論備案登記應有預告登記效力
——一個事關我國經濟和民生的重大法技術問題

孟勤國

一、問題提出：備案登記為何不能成為預告登記

商品房預售起源于20 世紀50 年代我國香港地區，港商霍英東的立信置業有限公司開創期房交易商業模式①參見李延榮：《房地產法研究》，中國人民大學出版社2007 年版，第101 頁。。商品房預售是我國商品房開發的主要環節，在建商品房項目投資符合法定條件時，政府主管部門頒發預售許可證，開發商即可銷售在建商品房。商品房預售蘊藏著購房人款、房兩空的風險，如項目爛尾、開發商破產、開發商一房多賣等，但商品房預售又是我國房地產行業的主要資金來源，一旦取消，整個房地產行業將陷入困境。

為有效控制商品房預售購房人的風險同時保持房地產行業健康發展，我國政府歷經20 余年的摸索，形成了兩大卓有成效的風險控制手段，一是商品房預售款進入政府監管的專用賬戶，確保預售資金用于材料款、農民工工資等工程款，基本解決了開發商挪用預售資金致使項目爛尾的問題；二是商品房預售備案登記，又稱網簽備案②住房和城鄉建設部《房屋交易與產權管理工作導則》《關于進一步規范和加強房屋網簽備案工作的指導意見》和《房屋交易合同網簽備案業務規范（試行）》。，即開發商和購房人在政府主管部門專用網絡系統上簽訂商品房預售合同，由政府主管部門網上備案，備案登記未經購房人同意不可撤銷，開發商不能將已備案預售房抵押或一房多賣。這兩大風險控制手段是我國社會治理的典范，就價值取向而言，充分體現了我國政府以人民利益為中心的宗旨和責任；就治理能力而言，有效落實了我國政府對房地產行業有序發展的監管。

然而，近年來，我國一些學者和司法裁判逆向而行。不少學者認為備案登記是行政監管，不是預告登記，備案登記不具有預告登記的物權公示效力，③參見李玉林：《〈民法典〉預告登記制度的司法適用——以效力問題為中心》，載《法律適用》2021 年第8 期；袁野：《〈民法典〉中預告登記的效力修正與體系展開》，載《中國不動產法研究》2021 年第1 期；金儉：《不動產預告登記制度的擱淺與重啟——以我國〈民法典〉頒行為契機》，載《政治與法律》2020 年第12 期；竇權宏：《商品房預告登記制度取代預售備案制度的法律詮釋》，載《現代財經（天津財經學院學報）》2004 年第8 期；姜戰軍：《論對商品房預售合同購買人權利的保護及其完善》，載《甘肅政法學院學報》2006 年第4 期；侯國躍：《論不動產預告登記——以我國〈物權法〉第20 條為中心》，載《河北法學》2011 年第2 期；騰恩榮：《商品房預售合同登記備案不具有物權公示效力》，載《人民司法》2013 年第10 期；榮振華：《商品房預售合同登記備案制度的再思考》，載《山東青年政治學院學報》2011 年第2 期；崔建遠：《一房成為數個權利標的物時的緊張關系及其理順》，載《清華法學》2013 年第5 期。理由主要是備案登記是對債權合同的公示④參見蔡虹、鄧沁婷：《預告登記權利人“排除異議”的判定——以〈異議復議規定〉第30 條為中心》，載《河北法學》2020 年第5 期。。學者觀點只是一家之言，問題的嚴重性在于司法裁判，2014、2021 年的最高人民法院的有關執行異議和復議的司法解釋確立了“購房人不能取得備案登記房屋”的原則，僅允許購房人以生存利益理由取得首套預售房。受其指引，司法裁判基本上一面倒：地方人民法院認定備案登記沒有預告登記的法律效力⑤參見廣東省東莞市中級人民法院（2014）東中法民一終字第767 號民事判決書、湖南省懷化市中級人民法院（2016）湘12民終第15 號民事判決書。，不具有對抗第三人的物權效力⑥參見陜西省高級人民法院（2015）陜民一終字第00056 號民事判決書。，甚至支持開發商一房多賣，理由是在后的預售合同雖未網簽備案但履行更為充分。⑦參見河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01 民終10780 號民事判決書。最高人民法院認定備案登記不等同于預告登記，購房人債權不能對抗第三人對預售商品房的查封行為⑧參見最高人民法院（2014）最高法民申字第1341 號民事裁定書、最高人民法院（2017）最高法民終字第606 號民事判決書。，理由是“商品房預售合同登記備案系房地產管理部門對商品房買賣合同的一種行政管理措施，不具有《物權法》第20 條第1 款規定的不動產買賣合同的受讓人為保障其將來實現物權進行的預告登記的排他性效力。”⑨參見最高人民法院（2017）最高法民申3725 號民事裁定書。

司法裁判廢棄備案登記對我國社會具有強烈的地震效應。首先，我國的商品房預售風險控制機制將形同虛設。開發商挪用預售資金導致項目爛尾是商品房預售模式的主要風險，為確保工程款支付和交樓，預售款必須進入政府監管賬戶，備案登記是這一風險控制機制的閥門。政府主管部門通過備案登記監管銷售狀況，如果開發商可以繞開備案登記私下預售房屋，預售款就可以不進入政府監管賬戶，被開發商任意挪用。同時，我國社會將大量出現購房人維權的群體性事件。商品房是我國人民群眾最普遍、最重要的個人和家庭財產，交房交樓是重大民生問題，具有社會穩定意義。中國恒大暴雷后，各地政府紛紛接管恒大在建項目，就是為了確保交房交樓。⑩2022 年2 月6 日恒大舉行2022 年保交樓新年開工動員大會，提出今年交樓約7000 萬平米、60 萬套的目標，相當于恒大所有保交樓項目的近50%。參見騰訊網：《許家印：恒大資產絕不賤賣，2022 年保交樓60 萬套》，載騰訊網，https://new.qq.com/omn/20220218/20220218A05RZ600.html，2022 年6 月8 日訪問。政府主管部門通過備案登記確認唯一的預售房購房人，但前提是備案登記可以對抗或優先未備案登記購房人。如果備案登記不具有對抗或優先效力，甚至第三人以合法占有為由優先取得已預售房，開發商就可以肆無忌憚地一房多賣或與其他債權人惡意串通虛假預售。筆者以“網簽備案”作為關鍵詞在威科先行上檢索，截止2022 年5 月11 日，共找到64925 個案例，其中民事類案件超過6 萬件。長此以往，商品房預售將成為我國經濟和民生的心腹大患。

