抽逃出資司法裁判中的問題與我國資本制度的完善

張 舫

在適用《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）資本維持條文的案件中，適用第35 條禁止抽逃出資這一條文的案件數量最多，存在的問題也最多。盡管最高人民法院通過司法解釋和會議紀要的方式努力統一裁判標準，但仍難以避免“同案不同判”現象的出現。抽逃出資裁判存在的問題雖然有些是法官裁判尺度掌握不同造成的，但也反映出我國相關資本制度存在有待完善之處。2013 年《公司法》對公司資本制度修訂的重點在于降低公司設立門檻，對《公司法》資本制度存在的問題并沒有進行全面地檢查、整理和完善，本次修訂《公司法》是我國完善公司資本制度的一個重要機會。對于我國資本制度存在的問題學者已有很多理論探討，但筆者認為，司法實踐是推動公司制度完善的根本動力，本次《公司法》修訂，總結司法裁判中存在的問題應是一項必備工作。下面，本文以我國法院在抽逃出資司法裁判中存在的問題為核心，總結分析我國當前資本制度存在的一些缺欠，并在此基礎上提出本次修訂《公司法》完善資本制度的一些具體條文建議，以期能夠為本次修訂《公司法》盡微薄之力。

一、資本維持的邏輯、制度與抽逃出資司法裁判情況

法定資本制的核心功能是通過資本公示來解決公司與債權人之間的信息不對稱問題，即通過資本公示為公司交易對象提供公司基本的償債能力信息。①John Armour, Legal Capital: an Outdated Concept ?European Business Organization Law Review (2006) 7: 5-27.基于這一功能，法定資本制的目標是保證公示資本信息的可靠性，由此便演化出法定資本制的兩大分支：出資制度和資本維持制度。出資制度是保證股東按公示的出資額、出資方式和出資期限如實、按期繳納出資；而資本維持制度則是防止公司將股東繳納出資而形成的資本支付給股東，造成公示資本失真。

資本維持制度始終貫徹的理念是：公司以任何形式向股東支付的財產都不得損及公司資本。英國大法官Watson 對這一理念有一段經典表述：“已支付的資本可能會在公司交易中減少或者損失，這種結果法律是無法防范的；但是，與公司交易的人給予了有限責任公司信用，自然就依賴這樣一種事實，公司是在使用已經支付的某一確定數量的資本進行交易，同時，其成員也會對剩下的未支付資本承擔支付責任；他們有資格假定已經支付到公司金庫中的資本任何一部分都不會再支出給股東，除非經過法定程序。”②EilisFerran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008, p184.在這種理念指引下，資本維持制度建構了縝密的法律條文，包括：對公司分配的限制；對公司取得自己股份的限制；禁止對第三人取得公司股權提供財務資助和擔保；不得用公司的股份為公司債務作擔保；不得通過與股東的不對等交易變相返還股東出資；嚴格的減資程序等。我國現行《公司法》的資本維持條文包括第35 條、91 條禁止股東抽逃出資的規定；第142 條對股份公司持有自己股份的限制；第166 條對公司分配利潤條件的規定；第177 條對公司減資的規定。從內容看，我國的資本維持制度仍存在一些需要健全和完善的地方。由于資本維持制度不健全，法院在審判案件時，對于可能違反資本維持原則但立法又沒有提供具體條文的案件，第35 條和第91 條禁止股東抽逃出資的規定便成為法官裁判常用的條文。

筆者分別以“股東不得抽逃出資”“《中華人民共和國公司法》第九十一條”“《中華人民共和國公司法》第九十二條”“《中華人民共和國公司法》第一百四十二條”“《中華人民共和國公司法》第一百四十三條”“《中華人民共和國公司法》第一百六十六條”“《中華人民共和國公司法》第一百六十七條”“《中華人民共和國公司法》第一百七十七條”“《中華人民共和國公司法》第一百七十八條”為關鍵詞，案件類型選項為“民事案件”，文書類型選項為“判決書”，裁判日期為2013 年1 月1 日至2016 年1 月1 日，進行了檢索。檢索結果如下③2014 年《公司法》修訂刪除了一個條文，造成同義內容條文序號發生變化。為保證數據收集完整性，在收集適用相關條文案例時分別采用了修訂之前和修訂之后的條文序號。樣本篩選的標準為：同一事實存在對不同當事人相同判決的，只選取其中一個判決書；同一個事實存在一審、二審、再審判決的，只選取最高審級的判決書。：

可以看出，在涉及資本維持的案件中，法院適用第35 條禁止抽逃出資作出判決的案件占絕大多數。為了更充分分析抽逃出資的裁判情況，筆者進一步以“股東不得抽逃出資”為關鍵詞，在中國裁判文書網上對2017 年6 月1 日至2018 年6 月1 日的民事判決文書進行了查詢。兩次查詢獲得適用《公司法》第35 條的樣本判決書共635 篇，對635 篇判決書，根據案情分為以下四類：

第一類：公司與股東之間資金流動。該類案件是指因公司與股東之間資金流動而引起的抽逃出資案件。從統計數據看，該類案件占適用第35 條案件的大多數。該類案件又可分為兩種情形：第一種是公司資金向股東單向流動。這種流動大部分是在公司設立或增資時，股東將出資轉入公司驗資賬戶或者公司賬戶后，在較短的時間內將驗資賬戶或者公司賬戶的資金轉出；轉出的對象為股東本人或者第三人；轉出的金額大部分與出資金額大致相當。第二種是在公司設立之后股東與公司互有資金往來。其特點是公司與股東之間沒有任何基礎法律關系，只是資金在公司與股東或者關聯方之間往來流動。

第二類：請求返還出資。該類案件一般發生在公司增資之時。表現為出資人與公司簽訂出資（投資）合同之后，按約定將出資款轉入公司，但公司未辦理相關手續（修改公司章程、發放出資證明、在登記機關辦理登記等），之后，出資方請求返還出資。

