》（2020）晉刑終296 號。

?《吳志良、杜連貴走私、販賣、運輸、制造毒品一審刑事判決書》（2020）云04 刑初45 號。

?《鄭建強運輸毒品二審刑事裁定書》（2020）京刑終25 號。

?例如公安旅店信息管理庫的信息取代了酒店的住宿登記這一書證調取，可能造成辯護方難以質證，參見《徐昌庭故意殺人一審刑事判決書》（2020）黔04 刑初41 號；《姚某、郭某等走私、販賣、運輸、制造毒品罪二審刑事裁定書》（2020）晉刑終296 號。

?即有可能將偵查思維中的推理認為“常理”或者是“社會情理”，轉變為審判的思維，且在辯方難以質證的前提下，也破壞了訴訟構造下的三方結構，具體可參見張衛平的《認識經驗法則》，載《清華法學》2008 年第6 期，第6-24頁。

?例如有學者從審判流于形式、審判糾錯機能喪失等現狀，得出偵查結論對審判結論具有預斷性以及審判對偵查缺乏基本的控制這一結論，具體可參見褚福民的《偵審關系視野下的偵查制度改革》，載于《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2018 年第4 期，第71-79 頁。

?可參見《杭州市人民政府辦公廳關于印發杭州市數據資源管理局主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（杭政辦函〔2017〕112 號）資料來源于https：//www.hangzhou.gov.cn/art/2018/1/10/art_1450801_4231.html，訪問時間：2022年1 月1 日。

?公安機關信息錯錄造成公民權益損害的例子并非個例，故有學者分析了錯錄得原因，具體參見林崇壽、洪雙敏的《錯錄公民違法犯罪身份信息引發問題的思考》，載于《河北公安警察職業學院學報》2017 年第2 期，第12-14 頁。