只要對我國商品房預售備案登記有所了解，就可知道：在我國政府的不斷努力下，備案登記已成為我國社會嚴密高效的制度之一，極少出現備案登記錯誤。可是，我國一些學者和司法實踐囿于德國民法教義學過時和偏頗的原理，異化我國《民法典》的預告登記制度，曲解備案登記的制度價值和功能，根本否定備案登記物權公示效力，這是我國經濟和民生不能接受也無法承受的。目前，立法機關對學者誤解尚未反應，司法解釋保持沉默任由司法裁判任性，一個嚴肅的問題需要我國社會回應：備案登記為何不能成為預告登記？

二、客觀事實：備案登記和預告登記小異大同

任何問題的探討都應從事實層面出發。備案登記是不是或能不能成為預告登記，首先取決于備案登記和預告登記的自身存在。備案登記不是一個立法草案或行政計劃，而是我國社會的生活現實。在一些學者和司法裁判解讀備案登記性質和效力之前，備案登記作為我國政府的商品房預售風險控制機制閥門，就有著自身本質和功能，同樣，我國《民法典》的預告登記也是一個客觀存在，有著確定的內涵和外延，不能與德國預告登記相提并論。法律制度雖然是主觀選擇的結果，但就結果而言是一種客觀事物，對之解讀必須尊重和依據現行法律制度的存在狀態，不能以解讀者固有的價值取向和知識標準隨意評判。因而，首先應當比較備案登記和預告登記的異同事實。

備案登記和預告登記有許多細節不同。?參見肖璐：《論商品房預售合同備案制度》，載《中財法律評論》2014 年第00 期；常鵬翱：《住房買賣合同網簽何以必要》，載《法治研究》2020 年第4 期。例如：備案登記是我國政府發明的由地方政府住建局負責辦理的程序，專用于預售商品房的買賣；預告登記是舶來品，發端于中世紀德國成熟于德國民法典，廣泛適用于不動產交易，由地方政府不動產登記中心負責辦理；備案登記的法律依據是我國《城市房地產管理法》《城市房地產開發經營管理條例》《城市商品房預售管理辦法》等，預告登記的法律依據為我國曾有的《物權法》和現行的《民法典》《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》等，備案登記在我國先于預告登記實施，而且作為我國房地產管理法的組成部分獨立運行；備案登記是政府主管部門強制啟動的商品房預售必經程序，我國《房地產管理法》第45 條規定:“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”，預告登記尊重當事人意思自治，由當事人共同或單獨啟動；備案登記沒有存續期間限制，可一直延續至備案登記購房人取得房屋的所有權證，預告登記有存續期間限制，依據我國《民法典》第221 條第2 款，預告登記因債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3 個月內未申請登記而失效。

但是，這些不同并非備案登記和預告登記的本質區別。備案登記與預告登記的獨立起源和運行不能證明兩者是不同種類的制度，能證明兩者是否為同類的只能是制度目的和功能，正如人與猴子的區別不在于形體，而是人能認識世界、改造世界。備案登記與預告登記并非不同領域的制度，而是同一領域同一制度的專用規范與一般規范，預告登記適用于所有的不動產買賣和其他不動產交易活動，商品房預售是不動產買賣的一個類別，備案登記專用于商品房預售，預告登記和備案登記是種屬關系。備案登記強制性和預告登記自治性以及存續時間差異性更是常見的法律邏輯分類，就如國有土地使用權依據土地用途區分為住宅用地期滿自動續期和非住宅用地期滿可以續期。

備案登記與預告登記的差異性更多是出于歷史原因，我國引進商品房預售模式時沒有《物權法》，預告登記還是一個鮮有人知的書齋名詞，我國政府能夠依據生活需要創造而且建成備案登記這么一個實質性的預告登記，已經充分體現了我國的社會治理智慧和能力，備案登記與預告登記出現細節差異在所難免。學者對備案登記少有身臨其境的體驗，依據德國民法教義學將備案登記排除于預告登記之外，我國《物權法》《民法典》未將備案登記整合于預告登記，導致司法裁判不分青紅皂白否定備案登記的預告登記功能。這是一個歷史誤會。備案登記和預告登記確實有一些歷史形成的不應有的差異性，但這完全可以通過立法或司法解釋的整合而消除，因為，在商品房預售買賣合同關系范圍內，備案登記和預告登記的本質和功能沒有實質性區別。

1.兩者均為行政管理行為

備案登記機關是住建局，預告登記機關是自然資源局直屬的不動產登記中心，都是行政管理主體。住建局的備案登記行政管理權源于我國《房地產管理法》，不動產登記中心的預告登記行政管理權源于我國《民法典》，都是法定授權。備案登記需要預售許可證、購房人身份證明、商品房預售合同、首付款繳款復印件等材料，預告登記需要提供申請人身份證明、已備案的商品房預售合同、首付款繳款復印件、當事人預告登記約定等材料，關鍵材料一致，而且預告登記以備案登記為前提，先有預售許可證后有備案登記，有備案登記才可預告登記。預售許可必須符合我國《房地產預售管理辦法》第8 條的實體條件，備案登記必須審查購房事實，預告登記必須審查備案事實，住建局和不動產登記中心均有實質性審查的職責。