第三類：公司回購股權。該類案件大部分為有限責任公司股東請求公司回購股權，當事人也稱為“退股”，但依據的并非《公司法》第74 條異議股東股權回購請求權，而是基于公司與股東之間的協議或者其他情況。

第四類：其他。是指上述類型以外的案件，如公司為股權受讓人提供擔保、公司為股權受讓人提供財務資助、未經清算程序分配公司財產等。

以下為適用《公司法》第35 條的案件類型：

上述幾類案件都存在不同程度的“同案不同判”情況，因第四類案件涉及多種情形，本文下面僅對第一類案件、第二類案件和第三類案件反映出的問題進行分析，并針對其中的問題提出相關資本制度修訂建議。

二、公司與股東之間的財產流動與《公司法》第35 條的修訂

（一）司法裁判反映出的問題

公司資金向股東單方流動是指在沒有任何基礎關系的情況下，公司將賬上資金單方轉入股東賬戶或者股東指定的第三方賬戶。在這類案例中，法官判斷是否構成抽逃出資的方法基本是相同的，即首先查明公司是否存在向股東的財產流出；然后查明這種流出是否存在基礎法律關系，如買賣、借貸等；如果被告股東能夠證明財產流出是基于這些法律關系，則會判定財產流出屬于正常的商業往來；否則即構成抽逃出資。但是，在認定具體抽逃出資金額時，不同的法官出現了不同認識，有些判決會將抽逃出資金額的認定與股東繳納出資金額掛鉤。當公司向股東流出的金額與該股東出資相當或者少于該股東出資額時，因公司流向股東的金額在股東繳納出資金額范圍內，法官對抽逃出資金額的認定不存在差異；但是，在公司轉給股東的資金數額多于該股東的出資額時（如擔任法定代表人的股東將幾個股東的出資全部轉入自己賬戶），有些法官只認定與該股東出資數額相等部分為抽逃出資金額；對于多出的部分，法官在判決書中釋明屬于另一種法律關系，建議當事人另行起訴。

在我國公司實踐中，公司與股東之間資金互有往來的情況較為常見。有些經營股東并沒有充分認識到公司人格和財產的獨立性，在有資金需求時，經營股東會將公司資金直接劃入自己賬戶或者關聯方賬戶；而公司營業有資金需求時，經營股東也會將自己或者關聯方的資金轉入公司，有的股東甚至自己出錢為公司購買機器設備或者代公司清償貨款。當債權人依據《公司法》第35 條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第12 條，請求法院認定其抽逃出資并在抽逃出資的范圍內對公司不能清償的債務承擔補充清償責任時，該股東往往以其向公司另行投入了財產作抗辯。對于該類案件，樣本案例中存在兩種截然不同的判決。第一種判決，法官會查明公司與股東財產資金往來的數額，如果公司轉給股東的財產價值多于股東轉給公司的財產價值，則判定沖抵后的余額為股東抽逃出資的數額；如果股東轉給公司的財產價值多于公司轉給股東的財產價值，則判定不存在股東抽逃出資情況。第二種判決則認為，股東轉入公司多少財產與是否構成抽逃出資是兩個法律關系，并不能因此抵消股東抽逃出資的民事責任。④有的案件，一審認為股東抽逃的出資可以與股東向公司的投入抵消，二審改判認為不可抵消。參見“靖江市燁慶點光源有限公司與羅榮華侵害公司利益責任糾紛”（2018）蘇12 民終565 號。

（二）問題產生的原因

上述案件法官對抽逃出資的不同理解難免造成“同案不同判”的現象，而產生問題的根本原因在于我國《公司法》第35 條規定不科學導致法官在裁判時沒有按資本維持的邏輯來適用該條款。

資本維持的邏輯是將股東繳納出資形成的公司資本作為債權人實現債權的最終擔保，即將資本作為債權人安全著陸的“防護墊”。盡管這種保護債權人的方法明顯存在理想化弱點，但公司維持與股東繳納出資而形成的資本價值相當的財產、公司向股東支付財產不損害公司資本價值，是股東通過公示向債權人作出的基本承諾，被看作是股東享受有限責任的對價，具有某種商業倫理色彩。⑤Massimo Miola, Legal Capital and Limited Companies: the European Perspective, 2 ECFR 413 2005.從其他法定資本制國家的立法來看，幾乎都將是否損及資本作為公司向股東支付是否合法的判斷標準。按資本維持的邏輯，法院在審理該類案件時，首先要查明是否存在公司向股東的支付行為；然后要查明公司向股東支付時的財產情況并判斷這種支付是否損害了公司資本，最后作出是否構成違法支付的判決，即在公司向股東支付財產后，如果公司的財產價值不足以覆蓋公司資本價值（包括資本公積金的價值），則這種支付就是違法的。⑥參見劉燕：《重構“禁止抽逃出資”規則的公司法理基礎》，載《商事法論集》2015 年第2 期。

對于資金從公司向股東單向流動的案件，司法實踐在判斷是否構成抽逃資本時，大部分法官將關注的焦點集中在是否存在公司財產向股東的凈流出，以及這種凈流出是否在股東出資價值范圍內；而對于公司財產向股東流出時是否損及資本卻沒有給與足夠的重視，在判決書中極少見到法官根據公司向股東支付時公司的財產狀況對支付是否損害公司資本的分析。⑦最高人民法院的幾位法官在對《公司法司法解釋三》抽逃出資相關規定的解釋中認為：“在具體認定抽逃出資行為時，法院應當注意把握該行為是對公司資本的侵蝕這一要素，并從行為人的主觀目的、過錯程度以及行為對公司造成的影響等角度綜合分析，不宜將股東從公司不當獲得財產的所有行為都籠統認定為抽逃出資。”參見宋曉明、張勇健、杜軍：《關于〈適用公司法若干問題的規定（三）〉的理解與適用》，載《人民司法》2011 年第5 期。但在司法實踐中，這種正確認識并沒有得到落實。股東出資之和構成公司資本，只要存在公司向股東的支付行為，按資本維持的邏輯，無論是向哪個股東支付，也無論支付的財產數額多少，只要這種支付侵蝕了公司資本，都會構成違法行為，股東都應返還，不需要考慮這種支付是否與該股東的出資額相當。

