董事履職技能的公司法內嵌表達*

曹興權

一、問題的提出

在董事聘任及義務違反追責中，技能是一個繞不開的話題。康美藥業虛假信息披露民事糾紛案的審理引發社會各界廣泛關注，該案的爭論焦點就涉及董事技能：因不具備財務專業技能而未能審查出財務報告所列財務信息虛假的獨立董事有過錯嗎？劉姝威教授認為，“康美藥業造假手段很容易識別，對于如此明顯的造假行為，并且輿論已經公開質疑，作為康美藥業的獨立董事不應該識別不出來。”①賈謹嫣、陳鋒 ：《8 天17 名獨董離職：康美藥業獨董巨額連帶引關注，劉姝威深夜發文感慨》，載《華夏日報》2021 年11 月19 日。按照該邏輯，董事應當基于公司財務造假明顯的事實而給予高度關注并且予以識別；任何獨立董事均應有相應的財務審查技能；即便不是非財務專業人士也應當根據常識去識別。對此，網絡上存在一些較為專業的反駁，認為“識別造假可能需要甚至苛刻的技術手段。在認定獨立董事責任時，必須考慮獨立董事有無可能應用這些技術手段”，也必須回答“公司獨立董事能不能信賴外部審計師的審計結論”等問題。②參見馮萌：《康美藥業案中的獨立董事賠償責任認定 ——結合劉姝威老師觀點的探討》，https://www.163.com/dy/article/GQ39DOHI0519R487.html，2022 年1 月13 日訪問。董事、高級管理人員因缺乏相應履職技能導致上市公司決策失敗的案例時有發生。2021 年5 月中旬，山東金麒麟股份有限公司連續兩份關于子公司期貨投資進展的公告，披露子公司做空熱卷期貨導致巨虧的信息。根據該公告，公司經營管理人員雖無直接期貨專業背景，但在操作前均接受期貨公司給予的專業培訓，平時認真研讀相關專業書籍；公司進行期貨投資主要依賴長期對鋼材等大宗商品價格跟蹤形成的價格判斷，對市場風險認識不足、把控不到位，投資經驗和投資能力有待進一步提高；鑒于期貨投資業務的專業性，后續公司會找相關專業人士進一步把關完善。③參見李國雷：《期貨市場“老司機”金麒麟為何“翻車”？》，載《期貨日報》2021 年5 月20 日。

股東尊重專業分工的社會規律而聘任專業人員管理公司，是公司制度的一個基本特征。雖然公司法難以將技能作為董事的積極資格，但特定公司可將具備基本相應經營管理技能作為董事聘用基本條件。問題在于：技能是如何影響董事履職績效的？在認定董事履職過錯時技能如何影響裁判者判斷？《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第147 條中的“勤勉”，是否涵蓋技能方面的要求？技能很重要，但能否將其界定為一種獨立義務？或者是否應借鑒《英國2006 年公司法》而將技能直接作為董事履職的法定要求？總之，公司法如何對待董事履職技能的問題值得繼續研究。

二、董事技能的法律定位

（一）行為學理論中的董事技能

董事技能涉及注意義務，而注意義務的履行行為其實就是履職管理行為。因此，可借鑒行為學或管理行為學理論來解構董事技能的內涵、功能及定位。

在心理學看來，有意識的行為都是主體基于某種動機、為實現特定目的而展開并最終表現為一系列外在手段，因此有意識行為均包括動機、目的、手段三要素。其中，動機是行為目的與行為手段產生的內因；目的是行為所要達到的結果；手段則是行為主體為了達到某種結果而采取的方式。從行為形成過程看，促使人完成有意識行為的因素事實上又包括能力、意愿、環境；其中，意愿涉及行為的愿景或者目標，能力實現意愿的內在條件，環境是人行為的外在條件。意識行為的形成過程，既受外界條件的影響（尤其受社會情境變化的影響），又受制于行為主體的個性特征。就此而言，個體行為的構成能夠反映出該個體的意識水平、智力和技能。

關于技能對意識行為的影響，行為決策理論有更直觀的解釋。該理論考察實際決策所受到動機、認知及計量等方面的限制，企圖找到一個“令人滿意”的決策方案。④Simon H.A.,The theories of Bounded Rationality, Decision and organization,1971.3:161-176.根據西蒙滿意模型，人的理性是介于完全理性和完全非理性之間的一種有限理性，行為主體的認識和知識、行為決策時掌握的信息、運用電腦等延伸智能能力、想象力與設計能力都是有限的，行為基本目的與實現目的的手段之間、行為目的各構成要素之間，以及行為各種手段內部各措施之間均存在著沖突和矛盾，價值也是多元的。這些因素疊加意味著，決策者所追求的理性應是有限理性，我們追求的決策標準應是滿意而非最優。

對于管理者而言，除掌握語言表達、電腦操作等基本工作技能外，還應熟練掌握本專業相關技能以具備崗位所需專業能力，具備戰略思考、創新能力、解決問題等判斷能力及決策能力。雖然以管理知識與技能為要素內容的管理行為能力，對于提升組織績效而言不是最關鍵因素，但也是不可或缺的因素。⑤參見賈建鋒、楊勇、孫新波：《知識型員工行為能力的構成要素與評價研究》，載《運籌與管理》2011 年第2 期。在用以評價個人行為能力的要素體系中，智能類要素是核心權重要素。⑥參見黃鐵基：《論行為能力構成要素》，載《前言》2004 年第4 期。智能要素，包括主體認識、理解和解決問題能力等，這些都與技能有關。

履行管理職責的管理行為在很大程度上能夠反映該管理者的意識、智力和技能等水平。反過來，管理者的智力和技能水平又在很大程度上實質影響著管理行為的效果。因此，管理者的智力和技能水平一方面形塑著諸如目標、方式等履職行為的具體內容，另一方面當然成為確保委托人委托預期能夠通過受托人行為得以實現的必要條件。管理者的技能水平由此成為管理行為的內在構成要素。

問題在于，管理者的技能水平能夠直接決定企業管理的特定目標嗎？或者說，企業管理目標在多大程度上受到管理者技能的影響？對此，可借助行為五要素構成理論作進一步解讀。人的行為可分解為行為主體、行為客體、行為環境、行為手段和行為結果等要素；其中，行為主體指向人，行為客體是行為所指目標或者事務，行為環境指行為主體與行為客體發生聯系的客觀環境，行為手段指行為主體作用于行為客體時的方式、方法及所用工具，行為結果指行為對行為客體所致影響。比較五要素構成理論與三要素構成理論，行為環境與環境的指向相同，行為手段與能力有關，行為客體與行為結果則涉及意愿。行為客體關涉企業管理中對應具體的管理事務，而在該事務所期望實現的目標與在企業管理中對應整體管理行為將企業帶向何方、具體管理行為在特定事務上應達到的目標相關聯，這些目標決定著為何采取管理的行為意愿。雖然從能力、意愿、環境三者關系看，管理者行為能力可能對意愿、回應環境的方式產生影響，但并非決定管理行為事項、管理行為預期效果的關鍵因素。真正能夠直接決定企業管理行為事項及預期效果的，是企業運作所涉及客觀事項以及企業管理績效預設。因此，管理者技能本身并不直接決定管理行為事項之范圍及各類事項的預期效果。

（二）技能系董事注意義務履行行為的構成要素

董事履行注意義務的過程實質就是作出行為決策并執行的過程。首先，董事應基于促進公司最大利益之動機，根據公司經營管理之需要而確定需要開展的事務；其次，董事應結合公司運作實際以及外部環境的要求，確定該事務應實現的目標。最后，董事基于自身實際及環境約束，采取能夠令各方滿意的行為方式來完成特定事務。