上述事實似乎尚未進入一些學者和司法裁判的視野。他們斷言備案登記不具有民法意義時，似乎沒有看到預告登記對象也是商品房預售合同而且以備案登記為前置條件。備案登記與否決定能否預告登記進而能否產生預告登記物權公示效力，這不是民法意義？大多數備案登記的商品房預售合同未經預告登記而實際履行，這不是民法意義？我國有10 多個登記機關登記動產擔保和負責車輛、船舶的單獨登記，能以備案登記不在不動產登記中心為由否定備案登記的民法意義？或許，他們心目中的民法意義另有定義。他們斷言備案登記僅僅是行政管理措施時，似乎沒有看到備案登記是由我國《房地產管理法》直接規定的。《房地產管理法》和《民法典》同為法律，不是行政管理措施，如果因為《房地產管理法》具有行政屬性，那么，《民法典》內也有許多行政管理措施，預告登記也只能稱為行政管理措施，最高人民法院《關于審理房屋登記案件的若干規定》第1 條就明確界定房屋登記是行政行為。他們所言的行政管理措施一詞含義非常模糊，似乎是法定授權似乎又不是，這需要他們進一步說明，但同一律可以證明：如果備案登記是行政管理措施，預告登記絕不可能不是行政管理措施，反之，如果不承認預告登記是行政管理措施，備案登記也不是行政管理措施，除非有人能夠證明不動產登記中心是一個商業中介服務機構或平臺。

2.兩者均賦予商品房預售合同的對世效力

備案登記是開發商應履行的法定義務，開發商未履行備案登記義務時有發生，但只要購房人舉報，住建局即可及時而且有足夠手段迫使開發商辦理備案登記。一個預售房只能備案登記一次，未經購房人同意不得撤銷，排除了第三人再次備案登記的可能。依據我國《不動產登記暫行條例實施細則》第38 條：“不動產買賣合同依法應當備案的，申請人申請登記時須提交經備案的買賣合同”，預售房所有權轉移登記必須提交已備案的商品房預售合同，排除了第三人取得已備案登記預售房所有權的可能。依據我國《不動產登記暫行條例實施細則》第86 條，預售房預告登記必須提交已備案的商品房預售合同，排除了已備案登記預售房辦理第三人預告登記的可能。備案登記無法阻止開發商偷偷一房多賣，但可以阻止第三人取得已備案登記預售房的所有權或辦理預告登記，這就是對世效力即權利人對抗第三人的效力。

可是，一些學者不愿意正視上述事實。有學者斷言備案登記初衷不是為了保障債權實現，?參見袁野：《〈民法典〉中預告登記的效力修正與體系展開》，載《中國不動產法研究》2021 年第1 期。沒有提供任何依據，也沒有說明備案登記的初衷是什么，更沒有回應備案登記對抗第三人的事實，現實是，盡管司法裁判普遍否定備案登記的對世效力，備案登記還是基本維持了我國商品房預售合同關系的穩定，尤其是2021 年頭部房地產企業接連暴雷的背景下，備案登記對于各地政府落實保交房交樓政策起到了依據作用。有學者斷言備案登記不能否定預售房上后來的物權，理由是備案登記對象為合同、預告登記對象為債權請求權，?參見崔建遠：《一房成為數個權利標的物時的緊張關系及其理順》，載《清華法學》2013 年第5 期。既不說第三人如何在已備案登記預售房上設定物權，也不說已備案登記預售房上設定第三人物權是否符合備案登記的法定目的，尤其是將合同和債權請求權并列為不同對象，似乎備案登記的合同沒有債權請求權？預告登記的債權請求權不是合同？合同之債必有債權請求權，債權包括合同之債、不當得利之債、無因管理之債和侵權之債，這是常識。

司法裁判則依據司法權徑行否定備案登記的對世效力。前述引用的各級人民法院判例否定備案登記的對世效力，只有一個理由即備案登記并非預告登記，以觀點否定觀點是世上最為簡單的選邊論證，也是只有權力才能實現的粗暴論證。這一論證的前提是一個事實即備案登記不是預告登記，但這一事實就能直接推理備案登記沒有對世效力？張三并非李四就能推理出張三不是人？這一論證要能成立必須具備兩個前置條件：備案登記沒有對世效力、只有不動產登記才能產生對世效力，但這兩個前置條件無一存在。已備案登記預售房不能再設立第三人的物權是法定事實，司法裁判即便未予注意也不應有不動產登記才有對世效力的誤會。權利之所以需要公示，就是為了讓第三人知曉權利的存在并予以應有尊重，物權是這樣，債權和其他權利也是這樣。債權具有相對性，但經公示而具有對世效力，即便聲稱預告登記對象是債權請求權的學者也不敢違背這一常識。權利公示不止是預告登記和其他不動產登記，動產登記和占有也是權利的公示方式；不動產權利公示也不止是預告登記和其他不動產登記，不動產占有和備案登記也是不動產權利的公示方式。備案登記具備權利公示的一切要素，而且備案登記、預告登記對象是同一商品房預售合同，按照同事同理邏輯，兩者或者都有對世效力，或者都無對世效力，不可能一個有一個無。司法裁判也有過認可備案登記對世效力的判決，?參見四川省巴中市中級人民法院（2017）川19 民初22 號民事判決書；類似判決還有安徽省淮南市中級人民法院（2016）皖04 民終857 號民事判決書。可惜二審被推翻，?參見四川省高級人民法院（2018）川民終369 號民事判決書。個別的清醒淹沒于集體性謬誤。