對于公司與股東之間互有財產流動的案件，如果按法定資本的邏輯，法官在查明事實后，裁判思路應該分兩個階段：第一階段是判斷公司向股東的財產流出是否損及資本，進而得出公司是否存在向股東違法支付的情況；然后進入第二個階段，即判斷股東負有的返還責任能否與其向公司投入的財產價值相互抵消。我國司法實踐中的判決，幾乎都忽略了第一個階段，而直接進入第二個階段。如果法院不以公司向股東支付是否損害公司資本為邏輯基礎和前提，無論法院認定公司向股東流出的財產和股東向公司流入的財產是否可以抵消，都會在邏輯上不夠周延，最終導致裁判結果“即可能是合理的也可能是不合理的”模糊狀態。

按一般的債權債務原理，股東與公司之間的債權債務是可以抵消的，如果在抵消后存在公司向股東資金流動的余額，符合債權人代位權構成要件的，債權人可以基于債權人代位權行使請求權，從這一角度看，判決的結果也可能是合理的；但如果在公司財產向股東流出時損及了資本，則違反了資本維持原則，構成禁止支付行為，按我國破產法司法解釋反映出的理念，股東的返還義務不能與公司對該股東的債務相互抵消。⑧《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第46 條。反之，如果認為二者不可以抵消，按資本維持的邏輯，在公司財產向股東流出未損及公司資本，不允許公司與股東的債權債務相互抵消就沒有邏輯基礎，這種判決就不合理；而如果公司財產向股東流出損及公司資本，則構成抽逃出資，法院不允許股東以其投入的財產與抽逃出資返還責任相抵消就是合理的。⑨也有法官在判決書中引用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第46 條規定，判決股東不得以其向公司投入的財產抵消抽逃出資返還責任。初看起來，這種理據似乎站得住腳，盡管公司沒有進入破產程序，但此時公司實際已無財產可供執行，法官引用上述條文以此類推，也能說得過去。但仔細推敲，這種推理存在邏輯上的問題：該款適用的前提是法院已認定股東抽逃出資數額，然后在此基礎上否認股東對這部分債務的抵消權。法官不能用這一條文的邏輯來論證該條文本身待證的前提（抽逃出資），這種循環論證的方法，使其結論無法令人信服。

從上述分析可以看出，如果在該類裁判中嚴格貫徹資本維持的邏輯，首先以“是否損及資本”為核心來判斷是否構成抽逃出資，就不會出現這種問題。對于損害公司資本的股東返還責任能否與股東對公司的債權相抵消，在德國也存在爭議。但這種爭議是在確定了違法支付法律性質之后的爭議，而不是對違法支付本身認定的爭議。按德國支付禁止的認定標準，只要公司向股東支付時損及公司資本，就構成違法支付，負有向公司返還的責任；與股東轉入公司多少財產沒有關系。⑩參見［德］托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005 年版，第621 頁。我國法官在認定抽逃出資時不注重公司向股東轉移財產是否損及公司資本，就會忽略對公司財產向股東流出的分別定性，從而造成裁判上的邏輯混亂。

（三）如何完善《公司法》第35 條

《公司法》第35 條規定：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”對于該條表述存在的問題，早有學者提出批評意見，認為該條規定不但帶來理論上的困境，而且造成司法實踐中的困難，進而提出摒棄“抽逃出資”的概念而用“侵占公司財產”取而代之。?參見樊云慧：《從“抽逃出資”到“侵占公司財產”：一個概念的厘清——以公司注冊資本登記制度改革為切入點》，載《法商研究》2014 年第1 期。有學者明確指出，“抽逃出資”是一個非常不嚴謹的術語，股東向公司“實繳出資”后，已經轉變為公司的財產，不再存在“出資”這樣一種財產形態，“抽逃出資”僅僅是對股東侵犯公司獨立財產的行為的一個“形象描述”而已。?參見鄒海林：《我國司法實務應對公司注冊資本制度改革的路徑選擇》，載《法律適用》 2014 年第5 期。

上述批評對《公司法》第35 條存在誤解成分。從我國《公司法》資本維持條文的結構看，該條規定應該類似于《德國股份公司法》第57 條、《德國有限責任公司法》第30 條的規定，其表達的意思應是資本維持的一個基本要求，即公司向股東的支付不得損害公司資本。有學者指出：“‘抽逃出資’一詞的含義的確就像其字面意思一樣直白，它指在公司成立后，股東違反資本維持原則的要求，直接地或間接地將自己對公司的出資（或資本、股本）又取回來；或者，從公司的角度來表述，指公司違反資本維持原則向股東返還出資。”?同前注⑥。但筆者仍認為，上述學者的批評有一定道理，《公司法》第35 條確實沒有將資本維持的含義表述清楚。首先，股東未經公司同意并不能抽逃或者抽回出資，如果股東未經公司同意從公司獲得財產，確實構成上述學者所稱的侵害公司財產，因此容易引起歧義；其次，第35 條將抽逃的標的表述為“出資”，而沒有明確將損害資本的意思表達出來，從而造成抽逃出資的裁判錯誤地與股東出資掛鉤，而對公司向股東支付財產時是否損害公司資本重視不夠。從上述抽逃出資的司法裁判情況看，這種表述在司法實踐中確實造成了一定程度的混亂。