履職行為的決策及執行都會受到董事個體特征的影響，該影響將分別表現于董事個體維度以及與董事之間比較維度兩方面。個體維度的影響源于董事的有限理性特質。董事理性的有限性，可能源于主觀，比如董事所掌握知識及信息是有限的，借助輔助工具延伸智能的能力是有限的，針對待解問題的想象力與創造能力也是有限性的；也可能源于客觀，比如公司運行中的信息屏障。其中，董事有限理性的主觀因素在很大程度上與董事技能的有限性有關，比如缺乏知識與經驗、缺乏運用知識解決問題能力。相對而言，主觀因素導致的理性不足是致使管理履職行為不能夠實現最優績效的主要原因甚至是直接原因。在履職過程中，行為主體在知識、經驗及運用知識解決問題能力等方面的局限直接影響董事對所涉行為客體、行為環境、行為結果等要素的認識以及行為手段要素的選擇。在比較維度上，因性格、態度、體能、智力水平、知識、經驗等方面的不同，不同董事履職行為的績效可能有差異；其中，知識、經驗以及運用知識經驗解決問題的能力應當是導致差異的重要因素。

總之，董事個體的意識水平、智力和技能以及這些因素內在的知識、經驗以及運用知識、經驗解決問題的能力，能夠內化于董事履職的所有行為，是所有行為形成和表達的必要條件，當然也是董事履職行為的必備要素。

（三）作為獨立義務的董事技能

技能如此重要，能否將其作為董事的一項獨立義務呢？我國《上市公司治理準則》第37 條規定，“董事應積極參加有關培訓，以了解作為董事的權利、義務和責任，熟悉有關法律法規，掌握作為董事應具備的相關知識。”從“應”的表述看，積極參加培訓系董事應盡的義務。不過，該義務的相對方是上市公司嗎？了解董事權利、義務和責任，熟悉有關法律法規以及掌握具備相關知識，這些要求能否被解讀為董事對公司的一項獨立義務？能否從《英國2006 年公司法》第174 條得到英國公司董事應承擔獨立技能義務的結論？⑦《英國2006 年公司法》第174 條規定：（1）公司董事必須行使合理的謹慎、技能和勤勉；（2）這指具備以下內容的合理勤勉的人將行使的謹慎、技能和勤勉：（a）從一個履行與公司相關之董事所履行的職責的人處可以合理期望的一般知識、技能和經驗，并且（b）董事具有的一般知識、技能和經驗。《英國2006 年公司法》的中文資料，源于葛偉軍翻譯、法律出版社出版的《英國2006 年公司法》，下同。

這些問題涉及董事獨立義務的創設標準。如前所述，決定管理事項、管理行為預期效果的關鍵因素，不是管理者的行為能力，而是企業運作所涉及客觀事項以及企業管理績效預設。企業管理績效預設并非管理事項本身而是處理該事項的程度性要求。因此，直接決定董事義務獨立類型的要素，不是企業管理績效預設，也不是作為董事履職行為內在要素的技能要求本身，而是公司運作涉及的管理事項。

公司管理事項，可能涉及公司業務計劃所涉公司具體業務、每個業務開展所涉階段，也可能涉及公司人格及公司組織涉及必要事項。這些事項均聚焦經營管理事項或者公司運作待解問題。針對每一個待完成事項，公司章程、公司法以及公司經營管理商業慣例都會對董事提出如何有所為或者有所不為的具體要求。鑒于法律是對社會事務進行類型化處理的產物，那些針對具體事項所提的如何有所為或者有所不為的具體要求并不能夠全部被認為是公司法意義上的董事獨立義務類型。真正能夠成為法律義務類型行為要求的，應是那些在解構所有具體要求的基礎上而被提煉出來的較為抽象的共性部分。基于法律義務的設置應遵循提取公因式這一法律技術的邏輯，能夠作為公司法獨立類型董事義務的，應是所有董事履職行為中的共性行為要求，諸如信息收集、對危機及時作出應急反應、參與表決、遵守公司章程及法律法規、在必要時咨詢他人等。在處理公司信息披露、公司對外收購、公司增減注冊資本、對外擔保等重大交易、公司選舉提案等事項時，董事均須形成相應的行為動機、行為目的，作出相應的行為決策，并最終作出相關執行行動。⑧由于這些共性行為要素涉及公司經營管理的諸多事項，在將這些行為要素界定為獨立類型的董事義務之后，其實還有必要基于經營管理事項類型邏輯去構建另外一個序列董事義務類型。也就是說，董事應承擔不同邏輯序列的義務。

表面看來，在處理這些事務時董事理應具備相應技能。不過，董事掌握這些技能的時間在任職之前而非處理這些事項之時。所以在技能方面對董事所提抽象要求，與其說是董事的義務，不如說是董事任職的積極資格。知識或者技能的歷史性特征意味著，在任職時具備相應技能并不意味著董事能夠有效應對未來管理履職挑戰。持續性學習，則成為必要。董事必須持續學習，以便獲得新型的技能，或者維持相關知識、技能及經驗水平。持續性學習事實上構成對董事履職行為的強制要求。《上市公司治理準則》第37 條所提要求的核心要義就在于“董事應積極參加有關培訓”，而非針對技能本身。在技能要素方面，法律會根據特定董事具體情況而對其提出一些其他的具體行為要求；諸如在缺乏有關知識或者經驗時要求董事必須保持特別謹慎、不得隨意發表意見，應多付出時間與精力去進一步調查，或者應咨詢其他主體甚至應通過公司聘請的專業機構尋求專業幫助。這些法律規定，不僅是履行特定義務時董事履職行為的要求，也已經成為董事的一項獨立義務。對此，有學者在解剖董事注意義務具體類型時進行了詳細討論；在他看來，獲得相應技能是董事應承擔的一項積極的注意義務。⑨其他積極義務包括：形成出席董事會會議 、及時了解公司經營和管理狀況、合理調查并謹慎地做出商業決策、提供信息暨不誤導、監督、公平對待所有股東、確保有足夠的時間和精力履行職責。參見李強：《董事注意義務研究》，武漢大學2009 年博士學位論文。

《英國2006 年公司法》體現了這一邏輯。該法第171 條至第177 條詳細羅列了董事的包括合理謹慎、技能、勤勉與在權利內行事、獨立判斷、促進公司成功在內的各項注意義務，其中第174 條專門針對技能義務。

當然，從行為理論及管理行為理論看來，董事技能義務的具體要求，并非簡單地指向技能靜止狀態，而應理解為要求董事在履職時為達到具備一定技能要求而必須有所作為。比如，在任職過程中為獲得和維持對于公司業務足夠的知識和理解而應堅持學習。⑩Re Barings Plc and others (No 5) ［2000］ BCLC 523, p.535.至此，可以簡單勾畫出針對董事注意義務履職行為的義務框架：（1）獲得和維持對于公司業務足夠的知識和理解的義務；（2）在履職行為中信息收集、危機警覺、參與表決、遵章守法、咨詢他人等體現行為內容要求的義務；（3）完成信息披露、章程修改、增資擴股等公司經營事項方面的義務。就內容而言，這三類具體義務的邏輯完全不同。

（四）董事技能的內涵

要將技能列入對董事的法律義務性要求，首先應當界定董事技能的法律意義。根據《上市公司治理準則》第37 條的表述，上市公司監管者似乎認為，技能系針對管理職責范圍有關特定管理類信息、作為環境要素的外部法律信息以及履職過程中進行決策與執行的相關知識。此種立場，可能不符合社會基本常識、不符合教育學共識，也違背行為學及管理行為學的理論認知。

《辭海》將技能定義為：“個體通過反復練習形成的合乎法則的活動方式。”?《辭海》網絡版，https://www.cihai.com.cn/search/words?q=%E6%8A%80%E8%83%BD。根據該定義，技能具備以下特征：指向某一特定活動方式；必須合乎法則；作為個體通過反復練習形成的活動方式，內化了個體的特定行為能力，或者說技能、經驗。根據該定義，了解甚至掌握知識、信息后并不一定具備以技能、經驗為內容的特定行為能力。