3.兩者均確認購房人取得預售房所有權的權利

依據我國《城市房地產管理法》第45 條，《城市商品房預售管理辦法》第5、6、7 條，開發商必須取得預售許可才可預售商品房，預售商品房必須辦理備案登記，預售許可不僅必須符合法定條件，而且必須附有說明預售商品房位置、面積、分層平面圖、竣工交付日期等的預售方案。預售方案在實際操作中主要體現于樓盤表，其中有項目名稱、批準預售房屋總建筑面積、規劃層、幢號、單元號、房號、戶型、面積、坐落等信息，這些信息與規劃許可證、房屋測繪報告書等保持一致。?參見常鵬翱：《預告登記制度的死亡與再生》，載《法學家》2016 年第3 期。備案登記確認商品房預售合同的合法有效，同時確認預售房的獨立、特定的建筑結構空間，更重要的是，確認購房人取得預售房所有權的權利。備案登記的對象是商品房預售合同，但真正目標是購房人取得預售房所有權，預告登記也是這樣，只不過預告登記的目標一直清晰無疑。

購房人取得預售房所有權的權利可以有不同的學理解釋，但任何解釋都必須圍繞這一權利的本質即已預售房權益歸屬于購房人，或者說，預售房一經備案登記就不屬于開發商。備案登記預售房是一個特定的標的物，購房人雖尚未取得不動產登記意義的所有權，但預售房屬于購房人財產是普遍共識。《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知 》第15 條規定：人民法院可以預查封被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。這一規定的前提正是備案登記預售房屬于購房人財產，如果備案登記預售房依然是開發商財產，就只能保全債權，不存在預查封的問題，由此，購房人取得預售房所有權的權利具有物權的本質和意義。然而至今為止，學者和司法裁判無一意識備案登記和預告登記的共同目標是確保購房人取得預售房所有權。

三、正本清源：預售房所有權取得權就是物權

一些學者和司法裁判糾結備案登記不是預告登記，是因為陷入了自身知識的困境：一方面，德國民法教義學的物、債兩分理論嚴格區分物權和債權，物權客體只能是既存的有體物，商品房預售合同成立時，預售房還是一張圖紙，購房人取得預售房的權利絕不能是物權，只能是債權；另一方面，不動產登記包括預告登記也是德國民法教義學精髓，預告登記必須具有物權公示效力，購房人取得預售房的權利一經預告登記即有物權效力。蝸居德國民法教義學的知識繭房，既不能因為預售房尚未存在而否定預告登記物權效力，又不能普遍承認購房人取得預售房權利具有物權效力，就只能維護預告登記否定備案登記，盡管這一選擇具有量子糾纏般的神邏輯：同一份商品房預售合同在備案登記時是債權，在預告登記時是物權或物權化債權。但是，學者知道預告登記的物權效力需要合理的權源解釋，這就有了債權說、物權期待說、事實物權說等。

債權說堅持預售商品房購房人只享有受領預售房的債權。?參見雷運龍、黃鋒：《建設工程優先權若干問題辨析》，載《法律適用》2005 年第10 期。由于最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29 條承認購房人有權優先取得首套預售房，為了購房人首套預售房優先權不影響預售房債權之說，有學者以首套預售房債權承載著生存利益作為區分理由。?參見闕梓冰：《購房人優先權的價值理念與解釋路徑》，載《法律適用》2020 年第11 期。這一說法的非邏輯性極其明顯：物權和債權是一種事物分類，只能以客觀標準作為分類依據，生存利益是一種價值取向，不能決定和區分權利的本質和效力，如果有生存利益的是物權、沒有生存利益的是債權，物權法教科書的物權和債權定義全需改寫，而且生存利益概念非常模糊，給兒女準備的第二、三套房就沒有生存利益？有學者斷然主張我國預告登記應剔除預售房交易，因為德國預告登記只適用于現房交易，只有既存的特定標的物才可以承載預告登記物權效力。?參見張雙根：《商品房預售中預告登記制度之質疑》，載《清華法學》2014 年第2 期。這一主張符合德國民法教義學自身邏輯，倒是避免了自相矛盾，但是，我國《民法典》千辛萬苦才頒布實施，就為了滿足債權說合理性而讓我國預告登記歸順德國預告登記，這未免不切實際。

物權期待權說源于德國不動產期待權?《德國民法典》的土地公證制度，《德國土地登記條例》的土地登記申請雙重賦權原則，《德國不動產登記簿程序法》和《德國破產法》的土地物權順位規則構建了德國不動產物權期待權。參見莊詩岳：《中國式不動產物權期待權的批判與反思》，載《河北法學》2021 年第11 期。，是指當事人申請不動產登記至登記完成期間，買受人有取得不動產所有權的預期權利，這一權利可以排除出賣人撤回物權合意或另行處分的行為。21參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004 年版，第391 頁；［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002 年版，第223-224 頁。主張物權期待權說的主要是最高人民法院學者，用于釋義最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28、29、30 條的買受人排除強制執行的異議理由。22參見江必新、劉貴祥：《最高人民法院〈關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定〉理解與適用》，人民法院出版社2017 年版，第421、431、439 頁。我國《民法典》并無物權期待權，最高人民法院學者釋義無法律依據，而且，執行異議理由不是當然的民事權利，不能擴展至強制執行之外，23參見張麗潔：《論物權期待權與抵押權的適用規則——從未經變更登記的房產強制執行的角度》，載《甘肅政法學院學報》2019 年第2 期。雖然物權期待權因釋義者特殊身份而成為許多判決的理由，24參見廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01 民再179 號民事判決書。但也不乏不采信物權期待說的判決。25“威科”有40 多個排除執行案例的闡釋說理與物權期待權說無關，2022 年6 月8 日訪問。這是因為，德國的不動產物權期待權并不只是對抗效力，而是一項獨立權利，具有可處分性和可扣押性，26參見前注?，莊詩岳文。其構成也需要物權合意和法定公示，具有極強的物權屬性。相比之下，司法解釋的執行異議理由無須登記要件，甚至違背常識將占有作為不動產權利轉移的公示方式，將其釋義為不動產期待權有張冠李戴之嫌，有學者評論這樣的買受人期待權具有債權屬性。27參見冉克平：《〈民法典〉視域中不動產買受人的法律地位——以“執行異議復議”的修改為中心》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第3 期。確實，司法解釋的執行異議理由所確立的買受人期待權，不僅只能有限排除強制執行如第一套房，而且在開發商破產時因《破產法》無明確規定而難以歸入取回權，28參見莊加園：《不動產買受人的實體法地位辨析——兼談〈異議復議規定〉第28 條》，載《法治研究》2018 年第5 期。與預告登記物權效力相去甚遠，用于解釋購房人取得預售房所有權的權利至少是以偏概全。