資本維持制度的功能是以公司資本為公司向股東分配財產劃定一個禁區，以防止因公司向股東過度分配財產造成以公司資本保護債權人的目標落空。在資本維持的制度體系中，類似于《公司法》第35 條和第91 條的規定應是對資本維持理念的清晰表達。作為規范公司向股東分配的核心條款，它不但在防止公司向股東分配侵害公司資本方面發揮著“頂梁柱”的作用，也為其他資本維持條款設計提供了邏輯指引。在《德國股份公司法》和《德國有限責任公司法》中，這種對資本維持理念的清晰表達分別被放在規范公司向股東分配一組條文之首，起到一種提綱挈領的作用。?《德國股份公司法》和《德國有限責任公司法》分別從第57 條到62 條、第30 條到34 條集中規定了股份公司和有限責任公司向股東分配問題，兩組條文都是在第57 條、第30 條首先對資本維持理念作出清晰表述，然后再列出更具體的分配規則。英國2006 年《公司法》（以下簡稱《英國公司法》）雖然在第23 部分只規定了公司分配制度，但其判例法對資本維持理念早已有了非常清晰、明確的表述；而英國公司法的制定法對分配規則的設計便是從資本維持的判例法發展而來。?參見［英］艾利斯·費倫：《公司金融法律原理》，羅培新譯，北京大學出版社2012 年版，第308-309 頁。鑒于我國《公司法》第35 條和第91 條表述存在的問題，筆者建議，在本次修訂《公司法》中將二者合并為一條，按資本維持的理念將其表述為：“除本法作出明確規定外，維持公司資本所必要的資產不得支付給股東。”

我國的立法體例與德國和英國不同，我國并沒有將股份公司和有限責任公司單獨立法，也沒有由判例法構成的普通法，我國采取的是公司法統一在一部法典的立法體例。在當前的《公司法》中，資本維持規則散落在“第二章有限責任公司的設立和組織機構”（第35 條不得抽逃出資），“第四章股份有限公司的設立和組織機構”（第91 條不得抽回其股本），“第五章股份有限公司的股份發行和轉讓”（第142 條股份回購），“第八章公司財務、會計”（第166 條盈余分配、第167 條和第168 條資本公積金）。這種較為散亂的法條分布未能清晰地展現資本維持的邏輯線路，也容易造成法條之間的漏洞，給司法裁判造成困難。對此，筆者進一步建議，在本次修訂中整合有限責任公司和股份公司關于公司分配、公積金、股份回購或股權回購等資本維持條款，在第35 條和第91 條合并之后的資本維持理念表達統領下，將這些條款集中規定，另立一章或作為“公司財務、會計”一章的一部分，這樣既可以將資本維持的邏輯清晰展現出來，為司法裁判提供清晰的思路，也可以避免有限責任公司和股份公司在制度銜接上出現疏漏。?可能造成的疏漏如：2021 年12 月20 日，十三屆全國人大常委會第三十二次會議審議了公司法《修訂草案》。從修訂內容看，《草案》對資本維持制度并沒有進行全面的評估和修訂，只是對部分條文增加了內容。對原《公司法》第35 條，《草案》保留了原《公司法》的表述，但在此條文中增加了第2 款和第3 款對抽逃出資的股東責任和董事、監事、高級管理人員責任的規定。增加的兩款雖然在一定程度上彌補了原《公司法》存在的缺欠，但由于規定在“有限責任公司的設立和組織機構”一章，因此不適用于股份公司；而對《公司法》第91 條“不得抽回其股本”之規定，并未同樣增加相關責任的內容。

三、返還出資與資本登記的效力

（一）司法實踐反映出的問題

樣本中，返還出資的案例一般是出資人與公司和股東達成書面或者口頭出資協議，且已按協議約定將出資轉入公司賬戶但未辦理登記手續。出資轉入公司賬戶后，一類是因情況變化或者出資人改變出資意愿，與公司和股東協商達成返還出資協議，約定公司將出資返還給出資人，但是協議簽訂后，因公司或股東反悔，未能按協議返還出資，出資人起訴到法院請求判決公司按協議返還出資或認可其股東資格。另一類是出資人出資后，公司遲遲未辦理股東登記等手續，出資人訴至法院，請求解除出資合同并返還出資。

無論是基于雙方協議請求返還出資還是出資人請求解除合同返還出資，都是依據合同法提出的訴訟請求，而一旦涉及到返還出資，第35 條禁止性規定是否構成原告請求返還出資的障礙便成為當事人爭議和法官考量的焦點問題。該類案件的分歧點在于如何認識資本登記的效力。從已有的司法判例來看，法官對此有三種不同觀點：一種觀點認為，對于資本來說，登記并不具有設權效力，出資一旦繳納便成為公司資本，作為公司財產的構成部分，公司不得返還，否則便構成抽逃出資；?山西省臨汾市中級人民法院民事判決書（2014）臨民初字第3 號。第二種觀點認為，資本登記具有公示效力，投資人雖然將投資繳納到公司，但因沒有登記公示，對債權人沒有產生信賴利益，公司返還投資人出資并不受禁止抽逃出資的限制；?最高人民法院民事裁定書（2019）最高法民申1738 號。第三種觀點則認為，資本登記具有設權效力，公司資本是公司登記機關登記的資本，投資人雖然繳納了出資，但因沒有登記，并未構成公司資本，公司返還投資人出資當然不構成抽逃出資。?如（2014）民提字第00054 號，“萬家裕與麗江宏瑞水電開發有限公司其他股東權糾紛審判監督民事判決書”，二審法院認為：“根據《公司法》第二十六條的規定，‘有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。’萬家裕2008 年8月4 日將510 萬元轉賬至宏瑞公司賬戶，宏瑞公司并未將其登記為公司注冊資本，宏瑞公司或者萬家裕將先前轉入的510 萬元當作借款，并非抽逃出資，并未違反法律規定，合法有效。”而最高人民法院再審判決書則認為：“本案中，萬家裕打入宏瑞公司賬戶的510 萬元性質上為出資款，且為《宏瑞公司章程》所確認，該510 萬元進入宏瑞公司的賬戶后，即成為宏瑞公司的法人財產，無論是萬家裕主動要求宏瑞公司將其出資轉變為借款，還是唐振云代表宏瑞公司向萬家裕出具《借條》并將出資作為借款償還，抑或是萬家裕與宏瑞公司協商一致，將出資轉變為借款而歸還，本質上都是根本改變萬家裕對宏瑞公司出資性質的違法行為，都會導致萬家裕抽回出資并退股的法律后果，這是有違公司法的禁止性規定的，因而上述行為均應無效，萬家裕的股東身份自然也不應因此種無效行為而改變。本院尤為強調的是，抽逃出資并不限于抽逃注冊資本中已經實繳的出資，在公司增資的情況下，股東抽逃尚未經工商部門登記，但已經成為公司法人財產的出資同樣屬于抽逃出資的范疇，亦在公司法禁止之列。”上述三種不同的觀點會產生兩種截然不同的裁判，采取第一種觀點的法官，最終會以違反《公司法》第35 條強制性規定而駁回出資人返還出資的訴訟請求；采用第二種觀點和第三種觀點的法官，最終會支持出資人返還出資的訴訟請求。