《辭海》對技能的定義，與行為學及管理行為學的理論立場相契合。在行為學理論中，能夠影響行為客體（行為事項）、行為手段及行為后果的技能因素，指向行為主體掌握知識的能力、信息的把控能力、想象力與設計能力以及借助于電腦等處理事務的智能延伸能力，而非主體所掌握的信息與知識本身。在管理行為學理論中，為評價管理者水平而對技能要素的關注聚焦于基本工作技能、判斷能力、決策能力。因此，在履職過程中處理公司經營管理事務時具備的判斷能力和決策能力，才是董事技能要素的核心要素。

《英國2006 年公司法》第174 條所指的董事技能，包括一般知識、技能和經驗，而非單指知識本身。司法實踐對董事技能的關注，也聚焦于知識之上的能力和經驗。在Re Baring Plc and others 一案中，法官指出：“無論作為集體還是個人，董事們都負有持續獲得和維持對于公司業務足夠的知識和理解的義務，以便適當地履行他們作為董事的義務。”?Re Barings Plc and others (No 5) ［2000］ BCLC 523, p.535.足夠知識和理解的要求意味著，僅僅獲得知識并不足夠，技能必須達到借助于知識理解管理事務的程度。英美公司法判例關于董事履職過錯認定標準的分析，同樣強調了技能的能力性要素。若采主觀標準，法官考察該董事在履職時是否運用與自己心智水平相當的技能以及盡到與自己心智水平相當的注意；若采客觀標準，法官則要考察該董事是否盡到了一個具有同類專業水平或經驗的專業人員應有的技能和注意。法官對技能與注意程度的評價，均聚焦專業水平或經驗而非知識本身。對此，我國學者早就有強調，董事技能義務是在執行職務時應表現出一定的知識、經驗和能力的義務。?參見曹順明：《股份有限公司董事損害賠償責任研究》，中國社會科學院研究生院2002 年博士學位論文。

在教育學基本常識看來，教育之目的不在于讓受教育者了解信息、掌握知識，而在于通過了解信息、掌握知識去形成解決實際問題的實踐能力、積累解決問題的經驗。董事技能的內涵應當包括兩方面：其一，對信息與知識的了解與掌握；其二，運用信息與知識解決專業問題的能力及經驗。因此，《上市公司治理準則》第37 條的表述應作相應修改。

三、公司法表達董事技能的策略選擇

（一）行為規范與裁判規范的分立

1.行為規范與裁判規范的區分

根據受眾主體，可將法律規范分為行為規范與裁判規范兩大類；其中，行為規范的受眾主體為社會主體，裁判規范的受眾主體為法官、行政執法執行者或者仲裁員。行為規范指引社會主體而可以為或不為一定行為，或者必須為或者不為一定行為；裁判規范作為裁判依據支持裁判者針對被裁判主體行為作出肯定或者否定評價。

在民商法學理論中，存在行為規范與裁判規范是否可分、是否必須區分以及如果可分則如何區分等有關爭議。?刑法學關于裁判規范與行為規范之間關系的討論更多。受限于篇幅及行為目的，在此不作列舉。有學者認為，很多法律規范要么是裁判規范要么是行為規范；?參見朱慶育：《民法典編纂中的兩個觀念問題》，載《北大法律評論》2001 年第2 期。該文認為，任意性規范肯定屬于裁判規范并不必然表現為行為規范，因此私法規范中主要存在的大量任意性規范是否能夠成為當事人的“行為準則”存在疑問。有學者則堅持認為，法律規范既是行為規范又是裁判規范；?參見王利明：《法律解釋學導論——以民法學為視角》，法律出版社2009 年版，第109 頁。有學者主張，行為規則在規則邏輯上同時也為裁判規則，但是裁判規則并不必然是行為規則。?參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001 年版，第111 頁。

私法規范在行為規范與裁判規范的界分上，首先是基于規范功能視角而展開的。根據法律規范的結構理論，任何法律規范均包括“假定-行為模式-法律后果”三要素或者“行為模式-法律后果”兩要素。?參見李振江：《法律規范的邏輯結構分析》，載《法學研究》1993 年第1 期；陳信勇：《法律規范的結構分析》，載《杭州大學學報（哲學社會科學版）》1993 年第1 期；張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2003 年版，第49 頁。其中，行為模式指向對社會主體在特定場合必須如何行為或者可以如何行為的具體執行，表現為對社會主體行為模式的正面界定；法律后果則是對違反行為模式正面要求后所面臨否定性評價以及可能遭受不利責任的界定。從法律規范要素結構的理論范式中，法律制度的行為指引功能與裁判指引功能都是客觀存在的。

解構法律規范的實際法治意義后可發現，任何法律規范，無論是具體規則類還是抽象原則類，無論是強制性還是任意性，都確定具有裁判指引與行為指引的功能，區別不過是行為指引功能的直接性與間接性以及確定性還是選擇性。與規則性規則相比較，由于未界定具體行為模式，原則類規范在行為指引上僅具有間接的效果；與強制性規范相比較，任意性規范的行為指引功能表現出選擇性特征，一則基于選出機制允許當事人自主設計行為模式，二則基于選入機制而為當事人如何理性行為提供參考。

與規范解構論不同，規范建構論應考慮行為規范與裁判規范的區分邏輯，并強調二者之間的差異。以《公司法司法解釋二》第11 條的兩款規定為例。該條第1 款規定，“公司清算時，清算組應當按照公司法第一百八十五條的規定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人，并根據公司規模和營業地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。”由于對清算組如何在公司清算時的通知與公告義務的履行行為提出了明確要求，該款具有直接的行為指引功能，當然屬于行為規范。同時，該條也當然是裁判規范，法院在處理清算組是否履行通知、公告義務的糾紛時要將其作為推理的大前提。不過，與第1 款比，該條第2 款規定有明顯不同。“清算組未按照前款規定履行通知和公告義務……債權人主張清算組成員……承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。”“人民法院應當依法予以支持”的用語，表征了該款的裁判規范屬性。從反向角度理解，該款對法院支持某種訴求前提條件的描述也間接涉及行為指引，清算組成員在履行通知或者公告義務的履行行為應參照這些前提條件的描述。同時，不利后果的施加也間接強化了行為指引效果。僅進行文義解釋，第2 款確實難以被納入行為規范的范疇。如果沒有第1 款，因未描述出所涉哪些事項、未提供能夠如何作某些事項的具體指示，第2 款事實上也難以發揮指引具體執行行為主體的效果。第1 款與第2 款分別規定的立法技術意味著，確有必要在制度功能的預設中區分行為指引與裁判指引，以便在法律規則的創制與表達中針對不同類型規范而秉持不同的功能導向。對司法解釋而言，幾乎每一個條文都可能冠以“人民法院予以支持”或者“人民法院不予支持”的字樣；對于立法而言，則應重點關注如何為社會主體提供明確行為指引的目標。畢竟，私法制度的最佳實踐樣態，不是進入裁判程序，而是當事人根據指引而自覺行為。

2.突出行為規范色彩的必要性

（1）發揮行為規范的助推功能

通過規定社會主體的法律權利與法律義務以及違反這種規定所承擔的法律責任，法律有效地指引人們的行為。其中，通過命令性規范和禁止性規范等強制性規范，為社會主體指出必須作出什么行為和不得作出什么行為，從而保證社會形成基本法律秩序；通過授權性規范、缺省性規范，為社會主體界定可以自主決定一定行為的自由，從而激勵社會主體在秩序范圍內發揮自己的主動性、創造性。

董事積極履職是提升公司治理效率的基本保障，董事注意義務制度的構建也應體現鼓勵董事履職這一基本邏輯。為此，一方面應允許公司根據實際情況自由設定董事履職注意義務的要求，在認定董事履職過錯時針對不同類型董事建立類型化的客觀標準，恰當地引入專業證據規則防止法官進行事后評價，明確排除輕微過失的賠償風險，甚至輔助以責任限制規則來消除董事可能承擔巨額賠償責任的不利。