事實物權說由我國一些學者提出，有學者將物權區分為法律物權和事實物權，法律物權是指通過法定公示方式予以推定的物權包括不動產登記物權和動產占有物權，事實物權是指未經法定公示或與法定公示不相一致的實際存在的真正物權，同一物權并存法律物權人和實際物權人。29參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，載《法學研究》2001 年第5 期。據此，有學者認為購房人支付了全部預售房款，只是尚未辦理所有權登記，是事實上的所有權人，30參見金儉：《不動產預告登記制度的擱淺與重啟——以我國〈民法典〉頒行為契機》，載《政治與法律》2020 年第12 期。最高人民法院學者認為購房人雖未辦不動產權證但已合法占有房屋的，也是事實上的所有權人，因為占有是所有權權能之一。31參見韓延斌：《商品房買賣糾紛中逾期辦證責任的認定》，載《人民司法》2006 年第5 期。就釋義最高人民法院的執行異議和復議、商品房買賣合同糾紛審理、建筑物區分所有權糾紛審理等司法解釋而言，較之于物權期待權說，事實物權說更貼近人們直覺和經驗，而且，事實物權確實也客觀存在，如學者列舉的原始取得的物權、法律物權轉化的事實物權、符合當事人本意的事實物權。32同前注。然而，容易忽略的是，事實物權雖然貌似物權，其實從來沒有絲毫的物權基因，因為學者的事實物權定義是：“不存在交易第三人情況下能夠對抗法律物權的物權”，33同前注。也就是說，事實物權沒有對世效力和排他效力，僅僅只能對抗法律物權人，在處理購房人與第三人爭議上無能為力。商品房預售中，預售合同同樣可以對抗開發商，同樣可以要求開發商實際履行，并不需要與預售合同債權效力相同的事實物權。

上述學說與我國預告登記和備案登記之間的錯位，是德國民法教義學和我國現行法律之間的錯位。物權僅僅以既存的有體物為客體，這是德國民法教義學絕不動搖的基石，任何學說的擴張或伸縮都不能脫離這一邏輯支點，債權說、事實物權說嚴格遵循了這一原則，物權期待權說則忽略了德國預告登記以現房為前提。按照德國民法教義學釋義我國備案登記和預告登記，不僅備案登記不能產生物權公示效力，預告登記同樣不應產生物權公示效力，因為我國預告登記包括了已預售房這一預告登記時尚未存在的有體物。

我國《民法典》第221 條規定：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。”我國《不動產登記暫行條例實施細則》第85 條規定：商品房等不動產預售的和以預售商品房設定抵押權的，當事人可以按照約定申請不動產預告登記，“預告登記生效期間，未經預告登記權利人書面同意，處分該不動產權利申請登記的，不動產登記機構應當不予辦理。”我國預告登記不僅標的物可以是已預售房，而且預告登記期間除購房人書面同意外任何第三人都不能取得該不動產物權，哪怕第三人走的是強制執行路徑也不能，購房人權利具有絕對的排他效力。之所以如此，根本原因當然是我國現實生活需求，預售房承載著我國近30 年的住房制度市場化改革和人民群眾安居樂業的追求，必須強力保障購房人取得已預售房的權利，預告登記是其中一個有效的保障措施。而我國的物權客體有別于德國民法典，則是已預售房可以順利進入我國預告登記和承載購房人排他性權利的重要原因。

物權客體是當年我國《物權法》立法的主要爭議之一，三個物權法草案學者建議稿，兩個將物權客體定位為有體物，一個將物權客體定位為財產或財產利益，34參見孟勤國：《中國物權法草案建議稿》，載《法學評論》2002 年第5 期。立法最終刪除物權法草案第二稿的“物是有體物”表述，物與財產由此共通，適用于不同場合。我國《民法典》編纂中，有學者試圖翻盤，以德國民法教義學證明我國物權客體應返回德國民法典的有體物，35參見李永軍：《物權的本質屬性究竟是什么？——〈物權法〉第2條的法教義學解讀》，載《比較法研究》2018 年第2 期。未能成功，我國《民法典》第115 條維持了《物權法》第 2 條：“物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”物權客體因而成為我國《民法典》現代化與中國化的主要亮點和標志。36參見孟勤國：《中國民法典的現代化與中國化》，載《東方法學》2020 年第4 期。權利客體是權利理論和體系的邏輯起點，不同的權利客體滋生不同的權利理論和體系，財產概念區別了英美財產法和歐陸財產法，也區別了法國財產法和德國財產法，而區別德國物權法和我國物權法的是有體物。有體物只能是現存物，不能是未來物，因為未來物無法為人們所直觀，德國的物權法僅為有體物財產法。我國的物權法是財產基本法，37參見孟勤國、蒙曉陽：《物權法：有體財產法還是財產基本法》，載《人民司法》2004 年第4 期。物不僅包括有體物也包括符合物權性質和功能的其他財產，因而可以容納未來物。