（二）問題產生的原因

法官之所以在資本登記的效力問題上產生分歧，原因在于我國立法對資本登記的效力規定模糊。《公司法》第26 條第1 款規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。”第80 條第1 款規定：“股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。”第2 款規定“股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。”這些規定都在注冊資本的界定中強調“在公司登記機關登記”，似乎暗示著我國公司資本登記具有設權效力。如果具有設權效力，那么在公司辦理增資登記之前，無論公司賬簿對該筆增資如何記載，也無論出資人是否行使了股東權，原告轉入公司的出資在法律上都不具有轉化為公司資本的效力；原告請求解除合同返還出資，或者請求公司履行返還出資協議，都不構成抽逃出資，也就不會成為行使出資返還請求權的障礙。無論是原《中華人民共和國公司登記管理條例》（以下簡稱《公司登記條例》）還是現在的《中華人民共和國市場主體登記管理條例》（以下簡稱《市場主體登記條例》），都規定注冊資本為必須登記事項，但根據《中華人民共和國民法典》對法人登記事項的規定，公司作為營利法人，其登記事項僅具有“不得對抗善意相對人”的效力。?《民法典》第65 條：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。”上述三種觀點中，第二種觀點從商事外觀主義的第三人信賴利益出發來論證返還出資的合理性，似乎更符合我國立法對登記效力的規定，也與法定資本制的邏輯一致。法定資本制是以公示資本來解決交易相對人與公司之間的信息不對稱問題，既然出資人繳納的出資沒有登記，交易相對人與公司簽約之時便不會對該部分出資產生信賴利益，從這一邏輯出發，這部分資金是否返還并不會影響交易相對人對公司償債能力的判斷。但是，按商事外觀主義理論，為防止登記義務人在登記事項發生變化的不及時申請登記，當已發生的法律事實與登記的事項不一致時，掌握登記主動權的登記義務人應承擔對自己不利的后果，即善意第三人有權選擇按登記的法律事實或者已實際發生的事實處理法律關系。21參見［德］ C. W. 卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006 年版，第93 頁。若出資人出資之行為已發生增資效力，即便沒有變更登記，對債權人債權實現仍有意義。

實際上，在增資未辦理登記的情況下，法官對增資何時發生效力的不同認識，還可能會導致審判實踐中的其他問題：如果增資的投資人僅僅是認繳了出資，但未按投資協議約定的時間、出資額和出資方式繳納出資，公司債權人可否根據《公司法司法解釋三》第13 條第2 款要求增資的出資人承擔未履行出資義務的責任？如果公司在增資的出資人繳納出資之后，在辦理變更登記之前又決議取消增資，并向出資人返還了出資，債權人在發現這一行為后，可否根據《公司法司法解釋三》第14 條第2 款的規定追究出資人抽逃出資責任？因此，為避免法官在判案時對出資人出資何時發生增資效力的不同理解造成法律秩序的不穩定，立法應對增資何時生效作出明確規定。

（三）《公司法》如何完善相關條文

公司增資，按《公司法》規定的程序，須經股東會作出決議，然后出資人按與公司簽訂的出資協議認繳出資或繳納出資，公司辦理股東名冊變更登記、對已繳納的出資人簽發出資證明、變更公司章程，最后要辦理變更登記。在這些程序中，增資在哪一節點完成之后始發生效力，《公司法》并沒有明確規定。22在有些判決書中，法官注意到股東出資轉化為公司資本的程序，如在“江門市晨采紙業有限公司與梁某某新增資本認購糾紛”（廣東省江門市中級人民法院（2017）粵07 民終3223 號）判決書中，二審法官認為：“因梁某某的出資未經法定程序轉化為公司資本，晨采公司向梁衛東返還出資款不存在我國《公司法》第三十五條規定的抽逃出資的問題。”而對法定程序，判決書列舉了“修改公司章程、繳納增資資金、驗資及辦理變更注冊資本或股東的工商登記手續等法定程序”，但對于哪一步標志著出資轉化為公司資本，判決書并未明確。司法實踐在確定公司增資生效的時點上采用兩種方法，一種是將公司增資生效與出資人取得股東資格掛鉤，即出資人取得股東資格之際便是增資生效之時，因此法官在審判中重點審查出資人是否取得了股東資格；另一種是根據《公司法》第26 條第1 款、第80 條第1 款對注冊資本的規定，將公司增資生效的時點確定為公司在登記機關變更登記之際。在比較法上，英國公司法采取的是第一種方法。根據2006 年《英國公司法》第112 條第2 款規定，同意成為公司成員的人只有登記于股東名冊才能成為公司成員，而根據該法第114 條，股東名冊必須備置于公司登記的住所以供查閱，這實際上已與在公司登記機關登記沒多大區別。《英國公司法》對股東名冊的備置和及時變更登記有非常嚴格的要求，如果公司不及時變更股東名冊登記，或者在配售股份之日起兩個月內不進行登記，公司及每個失責的高級管理人員將構成犯罪。23參見《英國公司法》第115 條、第554 條。德國則采用第二種方法。《德國股份公司法》第189 條規定：“股本隨股本增加的實施的登記而增加。”《德國有限責任公司法》在第54 條規定，公司合同的變更必須申報商業登記，在登入公司所在地商業登記簿之前，變更不具有法律上的效力，根據該條規定，德國學者認為，增資登記具有設權效力。24同前注⑩，第657 頁。