另一方面，根據行為經濟學的行為助推理論（Nudge Theory）的啟示，盡可能地優化董事注意義務行為規范，有效發揮法律規則對董事積極履職的助推作用。受制于理性的有限性，行為主體的行為決策存在兩難選擇之困，要么選擇消極回避，要么作出一些可能非理性地積極決策。2003 年，塞勒和桑思坦提出了行為經濟學的“助推”理論，試圖解決公共政策中的兩難困境，在尊重人們選擇自由的同時來幫助他們找到更明智的路徑。何謂助推，經濟學理論中尚未有統一定義，不同研究嘗試從不同角度考察其本質。有的認為，助推是不同于法律法規、不同于說服的一種影響人們決策的干預；有的認為，助推在本質上是鼓勵或指引人們行為的方式；有的認為，助推是改變微觀環境中對象或刺激的屬性或擺放以期改變預期的有關行為干預；有的認為，助推是通過“不依賴禁止或增加任何理性的相關選項”或者“不依賴提供真實的信息和理性論證”等任何嘗試以可預言的方式影響人們判斷、選擇或行為的一種活動。?參見周延風、張婷：《助推理論及其應用研究述評與未來展望——行為決策改變的新思路》，載《財經論叢》2019 年第10 期。但可以確定的是，助推其實具有以下確定性特征：第一，在外觀上，表現為提供具體行為模式或者行為后果預測等非強制的、公開透明的手段；第二，在自由與強制的維度上，務必保障被助推者選擇的自由；?參見馬自國：《歷次獲得諾貝爾獎的行為經濟學理論介紹》，載《金融經濟》2018 年第16 期。第三，在作用機理上，對環境施以微小的干預策略來改變被助推者的行為決策；第四，在激勵路徑上，不依賴于改變物質的或非物質的績效。21同前注?。

基于任意性規范區別于強制性規范影響主體行為的作用機理，任意性規范事實上是一種助推機制。表面看來，助推理論將助推機制與法律相區別，并明確將法律排除在助推機制之外。但是，基于整體解釋邏輯，被助推理論排除的應當是強制性規則，而任意性規范通過可供選擇行為模式的手段來改變行為決策，實質上等于助推。雖然任意性規范所提供的行為模式具有確定性行為選項的效果，但該選項僅僅是公共管理者基于對社會規律的歸納總結而提供的假定信號，該假定信號對于那些需要由行為主體根據特定語境進行選擇的事項而言可能是非真實的。況且，任意性規范關于提供行為參考的激勵模式，與“不依賴禁止或增加任何理性的相關選項”的助推要求相契合。

總之，公司法應當在強化董事注意義務規范任意性色彩的基礎上，盡可能地通過詳細羅列具體要件的方式來明確界定董事履職行為模式，以指引甚至助推董事的主動履職。

（2）行為規范與裁判規范相分立的趨勢

行為標準與責任標準相分離，是英美公司法董事注意義務發展的一個趨勢。22參見陳晨、胡鴻高：《論當代英美董事注意義務的法律標準》，載《法制與社會發展》2002 年第4 期。在判例法為主導的英美法系國家，公司法成文化是一道奇異的風景線。這些成文公司法很早就對董事如何履行注意義務的行為規范作出了系統性規定。比如，1974 年版的《美國示范公司法》規定，董事應當善意地、按照其有理由確信符合公司最大利益的方式履行義務，并盡到一個普通的、謹慎的人在類似職位、類似情況下所應有的注意。如何處理該條與被廣為認可的商業判斷規則之間的關系，理論與實務中的爭論曾經較為激烈。在Melrin A. Eisenberg 教授等公司學家推動下，《美國示范公司法》最終將行為規范與裁判規范分開規定。23同上注。第8.30 節以“董事行為規范”為標題，單獨詳細界定董事行為在善意、謹慎、為公司最佳利益考慮等方面的具體要求，如何委托公司內部人員及專業外部人員行使職責的委托規則，以及如何合理信賴這些主體所提供的信息及相關判斷的信賴規則。增設第8.31 節“董事責任標準”來詳細界定過錯原則、各種可能認定董事過錯的具體情形、因果關系及證明標準；其中，明確規定董事存在過錯情形包括：第2.02 節規定的無權從公司獲得經濟利益、故意損害公司或者股東利益、公司違法分配、故意觸犯刑法、決策時非善意或者不能夠合理地認為符合公司最佳利益或者未獲取充分信息或者決策失去獨立性、未能夠有效履行監督職責，或者與公司交易的關聯不公平，等等。另外，第8.32 節單獨界定針對違法分配事宜的責任規則。美國《公司治理原則：分析與建議》也采用了行為規范與裁判規范相區分的思路。24參見樓建波等譯：《公司治理原則：分析與建議》，法律出版社2006 年版，第159-160 頁。其中，第4.01 條a、b 款規定了注意義務的正面要求，包括合理相信為公司最佳利益、對特定事項表示警覺、開展調查、信賴公司內外主體、委托行使；c、d 兩款規定了裁判規范，包括商業判斷規則及舉證責任分配規則。

在行為規范與裁判規范相分立的問題上，可關注兩個有意思的現象：第一，英美公司法首先強調行為規范。《美國示范公司法》中的裁判規范系新增內容；《英國2006 年公司法》僅規定了一系列具體義務，尚未涉及明確的裁判規范，也未引入商法判斷原則這一裁判規范的核心內容。在發達判例制度及律師制度的保障下，即使不存在專門的裁判規范似乎也無太大不利影響。單獨引入裁判規范的目的在于為董事追責訴訟提供詳細的實體及程序標準。明晰證明事項，可削弱推定論證的適用空間；詳細羅列董事可以免責的情形，便于落實降低董事履職風險的意圖。《美國示范公司法》第8.31 條的價值在于，最終劃清了與第8.30條的功能分工邊界，避免了籠統規定“注意義務標準”可能造成的歧義。25同前注。第二，善意、有理由相信為了公司最佳利益等要求，同時存在于行為規范與裁判規范中。在法條行文中不惜以重復為代價，以達到明晰規則的目的。消除抽象規定注意義務之弊以實現預期法治價值，在這些抽象要求上表現得特別明顯。

（3）注意義務規則明晰化的趨勢

美國公司法將注意義務行為規范與裁判規范區分，詳細界定董事履行注意義務的正面行為模式以及裁判者裁判時的程序規則、實體標準，實質體現了注意義務規則明晰化的法治發展趨勢。《英國2006 年公司法》延續之前公司法詳細羅列各類具體義務的做法，規定主要注意義務類型，并且詳細界定各類義務的履行行為模式，也是如此。

董事義務特別是注意義務所要求的善意、勤勉、技能等是公司法中最抽象的規定，這些制度在背后涉及股東與公司之間、董事與股東之間的個體性利益沖突，也涉及公司法與侵權法之間、個體利益保護與公司制度競爭力提升之間的制度性利益沖突。為履行注意義務的董事提供行為指導，為發動訴訟的公司及股東、糾紛裁判者提供裁判指引，在實現訴源治理的同時適當限制裁判者在調適這些利益沖突時的自由裁量權，盡可能細化規則的立法技術選擇是必要的。

我國《公司法》中董事注意義務制度是典型的標準性規則，僅有《公司法》第146 條關于“應當遵守法律、行政法規和公司章程”“勤勉”等抽象規定。26規范性規則，因假定-行為模式-后果等要素齊備并且明確、具體，不需要加以解釋而直接適用；標準性規范，有關構成部分很不具體、明確，往往需要根據具體情況和特殊對象加以解釋和適用。參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2003 年版，第51-52 頁。此外，還可能包括第148 條不得擅自披露公司秘密這一隱藏于忠實義務的規范性規則。《上市公司章程指引》第98 條界定了董事應當遵守法律、行政法規和本章程的一般義務，規定了謹慎、認真、勤勉履職的抽象義務，也列舉了公平對待股東、及時了解公司經營管理情況、保證公司信息披露真實、配合監事會工作等具體義務，但并未規定注意義務履行行為一般行為模式的具體內容，也未提及其他各種類型注意義務的具體履行要求。相對而言，《上市公司治理準則》側重履職行為的具體要求，諸如：第34 條規定，董事應保證有足夠時間和精力履行其應盡職責；第35 條規定，董事應以認真負責的態度出席董事會、對所議事項表達明確意見；第36 條規定，董事應遵守承諾；第37 條規定，董事應積極學習維持技能的規定；第50 條規定，獨立董事應特別關注中小股東合法權益不受損害并獨立履行職責。由于《上市公司治理準則》僅適用于上市公司，至于其他類型公司中的董事如何履行職責不得而知了。在裁判規范方面，最高人民法院發布的公司法司法解釋及各級各地法院發布的有關公司糾紛裁判的指導性文件，對在解決董事注意義務糾紛中如何舉證的程序規則、如何認定過錯等實體規則的規定相當少。因此，有必要在全面總結我國公司治理實踐經驗并借鑒其他立法例的基礎上，盡可能引入規范性規則，以便在履職技能等注意義務關鍵構成要素上對董事提供明晰指引。