預售房是未來物，所謂未來物，僅僅是指物的長寬高形體尚未現實存在，而不是什么都不存在。預售房分為未預售房和已預售房，未預售房是指開發商尚未預售的商品房，已預售房是指開發商已預售的商品房。已預售房作為預售房銷售合同的標的物，是特定化了的預售房，就財產價值而言，已預售房作為購房款的等價物，自商品房預售合同成立生效之時就現實存在，已預售房“形為”未來物“實為”現存物，與現房只有形體區別而已。財產的意義在于價值不在于形體，財產能不能成為物權客體，關鍵在于財產價值是否特定，可否為物權人直接支配。38參見孟勤國：《物權二元結構論——中國物權制度的理論重構》，法律出版社 2020 年版，第43 頁。預售樓盤表和預售合同記載了預售房的位置、面積、單價、總價等特定信息、預售房是特定的未來物，39參見常鵬翱：《預購商品房抵押預告登記的法律效力》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016 年第6 期。雖然正在建造或尚不存在，但可以成為法律上確定的物。40參見程嘯：《論抵押權的預告登記》，載《中外法學》2017 年第2 期。更為重要的是，已預售房與購房款具有特定的對應關系，已預售房的財產價值也已特定化。預售房的購房款必須進入特定的政府監管賬戶，必須專款專用特定的工程建設，41參見住房和城鄉建設部《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》 （建房［2010］53 號）：“商品住房預售資金要全部納入監管賬戶，由監管機構負責監管，確保預售資金用于商品住房項目工程建設”。開發商不得以任何理由挪用，即便是銀行也不能劃走預售資金償還開發商借款，422021 年12 月，民生銀行深圳分行將佳兆業項目的3.56 億預售資金劃走，2022 年3 月25 日，在深圳市寶安區住建局協調下，銀行將劃走的預售資金歸還。參見新浪財經：《深圳佳兆業一樓盤停工，民生銀行為何劃走購房預售金？政府部門出手協調》，https://cj.sina.com.cn/articles/view/1664176597/633151d5020018ejh，2022 年6 月8 日訪問。開發商并未實際或真正支配購房款，這意味著購房人借助于政府監管一直保留著購房款所有權，直到購房人取得預售房所有權。特定購房款和已預售房是同一財產價值在不同階段的不同形態，在購房人取得預售房所有權之前，已預售房的財產價值表現為購房款，在購房人取得預售房所有權之時，購房款轉換為已預售房，正如保險賠償金是保險財產的替代物。預售房所有權取得權源于購房款所有權，不僅約束開發商也約束任何第三人，是地地道道的物權。

商品房預售合同關系也能證明預售房所有權取得權是物權。一般認為，商品房預售是商品房買賣的一種方式，商品房預售合同關系就是商品房買賣關系，其實不然。表面看來，商品房預售和生產企業訂單銷售一樣屬于先款后貨的買賣，實際上，兩者有著本質區別。商品房項目開發與企業產品制造的邏輯完全不同，開發商其實是一個總承包商，主要通過整合他人資金和人力而獲利。融資支付土地款，尋找愿意墊資的施工人，工程量達到預售條件就預售收取購房款，再以購房款支付需付工程款和借款，開發商沒有自有資金也可完成項目開發和銷售。設計、施工、銷售、物業甚至財務均可外包，項目一旦結算或爛尾就人去樓空，開發商無須組建和維持固定員工隊伍。購房款不僅覆蓋了開發商的土地、施工、管理、融資、稅費、工資等一切成本，也覆蓋了開發商的開發利潤。購房款進入預售資金專用賬戶，相當于全體購房人集體預定了特定項目的商品房，開發商利用購房款建成并交付特定項目的商品房給全體購房人，全體購房人和開發商之間關系具有承攬合同的本質。商品房預售合同的標的是特定的工作成果，開發商依照規劃要求和與購房人約定完成工作并交付工作成果，購房人承擔成本并給付報酬，接受工作成果，符合我國《民法典》第777 條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。”承攬合同的工作成果所有權屬于定作人，承攬人只有我國《民法典》第783 條賦予的留置權，商品房建成之前，購房人有取得已預售房所有權的權利，就如其他定作人有取得工作成果所有權的權利，開發商只有承攬人的留置權，無權再次出賣或抵押已預售房，開發商的債權人無權以已預售房尚未交付為由查封或執行已預售房。預售房所有權取得權是已預售房所有權的預期形態，具有物權性質和效力。

四、理性選擇：確認備案登記具有預告登記效力

依據我國《民法典》的物權客體，購房人的預售房所有權取得權是物權；依據商品房預售本質上是承攬合同關系，購房人的預售房所有權取得權是物權。預售房所有權取得權本來就是物權，預告登記僅僅公示了預售房所有權取得權的存在，既不是憑空賦予購房人物權，也不是債權物權化。這一論證不僅說明我國預告登記容納已預售房的合理性，而且說明我國預告登記可以擺脫德國民法教義學的“債權如何取得物權公示效力”的困境。更為重要的是，既然我國預告登記也不具有創造物權的功能，就沒有理由堅持只能由預告登記公示預售房所有權取得權，也就沒有必要堅持預告登記和備案登記涇渭分明。備案登記與預告登記小異大同，而且比預告登記資深，民間知曉度遠遠大于預告登記，結合我國商品房預售預告登記必須以備案登記為前提的現行規定，我國應當通過立法解釋或司法解釋明確備案登記具有預告登記效力。