對于我國來說，第一種方法的弊端在于認定股東資格缺乏明確的標準。雖然《公司法》第32 條要求公司備置股東名冊并將股東名冊的記載作為股東行使股東權的依據；但立法對公司未依法備置股東名冊沒有規定任何法律責任。在實踐中，很多公司并沒有按《公司法》的要求備置股東名冊，對股東名冊在認定股東資格的效力問題也上存在很多疑問。25參見劉凱湘：《股東資格認定規則的反思與重構》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第1 期。而在司法實踐中，法院對股東資格的認定標準也無一致的認識。26樣本案例中，大部分法官以出資人是否實際行使了股東權作為認定股東身份的標準，如出資人是否參加了股東會并行使了表決權、是否參與了分紅、是否參與了公司經營等；也有法官直接將出資作為認定股東身份的標準。本次《修訂草案》第50 條在原《公司法》第32 條基礎上，增加了“取得和喪失股東資格的時間”作為股東名冊的記載內容，但這種修訂并不能實質改變當前認定股東資格的困境。鑒于我國實踐中有很多公司并不備置股東名冊的情況，同時與《公司法》第26 條第1 款、第80 條第1 款對注冊資本的規定相協調，筆者建議我國本次修訂《公司法》借鑒德國的方法，在有限責任公司和股份公司增資條文中各增加一條：“增資在公司登記機關辦理登記后發生效力。”采取這種方法的優點在于，一方面，這種方法與《公司法》第26 條第1 款、第80 條第1 款對注冊資本的規定可以在邏輯上有較為順暢的連接；另一方面，這種方法也可以在股東資格確認上協調出資人出資、公司章程記載、登記機關登記和股東名冊記載在確認股東資格方面的關系，為股東資格確認提供一個較為明確的標準：股東認繳出資或繳納出資需要通過變更登記成為注冊資本，而公司章程在變更注冊資本時必須提交備案，公司章程備案和變更注冊資本登記將同時進行，二者的內容會保持一致，公司根據備案的公司章程和已登記的注冊資本來確認股東資格并登記于股東名冊，股東根據股東名冊行使股東權。

四、有限責任公司的股權回購

（一）司法裁判中反映出的問題

股權回購，實踐中也被稱為“退股”。樣本中退股的案例大部分發生在有限責任公司。這些案例根據案情可分為兩類，一類是按章程規定或者經股東會決議（或者全體股東同意），某股東請求退出公司，由公司購買其股權或者返還其出資；另一類是股東在出資時便在出資協議中約定了某種退出公司的條件，在條件成就后，股東請求按約定由公司購買其股權或者返還其出資（如某些對賭協議、名股實債的案件）。所謂退股，實際就是由公司回購股東的股權。在股東訴請法院判決公司回購其股權時，除個別特殊情況外，大部分案例認為這種行為構成抽逃出資，判決駁回其訴訟請求。27法院判決支持公司回購股權的案例大部分是公司改制過程中形成的職工股。案件通常是職工股東失去職工身份之后，公司按章程或當時的改制文件回購股權引起。因這種股權回購是改制遺留問題，大部分法院會判決公司可以按章程規定回購離職職工的股權。典型案例如最高人民法院發布的96 號指導案例“宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認糾紛”案。

股權回購會因公司向股東返還財產造成公示資本虛化，因此，限制股權回購構成資本維持的重要內容。我國《公司法》僅在第142 條規定了股份回購，實際主要針對的是上市公司，對非上市的股份公司，尤其是有限責任公司能否回購本公司股權，公司法并沒有明確規定，在審判實踐中，法官遇到該類案件，其裁判思路必然落在第35 條的適用上。近年來“對賭協議”和“名股實債”案件中股權回購條款效力的問題備受矚目，學界提出了諸多不同觀點，法院的態度也在不斷變化之中。28樣本裁判書中，法官對有限責任公司可否回購股權認識不同，有的裁判認為，《公司法》僅在第74 條規定了有限責任公司購買股東股權的情形，除此之外，公司不得回購股權。但也有裁判認為，有限責任公司與股東可否協議回購股權，我國公司法并無明確禁止性規定，且公司回購股東股權后，可以將該部分股權予以注銷并依法減資，這并不違背《公司法》第35 條關于“公司成立后，股東不得抽逃出資”的禁止性規定。參見（2017）遼74 民終23 號判決書。以對賭協議為例，最初法院的態度是認可出資人與股東之間約定在特定條件下回購股權的效力，但不認可出資人與標的公司約定特定條件下回購股權的效力；之后，有的法院則判決出資人與目標公司約定在特點條件下回購股權也有效；29江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再62 號判決書。在2019 年《九民紀要》中，最高人民法院最終確定了與目標公司對賭的裁判方法，即這種對賭協議有效，但如果投資方主張強制履行，法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。對投資方請求目標公司回購其股權的，《九民紀要》要求目標公司應完成減資程序，否則，人民法院將駁回其訴訟請求。《九民紀要》將與目標公司對賭的資本維持司法審查放在了最后的履行階段，這種盡量尊重商人交易安排、維持交易秩序穩定的努力方向是正確的，但投資人與目標公司對賭的“賭局”是要求目標公司回購其股權，與公司減資并無關系，《九民紀要》直接將股權回購與公司減資掛鉤，使問題更加復雜化。根據《公司法》規定，公司減資需要股東會作出特別決議，如果（非常可能）公司不召集股東會，或者雖然召集了股東會，但作出了不予減資的決議，投資人請求目標公司回購其股權的目的幾乎無法實現。30對于《九民紀要》確定的方法，有觀點認為，囿于資本維持和公司減資程序的限制，與公司對賭的協議可能構成履行不能，參見賀劍：《對賭協議何以履行不能？—— 一個公司法與民法的交叉研究》，載《法學家》2021 年第 1 期；也有觀點認為，《九民紀要》的裁判方法因減資程序障礙會成為空中樓閣，參見何琛：《與投資目標公司對賭是否已成為“空中樓閣”——兼評〈九民紀要〉第 5 條之可履行性》，載《寧波開放大學學報》2021 年第 4 期。