（二）立法與其他規則供給路徑的協調

基于行為規范與裁判相分立的思路，公司法應當首先為董事這一行為主體提供盡可能具體的行為模式規則；在此基礎上，再為裁判者提供董事行為是否理性的過錯認定實體標準規則、舉證責任規則以及責任限制規則。遵循該邏輯去推導公司立法，立法者無疑將面臨巨大挑戰。一方面，公司法文本容量的有限性與董事注意義務行為規范的巨量需求之間存在矛盾。我國立法一直秉承簡式立法的思維，顯著擴大公司法容量的建議可能不符合中國國情。另一方面，難以保證立法供給公司法規范的合理性。雖然公司法律制度的技術性色彩較為濃厚，各個立法例相關規則的可移植性較高，但為確保中國公司法制度契合中國社會經濟導向，公司法的法律移植依然應堅持適應性改造的理念。公司法現代化的過錯其實是公司制度實踐的探索過程或者試錯過程。適合中國公司國情的董事注意義務制度特別是董事注意義務履職行為的技能要素以及董事技能義務的理性模式是什么，可能需要完成數輪試錯才能得到答案。在這些試錯過程中，需要理順并關注各種試錯機制的關系。

1.立法試錯與監管試錯

董事履職技能規范的供給路徑，包括立法者修訂《公司法》《證券法》，也包括行政監管機關制定行政監管規則、自律監管機構提供自律監管規則。在《公司法》《證券法》因規則容量受限未作規定或者規定較為抽象的情形，行政監管機關提供行政監管規則等路徑當然可以并且也應當提供補充。在理性行為模式尚未得以確定時，充分依賴行政監管機關提供行政監管規則、自律監管機構提供自律監管規則無疑是明智選擇，這些立法外的路徑事實上發揮著制度試錯的功能。立法外的規則供給，實質上是一種理性行為模式的發現程序。

這些試錯型發現程序對制度優化的效果，要比立法修改或者司法能動調適的更優。一方面，此種機制契合商事法律制度從習慣到法律的演變邏輯。從自律監管機關制定自律行為規則，到行政監管機關在總結自律實踐經驗的基礎上制定行政監管行為規則，再到司法機關理性運用這些監管規則，最后到立法機關吸收實踐經驗而完善立法，其實是一條關于社會規范從個體行為模式到事實習慣、從事實習慣到法源習慣、從法源習慣到成文法的自然演變之路。在這個演變過程中，個別公司對董事技能提出具體要求的合理做法可能被自律監管文件或者行政監管文件吸收；因自律監管文件或者行政監管文件的認可而具有某種強制性色彩，有關董事技能的行為規范被其他公司、董事基于尊重強制性要求的思維邏輯而主動適用，并且因此具備普遍適用的現實可能性；當公司治理的實踐證明對這些外在行為規范的尊重并積極適用會給行為主體帶來正面效應時，對這些監管規則的尊重可能由外在強制轉化為內在自覺；當董事普遍自覺地遵守這些監管要求時，有關技能的行為規范被轉化為事實性習慣甚至法源性習慣。這些監管性要求如果在民事裁判中得到法院承認，那么事實性習慣的合法性色彩得以強化，法源性習慣的屬性得以顯性張揚。此刻，立法即可順其自然地直接將其轉化為成文法規范。《公司法》注冊資本制度改革體現了這一演變。2005 年公司法修改引入的注冊資本分期繳納規則，在很大程度上源于各地推行的注冊資本分期繳納招商引資優惠政策實踐。2013 年公司法修改引入的資本認繳制度是直接回應2012 年公司登記制度改革的產物，相關規則也直接源于推行公司登記制度改革的各類行政監管文件。

另一方面，與立法修改類試錯機制相比較，通過行政監管規則及自律監管規則的試錯，對社會的負面影響要小得多。比如《公司法》引入的注冊資本認繳規則在實踐中引發了諸多爭議，行政監管文件推行的認繳制尚未得到實踐深度檢驗就是其中的一個主要原因。如果《公司法》的相關修改發生在行政監管改革啟動多年之后，那么實施行政監管文件引發的諸多問題則可以通過行政監管文件的修改以及及時司法回應而得到妥善解決。本輪修法擬引入的董事出資監督規則、欠繳股東失權規則、出資加速到期規則、瑕疵出資中出資風險分配規則以及股權轉讓中公司變更登記的異議規則，如果在行政監管改革中已經經歷了多輪試錯，那么也就不會出現關于這些規則是否理性的擔憂了。

2.立法試錯與司法試錯的協調

雖然我國堅持成文法傳統，司法機關的法律適用事實上與立法機關的立法一道成為公司法規范的基本路徑。

司法機關供給規則的方式主要是司法解釋。《公司法司法解釋（二）》至《公司法司法解釋（五）》《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》等《證券法》司法解釋、2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》）以及最高人民法院針對《公司法》及證券法的各種復函，就公司設立、解散、清算、出資、股權確認、股東享有的主要權利、關聯交易、離職補償、股權轉讓等事項涉及的公司法規則進行了系統細化和明確化，甚至擴張解釋引入了諸如股份公司控制股東為清算義務人、股東出資加速到期、例外抽象分配權、有限公司股權對外轉讓中其他股東優先購買權劣后于股份自由轉讓權等諸多新規則。這些解釋，幾乎是對案件裁判經驗總結的結果，很多內容直接源于特定案件裁判文書中的法院立場。這些解釋，對于補充公司法立法、推定公司制度的有效實施發揮了巨大作用。即使本次公司法修改完成，公司法司法解釋的規則供給功能也不會受到實質性影響。相對于多達千條容量的其他公司法立法例，僅僅180 多條的修訂草案還是顯得單薄。

歷次法律修改充分吸收司法實踐經驗，成體系地將司法解釋規范上升為法律規范，是完善社會主義法律體系的成功經驗。27不過，1999 年公司法對司法解釋并未予以充分考量，1999 年及2004 年修訂公司法對司法解釋有零回應。以至于，公司法司法解釋對公司法的創立及修訂而言，處于邊緣而不予完全考量之地位。參見榮振華：《公司法結構變革之逆向思維——以公司法對司法解釋回應之視角》，載《時代法學》2015 年第1 期。本輪公司法修改表現得特別明顯，修訂草案新引入的大量規范源于司法解釋或者指導案例。諸如，要求被同一股東或者實際控制人控制的關聯公司之間對某一關聯公司對外承擔連帶責任的規則，源于最高人民法院指導案例第15 號；出資瑕疵股東的失權規則、有限責任公司出資加速到期規則、瑕疵出資股權轉讓中出資風險分配規則、董事的公司清算義務、主要管理人員維護資本充實的責任規則等，直接源于司法解釋。