一是為了防止商品房預售成為龐氏騙局。購房人極少知曉和申請預告登記，司法裁判否定備案登記的物權公示效力，商品房預售逐漸成為一些開發商有目的、有組織侵吞購房人購房款的主要路徑。一些項目預售后，開發商利用大產權證，43開發商建成商品房后先辦理整個項目的所有權初始登記，取得整個項目的所有權證，俗稱大產權證。以所有權人身份將購房人備案登記的已預售房另行抵押或多次銷售，其中不乏開發商與第三人惡意串通虛增債務或虛假買賣不交已預售房；一些項目爛尾進入破產程序，破產管理人將備案登記的已預售房列為破產財產，將購房款列為一般債權，其中不乏開發商事先設計零清償或極低比例額清償購房款的逃廢債務方案。明確備案登記具有預告登記效力即可有效整治這些因司法裁判方向性錯誤引發的亂象。備案登記是行政強制登記、一房只能存續一個備案登記、備案登記未經購房人書面同意不能撤銷，只要賦予預告登記效力，就能排除開發商或第三人在已預售房上的種種花招，商品房預售就能成為一種安全的商業模式，起到保障我國經濟和民生穩定的作用。

二是為了合理解決權利人之間的利益沖突。購房人首套房才可排除強制執行的司法解釋攪亂了我國民事權利優先順序，眾所周知，權利優先順序是由權利自身性質決定的，不是由標的物順序決定的。都是已預售房，第一套位列第一優先順序，第二套以后只能位列最后順序，而且已預售房順序排列的依據是生存利益，仿佛第二套以后的已預售房不能居住似的，實屬不可理喻。購房款已經包括了土地出讓金、項目建設成本、各種稅費和開發商利潤等，項目因開發商挪用預售資金或其他原因爛尾或破產時，允許開發商債權人對已預售房優先受償，等于強行將購房款或已預售房作為開發商和第三人投資及收益的擔保物，由購房人承擔商品房項目開發的全部市場風險和道德風險，購房人由此成為開發商和第三人任意收割的韭菜，這樣的優先順序無異于助紂為虐。已備案購房人是樓盤開發的唯一弱勢群體，開發商主導樓盤開發，施工人、銀行、稅務局、其他債權人均為分享樓盤開發利益而來，均有迫使開發商就范的合同手段，唯有已備案購房人支付樓盤開發成本和利潤，交款后只能祈禱開發商有不挪用預售資金的良心。從利益平衡的社會正義出發，其他主體和已備案購房人之間出現利益沖突時，無疑應該絕對優先保護已備案購房人。我國《民法典》第416 條之所以規定動產價款優先權優先于留置權以外的任何權利，就是因為動產價款是動產的等價物，44參見孟勤國：《回歸現代生活的擔保物權》，載《法治研究》2021 年第4 期。法律對動產價款尚且如此保護，舉輕明重，不動產價款更應絕對優先。已預售房購房款即便是債權也應優先于其他債權受償，更何況已預售房其實是購房款的等價物。明確備案登記具有預告登記效力即可確立購房人權利的第一優先順序，購房人優先于其他權利人取得已預售房所有權，開發商破產時購房人有已預售房取回權。

三是為了大幅減少登記的行政成本和錯誤。商品房預售預告登記必須提供已備案的商品房預售合同，沒有備案登記無法辦理預告登記，預告登記其實是備案登記的延伸。預告登記以備案登記為前提，是為了銜接我國預告登記和既有的備案登記，體現了國務院貫徹落實我國《物權法》和《民法典》的努力。但是，這一努力有兩個重大缺陷，一是未預料司法裁判只認預告登記不認備案登記的物權公示效力，未預測備案登記一旦失去核心價值必然喪失公信力；二是備案登記和預告登記并存，分屬不同行政管理部門，形成重復登記，不僅浪費行政資源，而且增加購房人登記成本和權利風險。備案登記是法定登記，商品房預售合同成立生效，開發商就負有備案登記的法定義務，就須承擔不備案或不及時備案登記的民事責任和行政責任，只要確認備案登記的物權公示效力，就是一房不漏的預告登記。預告登記是當事人意思自治的登記，如果沒有備案登記作為基礎，已預售房有的預告登記有的不預告登記，保護購房人權益的作用面遠小于備案登記，而且容易出現當事人意思表示瑕疵引發的登記錯誤。明確備案登記具有預告登記效力，當事人就沒有必要再辦理預告登記，不動產登記中心也可以節省預告登記資源，還可以降低不同行政部門重復登記的出錯率。

明確備案登記具有預告登記效力是司法裁判的當務之急。司法裁判否定備案登記物權公示效力不是一時一地的個案，而是各級人民法院的普遍認識和行動，從犧牲個案購房人合法權益開始到如今成為開發商逃廢購房款債務的司法通道，其危害性已從個案蔓延至整個社會。由于司法裁判對購房人權益的漠視，為了維護社會和民生穩定，不少地方政府不得不犧牲營商環境和法治聲譽直接接管開發商在建項目確保交樓交房。司法裁判方向性錯誤導致地方政府缺乏法律依據的行政自救，這種狀況不可也不應持久，必須采取果斷措施。為此，建議最高人民法院立即出臺確認備案登記具有預告登記效力的司法解釋，明確已備案房在誰名下誰就是未來的所有權人，任何非備案人不得以任何理由對抗已備案購房人，爛尾樓盤因資不抵債破產或破產重整時，已備案購房人享有已備案房取回權，未付全款的已備案購房人可在補足房款后取回已備案房。同時，修改最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》只保護已備案購房人首套房的相關不當條款，統一啟動之前將已備案房抵債或清償給非備案人的判決和裁定的再審程序，恢復已備案購房人的絕對優先權利，使得司法裁判回到我國現行法律的軌道。