（二）問題產生的原因

上述問題產生的原因在于，我國《公司法》缺乏有限責任公司股權回購的規定。股權回購不僅是上市公司投融資或公司改組時常用之手段，即便是有限責任公司，股權回購也是一種公司運作的常態。投資者出于自身資金安全或未來資金運作的考慮，在投資之時與公司約定發生某種情況可請求公司回購股權本是一種正常商業運作。當出現相關糾紛時，由于股權回購可能造成對資本維持制度的沖擊，在《公司法》缺乏針對非上市公司，尤其是有限責任公司股權回購制度時，法院不得不以資本維持的法理，依據《公司法》第35 條按各自理解進行解釋適用，因此造成的自由裁量空間過大，必然會出現同案不同判的情況。最高人民法院雖然盡可能通過司法解釋或者會議紀要的形式努力統一裁判尺度，但因制度供給不足，終會存在無法彌補的縫隙。

實際上，我國《公司法》及其司法解釋已有很多允許有限責任公司回購股權的條款。如《公司法》第74 條規定的異議股東回購請求權，《公司法司法解釋二》第5 條第2 款、《公司法司法解釋五》第5 條第1款第1 項關于出現公司僵局或股東重大分歧調解中允許公司回購部分股東股份的規定。上述規定的股權回購情形雖然與約定股權回購和股東會決議股權回購不同，但其后果都是公司以向股東支付財產作為對價而持有本公司股權。從資本維持的角度看，這些回購都會造成公示資本虛化而危及債權人對公示資本的信賴。回購的不同情形，并不會排斥在適用資本維持邏輯上的一致性，但上述規定并沒有從資本維持的角度對制度做出更為周全的安排。我國缺乏有限責任公司股權回購制度，對有限責任公司股權回購的公司內部決策程序應如何安排、股權回購的資金來源是否有限制、股權回購后如何處理等問題目前出于無法可依的狀態。因有限責任公司與上市公司的情況完全不同，類推適用《公司法》第142 條并不恰當；同時，減資僅僅是股權回購的目的之一，將股權回購完全與公司減資掛鉤無論在公司內部決策程序上，還是在具體實施中，都會產生一些難以解決的問題。

（三）有限責任公司股權回購的制度設計

對于有限責任公司的股權回購，首先是政策考量問題，即對于有限責任公司是像股份公司，尤其是上市公司那樣采取“原則上禁止、例外允許”的政策，還是采取“原則上允許”的政策。因有限責任公司規模較小，也不涉及公眾投資者的保護問題，從各國立法例來看，對于有限責任公司的股權回購一般會采取原則上允許的政策，立法對股權回購的限制沒有股份公司或者上市公司嚴格。31參見劉小勇：《論有限責任公司股權的回購》，載《北方法學》2011 年第 6 期。其次是制度設計問題。對于有限責任公司的股權回購，制度設計需要考慮兩個問題，一個是股東平等問題；另一個是債權人保護問題。

對于公司內部秩序來說，股權回購是打破股東利益格局的重要事項。一方面，股權回購可能造成股東權益比例發生變化，影響股東在公司的表決權和對公司風險、收益分擔比例；另一方面，經營股東可能會利用股權回購進行利益輸送，侵害公司和其他股東利益。因此，立法需要對股權回購的內部決定程序作出明確規定以保障股東在股權回購中的平等地位。參考國外立法并結合我國《公司法》的立法實際，我國在《公司法》修訂時可以有兩種選擇：第一種選擇是由公司章程規定或股東會作出特別決議。這種選擇與《公司法》要求公司章程修改、增資、減資等公司重要事項需股東會作出特別決議的規定一致。32國外的立法例，如德國、英國、瑞士、日本都是要求股東會作出特別決議。另一種選擇是與《公司法》第34 條對公司分紅和增資的規定相一致，即要求公司回購股權應按股東實際出資比例進行，除非全體股東同意不按實際出資比例回購股權。對公司內部來說，股權回購是將公司資產支付給股東，這一點與公司分紅相似，同時，股權回購可能改變股東的持股比例。在有些大股東持股比例超過三分之二的有限責任公司，特別決議無法阻止大股東利用表決權優勢通過股權回購侵害小股東利益的行為，因此，筆者更傾向于第二種選擇。我國有限責任公司，無論是民營企業還是國有企業，大股東持股比例超過三分之二的不在少數，大股東利用持股比例的絕對優勢損害小股東利益的情況時有發生，這種選擇對保護小股東更為周全。

股權回購制度需要解決的另一個問題是如何保護債權人。股權回購與減資不同。減資是直接注銷股權、減少注冊資本，而股權回購并不會產生直接注銷股權、減少注冊資本的效果。公司回購股權后，可能將其作為庫藏股保留于公司，也可能轉讓給其他股東或新的投資人，注銷股權、減少注冊資本僅僅是公司處分回購股權的幾種選項之一。股權回購更類似于公司違法分配或抽逃出資，二者的相似性在于都是在公司注冊資本不變的情況下，公司向股東支付了財產，不同之處僅在于違法分配或抽逃出資后的股權仍保留于股東，而股權回購后原股東的股權轉由公司持有。因此，從資本維持的意義上，二者在保護債權人方面需要考慮的是同一個問題，即公司財產向股東流出不能損及公司資本。