在充分利用司法解釋的規則供給功能時，應關注以下問題：第一，司法解釋的合法性。司法解釋要盡量立足文本及細化邏輯，避免對立法規定的修改。28參見楊敬之：《論司法解釋的合法性控制》，載《政法論壇》2021 年第2 期；黃金蘭：《我國司法解釋的合法性困境及其應對建議》，載《法商研究》2020 年第3 期。第二，充分發揮試錯機制的作用。司法解釋應及時修正法律中不適宜時代需求的內容；在此基礎上建立與公司法立法的聯動機制，以便將成熟的司法解釋規則轉化為公司法規則。第三，關注行為規范與裁判規范的區別邏輯。立足于裁判規范供給目的，司法解釋應注重裁判展開程序的規范供給諸如舉證責任分配、免責抗辯情形列舉等，并對善意、合理、技能、信賴等立法中未表達或者僅僅抽象表達的關鍵要素予以細化。通過法院裁決認可或者直接合理創設裁判規范等方式，完善公司法相關規則。第四，慎重對待從司法到立法的規范演進模式。并非要將得到司法檢驗的所有規范轉化為立法，否則等于將司法作為法律規范的創建機制對待。特定商業實踐、行為或者訴訟獲得司法肯定性評價，并不等于該類細節行為模式本身具有邏輯融貫性。一方面，司法解釋的立場可能對既有制度整體解釋的結果，僅僅是適用既有規則而得到的當然結論，沒有必要以無視背后規則為代價而去創建一個新規則；29《公司法（修訂草案）》第21 條第2 款的姐妹公司人格否認規則即如此。該規定，直接源于最高人民法院指導案例15 號。在法理邏輯上，姐妹公司人格否認的結果完全可以通過共同侵犯債權的路徑來實現；由于第21 條兩款所涉連帶責任的制度機理完全不同，第21條的整體邏輯圓融性差，也存在擴張適用法人人格的不當心理暗示。另一方面，司法確認本身也是商事習慣創生的重要條件，將很多商業實踐保留到商事習慣體系中可能是更為明智的選擇。況且，如果公司法修改僅聚焦基于司法試錯所得成熟做法而無視市場習慣，則無異于無視非訴訟才是商事法律制度實踐主流的社會事實。

四、董事技能的行為規范與裁判規范

（一）注意義務行為規范的表達

1.制度供給目標

董事技能行為規范的價值首先表現在為董事提供行為指引之上，有效提供行為指引的前提在于立法者供給細致的規則以對行為模式所涉要素進行全面界定。因此，董事技能行為規范制度供給的目標，除合理創設內在權利義務關系外，應關注規范的細致性與系統性。

（1）技能內涵與行為要求的雙重涵攝

與技能要求有關的行為模式應當清晰界定在技能方面對董事的各項具體要求。對于技能這一眾所周知的概念，立法也應適當予以關照，在將知識等同于能力的文化環境中更應如此。為此，公司法中的董事技能行為規范應直接或者間接界定技能的內涵，以明確基礎知識與專業知識、知識與能力的差異，突出專業知識的持續性學習、專業判斷能力及決策處理能力的持續性維系等特殊要求。

（2）行為要素與義務類型的同時表達

如前所述，公司法中的董事技能具有董事履職行為的構成要素以及作為董事注意義務體系中獨立義務類型的兩個意義涵攝。公司法在供給董事技能行為規范時應同時實現這兩個目標。

作為董事技能履職行為構成要素的技能，是董事履行任何義務都應具備的基本條件。對于技能，公司法關注任職資格及注意義務兩個視角。對于技能類任職資格，基于公司法規范以任意性為原則的邏輯，立法難以設定正面要求，只能引入出現極端情況（如公司破產）即推定不具備此等條件的消極資格。僅在需要特別監管的公司中正面設置技能類任職條件，或引導公司自主創設董事聘任的技能要件，是理性選擇。在前者，目前存在主要針對金融類公司主要管理人員以及上市公司獨立董事的規定。在后者，公司法應著力回應，比如針對董事注意義務履行設置抽象的技能要件。當然，在引導公司將具備一定技能作為董事聘任條件后的相關的問題是，在評價該董事的注意義務履職行為時是否將具備特定技能的情形在過錯認定中予以充分考慮。該問題涉及過錯認定標準，需要在董事技能的裁判規范中予以回應。

作為獨立義務類型的技能，主要表現為董事在任職后對技能的維持以及處理特定專業事務時若不具備特定技能而應當采取特殊履職手段的義務。前者，表現為持續學習的義務；后者，表現為必須合理依賴其他主體去履職的義務，如要求董事主動利用專業分工機制而委托他人處理相關事宜，獲取相關咨詢并合理信賴他人提供的信息或判斷。

2.規范架構

（1）立法模式

公司法如何表達董事技能規范，涉及立法風格以及立法技術的選擇。大陸法系傳統的公司立法例，幾乎不會在董事義務中涉及技能要求，也難見針對董事技能的行為規范。

《美國示范公司法》則采用通過一般條款進行間接表達的模式。第8.30 條（a）款系注意義務一般性規定，雖未直接涉及技能要求，但從善意行事、以其合理地認為符合公司最大利益的方式行事等表述看事實上暗含對具備相應技能的要求。該條（b）款關于以一名在類似情況下合理人所應有的謹慎來履行職責的規定，也暗含該要求。（c）（d）（e）款關于信賴的規定，雖然是從董事權利角度展開的，但在缺乏相關能力去獲得信息、自主獲得理性結論時，如果不委托他人、不獲取咨詢、不依賴他人信息或者判斷而行為，依據組織治理習慣，董事的行為失當并可能被認定為有過錯。因此，（c）（d）（e）款的界定也或多或少與董事技能要求有一定聯系。

《英國2006 年公司法》采用一般條款直接規定的模式。該法第174 條將技能與合理謹慎義務、勤勉義務并列，作為董事的一項獨立義務，并且界定董事技能義務在知識、經驗和技能方面的內容要素以及必須具備一般知識、經驗和技能的程度要件。

對我國而言，鑒于《公司法》第147 條中存在包含勤勉要件的注意義務一般條款，具備借助該條款直接規定董事技能的制度基礎。

（2）規范類型

一般條款。在公司法規則容量有限的情況下，可借鑒《英國2006 年公司法》第174 條，單獨設置董事注意義務履行要求的一般條款，明確列出謹慎、勤勉、技能等董事履職的程度性要求，同時界定技能要素在知識、技能和能力方面的內容要求以及以一般人為水準的程度要求。

特別條款。對于獲取并維持技能的義務、技能缺失時信賴他人履職的義務，應通過獨立條款的方式表達。為此，可借鑒《美國示范公司法》第8.30 條，單獨使用一個條款來規定董事履職的信賴規則。當然，對于獲取并維系技能的特別義務，在公司法規則容量有限的情況下可不作直接規定。

（二）董事技能的裁判規范

雖然行為規范與裁判規范之間的展開邏輯有實質性區別，但行為規范依然能夠作為裁判依據的實體性標準。基于區別邏輯，董事技能的裁判規范應定位于解決裁判者在裁決技能有關糾紛時的焦點問題，比如行為規范對實體標準界定不太明晰或者因界定視角不同導致不適宜直接用于裁判等實體問題，以及歸責原則、過錯標準、舉證責任分配、商業判斷規則等其他問題。

（1）歸責原則

違反技能義務對董事的追責，適用違反注意義務追責董事的法律機制，并以過錯責任為原則。民商法中的過錯，包括故意與過失，過失又有輕微過失、一般過失與嚴重過失之分。董事故意違反學習、依賴等要求的，當然應被追責。司法實踐的爭議可能在于過失追責時的標準。就董事技能而言，過失追責采用嚴重過失的歸責標準較為適宜。原因在于：其一，中小型公司中股東與管理者身份重疊的現象普遍，采用嚴苛的一般過失標準，不利于鼓勵投資。其二，雖然可以在法律中界定技能的具體要求，但知識、技能、經驗本身依然抽象，難以明確界定也難以證明。如果不排除輕微過失與一般過失，則很容易在爭議時認定董事有責任而導致對董事過于嚴苛的結果。其三，違反勤勉與違反技能的追責應有所區別。技能要求較多針對董事個人內在能力方面，知識、經驗以及相關特殊技能本身難以獲得；勤勉，涉及董事履職的態度問題。對態度不端的追責，應當嚴于對能力不及的追責。為鼓勵董事積極履職，違反注意義務的追責一般應排除輕微過失。對輕微過失追責風險的排除，在立法中可直接規定，也可以通過引入商業判斷原則來實現。