從長遠看，備案登記和商品房預售預告登記應合二為一。商品房預售預告登記以備案登記為前提決定了兩者是重復登記，完全沒有必要，這是我國法治歷史遺留問題，應及時處理以免支付不必要的社會成本。我國預告登記不能回歸德國的預告登記，也不能取消或削弱備案登記，因而，合二為一的最優方案是將備案登記作為預告登記的一個法定特殊類別，由住建局承擔預告登記的職能，不動產登記中心不再辦理商品房預售預告登記業務。不動產統一登記不是商品房預售登記必須由不動產登記中心辦理的理由，登記作為一種權利公示方式，關鍵之處在于公示效率和效果，統一登記也是為了公示便捷和有效，動產之所以不統一登記就是因為車管所、工商局、人民銀行等能將管理和登記有機結合，充分產生公示效應。備案登記直接轉為預告登記，不僅可以充分發揮我國備案登記系統高效嚴密的優勢，而且符合我國不動產行政管理的歷史傳統。45我國在民國以前一直沒有房屋產權證書，但有證明房屋產權的房契，房契有白契和紅契之分，白契只指房屋買賣契約，白契經官府登記備案并在契尾加蓋官府紅印，即為紅契，紅契僅有一份，出售房屋時須出示紅契并再次注明出售。參見許光縣：《清代契約法對土地買賣的規制——以紅契制度為中心的考察》，載《政法論壇》2008 年第1 期。為此，建議全國人大及時研究和作出立法解釋，明確備案登記即為商品房預售預告登記，以住建局為登記機關，適用現行備案登記要求和程序；國務院修改《不動產登記暫行條例》及《不動產登記暫行條例實施細則》，取消不動產登記中心的商品房預售預告登記職能，代之以住建局的備案登記，并授權地方政府第一時間直接接管和處置爛尾樓盤，解決目前涉地政府保交樓、保交房行政行為的合法依據問題。

五、題外之論：重視法律技術對法律價值與功能的異化

德國民法教義學是我國民法教學和研究的基本邏輯。德國民法教義學長于概念、邏輯、類型等邏輯要素的組合，精于基本原理、法律關系、規則體系等邏輯結構的建構，在法律科學性上有一定優勢。46參見王利明：《試論法學的科學性》，載《法治研究》2022 年第3 期。但是，德國民法教義學之所以能夠承載近代社會的德國民法典、日本民法典、我國臺灣地區民法典，也可以承載現代社會的我國《民法典》，是因為其形式邏輯優勢而不是價值取向優勢。法律其實可以區分為價值規范和技術規范，價值規范是集中反映立法者價值取向的法律規范，如我國《民法典》的基本原則、集體土地三權分置制度、自甘風險規則；技術規范是符合形式邏輯原理的法律規范，我國《民法典》總則的法律行為規則是其中的典型。價值規范和技術規范相互依賴和作用，一般而言，價值規范需要匹配合適的技術規范，技術規范需要適應確定的價值規范。

價值取向是價值規范和技術規范的共同前提，價值取向決定價值規范，選擇技術規范。所謂價值取向，是指立法者依據法律規范依賴的社會現實生活需求所做的利益選擇和判斷，體現法律規范的本土性與時代性，47同上注。例如，民法和商法分立是近代社會將商人作為一個特殊利益階層的結果，而現代社會對勞動者利益傾斜則推動了民法和勞動法的分離。利益判斷和選擇是立法的本質和目的，將選擇而定的價值取向裝入形式邏輯框內是立法的過程和結果，我國《民法典》鮮明的中國特色、現代特色是我國立法價值取向所決定的，而概念和體系的邏輯特色則是我國清末民初以來繼受德國民法教義學的結果。

理性的立法成果應該是價值取向與形式邏輯的高度適配，但立法的主觀屬性決定了立法成果總有一些價值取向與形式邏輯的不相適配甚至沖突，進而導致法律規范的不同理解和適用。這一問題的解決可以出現兩種方向，一是堅持價值取向至上，按照價值規范釋義和運用技術規范，在必要和可行時補充或修正技術規范；二是堅持形式邏輯至上，按照技術規范釋義和適用價值規范，以減量或扭轉價值取向的方式異化價值規范。依據中國特色社會主義法治的本質和目的，毫無疑問，我國《民法典》的釋義和適用只能是第一種方向，絕不能是第二種方向。但是，基于德國民法教義學對我國學者和法官強大的潛移默化的支配力，我國《民法典》出現了不少第二種方向的釋義和適用，否定備案登記的預告登記效力是其中的一個典型。

備案登記效力似乎與我國《民法典》的釋義和適用無關，實際上，這是將備案登記排除于預告登記之外，是對我國預告登記的狹義釋義和適用。與不影響立法價值取向的狹義釋義和適用不同，這一狹義釋義和適用根本扭轉了我國《房地產管理法》確立的備案登記價值取向，即由優先保護購房人的購房款或已預售房權益轉向了優先保護開發商和其他債權人的投資利益。扭轉這一立法價值取向的手段和力量來自于德國民法教義學，正當性依據和合理性理由是不動產登記和如何登記的技術規范，換言之，技術規范異化了價值規范，德國民法教義學異化了我國《民法典》的法律價值與功能，這是一個極其明顯和危險的信號，任其蔓延，我國《民法典》的中國特色、時代特色將逐漸褪色，與我國社會現實生活漸行漸遠，有神的地位而無普度眾生的能力。因而，法律技術對法律價值與功能的異化是后民法典時代的一個重大問題，我國社會應當予以高度重視。