在保護債權人的制度設計上，國外立法例有嚴格的資本維持模式和相對寬松的償債能力模式。嚴格的資本維持模式是絕對禁止公司回購股權的資金來源損害公司資本。如《德國有限公司法》第33 條規定，對已經繳納出資的出資額的回購不但需要按《商法典》第272 條規定提取與自有股份數額相當的特別儲備金，而且不得減少資本和公積金。這種模式對資金來源的限制與公司向股東分配利潤相似，雖然原來股東持有的股權因回購由公司持有，但與該筆回購股權對應的資本金和公積金不能因股權回購而減少，其目的是防止在公司資本不變的情況下，公司以股權回購方式將本該作為債權人保護的資本和公積金支付給股東。相對于德國，英國對私公司股權回購作出了更為靈活的規定。根據《英國公司法》，私公司可以使用公司可分配利潤和新發行的股份收益回購股權，如果可分配利潤和發行股權的收益不足以支付股權回購的資金，差額部分也可以動用公司資本來支付。在動用公司資本回購股份的情況下，董事會必須根據公司經營情況和負債情況做出的償債能力聲明，確認股權回購不會影響公司未來可持續經營且沒有理由認為公司在未來可能發生無法清償債務的情況，而且要求董事會聲明必須附上審計師的審計報告。如果董事缺乏所表達意見的合理理由而做出了聲明，失責的董事將面臨民事責任和刑事責任。33參見2006 年《英國公司法》第709 條至715 條。

從保護債權人的角度來看，德國的模式更符合資本維持的邏輯。但這種嚴格恪守資本維持理念的模式過于苛刻和僵化，容易造成有限責任公司因對回購資金來源的嚴格限制使有些交易無法完成。英國的模式較為靈活和寬松，但英國私公司已放棄了資本維持制度轉而采取了償債能力測試標準，其許可私公司通過董事償債能力聲明動用資本回購股權的做法與此邏輯一致。從本次審議的《草案》看，我國《公司法》修訂仍采取法定資本制，因此，在股權回購制度設計上采取英國的模式在我國尚不具備條件。筆者以為，我國本次修訂《公司法》對有限責任公司股權回購的制度設計，可以在堅持資本維持的基礎上保持一定的靈活性，在具體制度設計時可以分兩種情況：一種是公司使用可分配利潤回購股權的情況，這種情況因股權回購不會損害與回購股權相對應的資本和公積金，因此不需設置債權人保護措施，對于回購股權的處置，公司可以自由處理。另一種是公司動用資本回購股權的情況，這種情況會危及公司資本的維持，在德國模式中，這種情況是絕對禁止的。對此，筆者以為，資本維持的最終目的是保護當前和未來債權人對公示資本的信賴，公司動用資本回購股權，會使當前債權人在締約時對公示資本信任落空，也會給未來債權人信任公示資本造成一種假象。如果這些問題能夠采取更靈活的方式予以解決，也可以允許公司動用資本來回購股權，為公司運營提供更大空間。《公司法》可以模仿減資制度對債權人保護的規定，即如果公司動用資本回購股權，應通知債權人并公告，債權人可以要求公司提前清償債務或提供擔保。同時要求公司在回購股權后一定期間內注銷回購的股權并辦理登記手續或者將回購的股權轉讓給其他股東，以防因股權回購虛化公示的資本給未來債權人造成假象。這種方法不但為有限責任公司使用資本回購股權打開了一個窗口，也為異議股東股權回購、公司僵局中的股權回購提供了一個可操作的方法。

根據以上分析，筆者建議在本次修訂《公司法》中增加如下有限責任公司股權回購條文：

【第*條】

公司可以收購本公司股東已經繳納出資的股權。對未繳納出資的股權，公司不得收購。

公司收購本公司股權應按股東實繳出資比例分配收購股權數額。但是，本法另有規定，或者全體股東同意不按照實繳出資比例收購股權的除外。

公司收購本公司股東股權應由股東會對收購方案作出決議，收購方案應包括收購數量、收購價格、收購資金來源、收購時間等。按本條第五款收購本公司股東股權的，收購方案應包括按該款規定對收購后股權的處理方法。

公司可以使用本法規定的可分配利潤收購本公司股東股權。公司按本款收購股權后，應依法及時辦理變更登記手續，并注明公司持有的本公司股權的數量。

使用公司資本或公積金收購本公司股東股權的，應在股東會通過股權收購方案決議之日起10 日內通知債權人，并于30 日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起30 日內，未接到通知書的自公告之日起45 日內，有權要求公司清償債務或者提供相應擔保。公司按本款收購本公司股權后30 日內應辦理該部分股權的注銷登記手續或者將該部分股權轉讓給其他股東或股東以外的人，但轉讓價格不得低于公司購買該部分股權的價格。

違反第五款規定收購本公司股權無效。因此造成債權人損失的，有過錯的董事應承擔賠償責任。

五、結語

公司法制度完善的主要推動力量是公司實踐的需求。我國抽逃出資審判實踐折射出我國公司資本制度有些規定不夠科學、有些制度需要補充以解決供給不足造成的困境。本文根據抽逃出資司法裁判中裁判問題的總結，對我國公司資本制度完善提出三點修訂意見，即按資本維持的理念重述《公司法》第35 條、明確規定公司增資生效的條件、補充有限責任公司股權回購制度。這些建議僅僅是公司法需要完善的片段建議。筆者認為，本次修訂《公司法》需要對我國公司資本制度進行整體的檢查、評估和修訂，如果將修訂的著力點僅僅放在個別條文的修改上，我國公司資本制度難以形成一個相對完善的邏輯體系，其中存在的立法漏洞和邏輯沖突仍然會給公司經營和司法實踐造成困難。