（2）過錯認定標準

對董事違反注意義務進行追責時，過錯認定標準有主觀標準與客觀標準之說。30參見陳本寒、艾圍利：《董事注意義務與董事過失研究——從英美法與大陸法比較的角度進行考察》，載《清華法學》2011 年第2期；葉金強：《董事違反勤勉義務判斷標準的具體化》，載《比較法研究》2018 年第6 期。主觀標準，以被追責董事的主觀情況為基礎，只要他具有的謹慎、技能與勤勉達到社會對其期待的一般水平即可。過錯認定客觀標準對董事履職提出的心智要求明顯過低，轉向客觀標準成為趨勢。31參見［英］保羅·戴維斯、 ［英］莎拉·沃辛頓：《現代公司法原理》， 羅培新、趙淵、胡改蓉譯，法律出版社2016 年版，第502 頁。在客觀標準中，董事履職的心智要求必須達到一個理性同行的標準；只要董事盡到了其職務相當的謹慎與勤勉，具備了與職務相當的知識、經驗與技能，無論結果如何，董事履職行為就不存在過錯。32參見葉金強：《董事違反勤勉義務判斷標準的具體化》，載《比較法研究》2018 年第6 期。在追究董事違反技能方面的要求時，也應當堅持客觀標準。關于客觀標準的要求，《美國示范公司法》第8.30 條關于“以一個在類似情況下合理人所應有的謹慎來履行職責”的規定，《德國股份法》第93 條“盡一個通常的、認真的經營負責人的注意”的規定，均可資借鑒。

當然，客觀標準也帶來兩個問題。第一，如何對待高于同行標準的事實。如果特定董事所具備的謹慎、技能與勤勉高于理性同行的一般水平，并且這種高水平的心智成為公司聘任董事的基礎或者公司對該水平產生了合理期待，則應當堅持就高不就低的原則，在客觀標準中引入主觀因素從而選擇折中的混合標準。《英國2006 年公司法》第174 條在“一個合理勤勉的人將行事的謹慎、技能和勤勉”以及“從一個履行與公司相關之董事所履行的職責的人處可以合理期望”的基礎上，附加“董事具有的一般知識、技能和經驗”，就是此種折中標準。33參見［英］保羅·戴維斯、 ［英］莎拉·沃辛頓：《現代公司法原理》， 羅培新、趙淵、胡改蓉譯，法律出版社2016 年版，第503-504 頁；林少偉：《英國現代公司法》，中國法制出版社2015 年版，第521 頁。不過此種折中其實是單向折中，僅就高不就低。也就是說，某董事在知識、技能及經驗方面的心智水準低于理性人標準的情況不得作為抗辯理由，但高于理性人標準時則可能會面臨不利。第二，董事類型區分問題。在公司實踐中，董事會的經營職責與監督職責事實上在不同董事之間有差異化配置，執行董事與非執行董事實際承擔的職責有顯著差異。即使負責經營事宜，也存在財務類、法務類、戰略類、日常管理類崗位的差異；即使均承擔監督職責，在非執行董事中也存在財務、法務、技術等崗位來源性實際差異。在設置理性同行標準時，應嵌入這些崗位以及崗位任職背景的差異，針對不同類型的董事設置差異化的理性同行，以合理界定不同董事的注意義務履職心智要求。當然，對于前述兩個問題，實質是在堅持客觀標準的情況下，將董事個體特征納入衡量，針對個案進行具體情況綜合判斷。此種綜合判斷，系法官裁量時應予當然運用的機制。在簡式立法模式中，公司法條文可不作回應。

（3）舉證責任分配規則

董事違反技能義務而被追責時，一般堅持誰主張誰舉證的舉證責任分配原則。主張董事違反義務、要求董事承擔責任的一方應當證明董事存在過錯、應予追責的情形，也應當證明遭受實際損失、該損失與董事過錯行為有因果關系。由于董事在履職時是否具備相應技能系履行行為的要件性內容，提出索賠主張的一方應就董事是否具備技能進行單獨舉證；針對董事是否在履職中維系相應知識、經驗、技能的問題，應結合特定事項中的注意義務履行，從是否為維持相應心智而學習、是否尋求其他主體幫助等角度舉證。當然，因違反技能而被追訴的，還存在注意義務履行行為其他要素上的問題，比如善意、有合理理由認為系為促進公司最佳利益。此刻，被追責董事可能要承擔證明這些要件得到滿足的證明義務。

（4）信賴抗辯規則

專業分工、心智有限理性的客觀事實意味著，董事在履職時必然依賴于他人。針對原告所提主張，無論是基于技能要求違反還是基于其他義務違反，被追責董事都有權提出信賴抗辯。該抗辯事由的公司法表達方式，可通過在行為規范中引入履職信賴權規則，也可通過在裁判規范中引入信賴抗辯規則。若不便在行為規范中表達，裁判規范則不應回避。如果董事能夠證明，自己應盡職責系通過合法委托公司內部其他主體的方式來履行，并且對這些受托人履職的信賴是合理的，或者能夠證明針對專業事務合理信賴了公司聘請的法律顧問、注冊會計師或者其他專業人員的專業判斷，那么履職行為不存在過錯。

（5）商業判斷規則

因具有排除法院介入審查公司經營等專業事宜的效果，實際上具有限制甚至免除董事履職責任風險的功能，商業判斷原則被很多法域公司立法例和實踐廣泛運用。關于商業判斷原則，美國《公司治理準則：分析與建議》第4.01（c）有詳細界定。34同前注，第160 頁。該款規定，高級主管或者董事在作出一項商業判斷時，只要符合以下條件，即履行了相應誠信義務：（1）與該商業判斷的有關事項沒有利益關系；（2）所知悉的有關商業判斷事項的范圍是高級主管或者董事在當時情況下合理相信是恰當的；（3）合理地相信該商業判斷是基于為公司最佳利益的目的而作出。根據該條，主張追責董事的主體承擔證明責任，包括存在排除商業判斷適用客觀情形的證明、違反注意義務的證明、對他人信賴不合理的證明、主張損失與注意義務的違反有因果關系等。商業判斷原則對履職風險的限制效應體現在以下幾個方面：第一，認定存在過錯的難度。在觀念上，商業判斷之概念本身有排除法官非專業介入及結果審查的意味。只要決策具有某種合理性，法院就不干預，僅僅在欺詐、惡意、嚴重越權或權利濫用的有限場合介入。35參見何美歡：《公眾公司及其股權證券（上）》，北京大學出版社1996 年版，第436 頁。在審查路徑上，依賴于對信息掌控的審查以及善意的心素要件審查；前者系程序性要素，相對客觀與確定；后者系行為人主觀要素，幾乎取決于行為人本身的意識，因難以證明而幾乎被排除適用。在舉證責任分配上，全面、徹底地排除董事的證明責任負擔。在審查自由上，顯著地擴大了法官自由裁量權，與排除實質審查、后果評價的機制相結合，事實上將自由裁量權行使朝有利于公司經營者的方向引導。第二，隱含輕微過失、一般過失不追責的意圖。按照商業判斷原則確定的過錯認定原則，客觀上存在過錯并不一定等于要對該過錯追責。只有在存在重大疏忽并對公司及股東造成損失的場合，董事才對錯誤決策負責。36Rabkin v. philip A. Hunt Chemical Corp. 547 A.2nd 963,970（Del. Ch.1986）.雖然《美國示范公司法》并未明確提及只有重大過失才追責，但基于商業判斷原則的普遍適用，美國公司司法實踐堅持無重大過失即不追責的普通寬松勤勉義務標準。37參見鄭云瑞：《公司法學》，北京大學出版社2016 年版，第400 頁。因此，商業判斷原則構建了對董事注意義務履行一般不追責、迫不得已而極其例外情況下才追責的邏輯，是董事職業風險的安全港。

雖然商業判斷原則對于公司制度競爭力的提升有重要意義，但我國尚不宜引入。其一，商業原則本身依賴于商業判斷、合理地相信、公司最佳利益、誠實、基于可靠信息等內涵難以確定的概念而存在，在提升法官自由裁量權的同時也對司法機制的適應性帶來挑戰。比如，董事職責包括經營與監督，商業判斷是否適用于履行監督職責的判斷？38在美國《公司治理準則：分析與建議》中，未區分經營職責與監督職責。但是在日本追究董事違反監督義務的案例，大多不適用商業判斷。參見［日］近藤光男：《判例法中的經營判斷規則》，梁爽譯，法律出版社2019 年版，第5 頁。在裁判質量控制機制尚不健全、理性商業文化氛圍尚未形成時，引入商業判斷弊大于利。其二，并非所有立法例均引入該原則。英國法律委員會和蘇格蘭法律委員會在《公司董事：規范利益沖突以及構建義務框架的報告》中建議，沒有必要引入該規則。39同前注，第506 頁。其三，是否明文規定與實踐中是否遵守無必然聯系。即使《英國2006 年公司法》未明文引入，但英國的普通法實踐中普遍地遵循該準則。40參見林少偉：《英國現代公司法》，中國法制出版社2015 年版，第532 頁。在沒有引入的情況下，法官可以根據公司實際情況，在董事會實際處于公司內部權力結構中心時，基于提升董事會在治理中作用的政策導向而適用；41為鼓勵董事積極履職，違反注意義務的追責一般應排除輕微過失。對輕微過失追責風險的排除，在立法中可直接規定，也可以通過引入商業判斷原則來實現。即使在立法規定相當明確的情況，裁判者也可以基于公司制度運行邏輯和社會經濟情勢需要，通過解釋機制引入商業判斷原則。因此，僅從排除違反技能義務時排除輕微過失董事責任風險的目的看，無論立法如何表達過失追責的標準，不存在通過立法規定引入商業判斷原則的現實緊迫性。如果在公司法中明文規定，反而失去了相機適用的靈活性。其四，存在限制董事注意義務履職風險的其他替代機制，比如過錯認定時在客觀標準中加入其他因素，將在過錯歸責原則中根據情況排除輕微過失甚至一般過失，將其限定為重大過失標準。42比如，《美國示范公司法》第8.31 條設置的董事對其行為一般不擔責例外擔責、追索方舉證的歸責，在很大程度上涵蓋了商業判斷原則的幾個要素。該條規定：“就是否采取某項行為的決定或者未采取任何行為，董事不對公司或其股東作為一名董事承擔責任，除非在程序中主張該股東應承擔責任的一方可以證明：……”。其五，與商業判斷原則之類簡單化衡量標準及抽象裁判理念相比，公司法更應關注“建立一個基于更復雜的理性和決策規范的決策框架”，43［美］肯特·格林菲爾德：《公司法的失敗：基礎缺陷與進步可能》，李詩鴻譯，法律出版社2019 年版，第212 頁。而技能有關內涵、義務、履行及抗辯的規則也應屬于該決策框架中必要的決策規范，能夠為董事如何履職提供更為清晰的行為指引。

五、《公司法（修訂草案）》的完善

盡可能突出董事會在公司治理中的作用，并盡可能尊重董事等管理者的商業判斷，是公司制度的發展趨勢。當然，在促成這些發展的強制性路徑與誘致性路徑之間，選擇通過引導甚至激勵投資者作出選擇、事后尊重市場主體該選擇而非強制特別事前強制的路徑應更為合理。在此背景中，董事等經營管理人員何以承受如此社會預期之重？底線不得突破，態度與能力務必跟上。雖然態度與能力此類積極性要求難以在私法規范中作明晰表達，但公司法并非不能有所作為。

通觀全文，《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法（修訂草案）》）中尚無董事技能之類的術語。第180 條第2 款系針對董事、監事、高級管理人員注意義務的一般條款。該款規定：“董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。”該文本有以下特點：

（1）該款堅持《公司法》第147 條將董事誠信義務區分為忠實義務與勤勉義務的立場，并且增加了“合理注意”這一新術語。此種處理，弊端較多。第一，不符合語義常識及公司法理論共識。在語言常識及公司法理論中，勤勉與注意有顯著差異。前者聚焦行為人態度，而后者包含行為人行為品格、行為能力、行為態度等多方面要素。對于公司管理者誠信義務中與忠實義務相對應的內容，堅持現有處理立場的做法不甚合理，似乎排除了注意義務本應包含的謹慎、技能等諸多要求。第二，“合理注意”的引入將陡增糾紛。勤勉與注意并存時，二者在語義上是并列關系還是包含與被包含關系，語焉不詳。從語次順序看，合理注意系勤勉與否的評價標準。“合理注意”之注意，實質是任何社會主體在從事任何行為時都應當保持一定心智的注意。任何主體在行為時都應盡一定注意，任何社會場景中都應承擔一定的注意義務。44參見屈茂輝：《論民法上的注意義務》，載《北方法學》2007 年第1 期；陳璇：《標準人的心素與注意義務的邊界——與“楊存貴交通肇事案”二審裁定書展開的學術對話》，載《清華法學》2020 年第6 期。此種注意要求，顯然不是公司法誠信義務所能涵攝的注意義務。雖然英國法官經常將“注意”和“技能”兩者交替使用，45同前注，第520 頁。但是在我國并非如此。對于公司行為者及裁判者來說，能否對此注意與彼注意相區分，存在很大的不確定性。因此，建議回歸公司法及語義常識，將“勤勉義務”替換為“注意義務”，將“合理注意”替換為“合理的謹慎、勤勉和技能”。在理順用語的同時，嵌入注意義務對行為主體在心智上的具體要求，有助于制度的系統化與明晰化。

（2）本款系以行為規范為基礎的立法模式，裁判規范缺失。本條對董事注意義務提出了兩方面的要求：第一，必須負擔該義務，并且董事、高級管理人員、監事必須負擔相同的義務。第二，在履職時，必須滿足“為公司的最大利益”以及“盡到管理者通常應有的合理注意”的兩大要求；不過，何謂“公司的最大利益”、何謂“管理者通常應有的合理注意”，法律未作明確界定，該要求依然很原則。至于職責分工、公司所提履職要求以及公司技能水平差異如何影響董事行為，則未予規定。由于未涉及董事技能這一影響注意義務履行的關鍵要素、未界分出作為履職行為要素的技能、也未明晰作為義務類型的技能，該抽象規定既未描繪出董事、監事、高級管理人員注意義務履職行為的理性模式，也未能界定出裁判者賴以裁判的實體依據。第三，“管理者通常應有的合理注意”的規定，可以解讀出客觀過錯認定標準，應予肯定；但該規定未涉及認定過錯時必須衡量的因素，導致裁判規范不完整。總之，《公司法（修訂草案）》第180 條第2 款，尚難以實現有效發揮行為指引、裁判指引的預期。特別是，未能對董事、高級管理人員、監事在履職時是否可以合理依賴其他主體以及如何才系合理依賴這一公司實務中的關鍵問題作出回應。

（3）本款前后兩個意思，關系混亂。執行職務所指對象，包含董事、監事、高級管理人員全部職責，還是僅僅指前半段規定的勤勉義務？按理，應當僅指勤勉義務；但依文義解釋，也不排除指向忠實義務的可能。

為此，建議按行為規范與裁判規范相分立、標準性規則與規范性規則相結合的思路，結合董事、監事、高級管理人員注意義務一般條款的優化，就董事技能義務設置如下三個條款：

第 條 董事、監事、高級管理人員對公司負有注意義務，在履行決策或者監督職能時應為公司的最大利益行使管理者通常應有的謹慎、技能和勤勉。

第 條 董事、監事、高級管理人員有權按照公司章程或者股東會的決議將職責委托給公司內部的其他人員行使，有權合理信賴公司內部受委托行使職權人員以及由公司聘請的專業人員提供的信息及判斷。

第 條 董事、監事、高級管理人員按照公司章程、法律、行政法規的規定履行職務時，不對公司或者股東承擔民事賠償責任，除非公司或者股東能夠證明該董事在履行職務過程中有過錯。