專家陪審制度冷思考
——兼論審判階段的專門知識供給機制*

于增尊

(天津師范大學法學院，天津 300387)

2018年4月27日，十三屆全國人大常委會第二次會議審議通過了《人民陪審員法》，這是我國第一部關于人民陪審員制度的專門法律。為保證人民陪審員來源的廣泛性和代表性，《人民陪審員法》設置了隨機選任方式，從常住居民名單中隨機抽選人民陪審員候選人。同時該法第11條規定，因審判活動需要可以采取個人申請和組織推薦方式產生人民陪審員候選人，這被官方認為是“為專家陪審員的選任留下空間”(1)最高人民法院政治部.《中華人民共和國人民陪審員法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2018.13.。2019年4月25日，最高人民法院發布《關于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《人民陪審員法解釋》)，其中第3條第3款規定，“因案件類型需要具有相應專業知識的人民陪審員參加合議庭審判的，可以根據具體案情，在符合專業需求的人民陪審員名單中隨機抽取確定?！庇纱?，已在實踐中存在數十年之久的專家陪審制度終于取得了正式的法律依據。

從以往的司法實踐來看，專家陪審制度確實在審判中發揮了積極作用。首先，相比大眾陪審制，專家陪審員利用其專業知識優勢，能夠更加實質性地參與到審判之中。其次，由于能在庭審中為法官提供實質幫助，并節省了法官在庭外咨詢其他專家的時間，有助于提高審判效率。再次，專家陪審員能夠與當事人有效溝通，有利于增強裁判結果被接受度，實現“案結事了”。但是，實踐功用無法為一項制度充分證成，獲得法律確認也并非擁有了免于理論檢討的“不破金身”。在開展關于如何發揮專家陪審制度更大功效的改良主義討論之前，應當首先深入其制度機理進行“存廢論”的檢視。拋開“存在就是合理”的前提預設和理論研究的“法院視角”，能夠更清晰地看到專家陪審制度在價值基礎和內在機理方面的深層困境，以及對司法和法治的危害。取消專家陪審制度，也并不會對審判中的專門知識供給造成根本性困難，對現有制度資源的改進以及新的制度模式的設置，足以滿足法官的專門知識需求。

一、專家陪審制度發展脈絡梳理

在規范層面，專家陪審制度的萌芽可以追溯到1985年《最高人民法院關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》，其中提出要發揮技術專家的作用，“可以邀請他們擔任陪審員，直接參與專利審判工作”。1991年《最高人民法院關于審理第一審專利案件聘請專家擔任陪審員的復函》中的表述變得更加清晰：“人民法院在審理第一審專利案件時，可以根據該案件所涉及的技術領域，聘請有關技術專家擔任陪審員。”在2005年《關于海事審判工作發展的若干意見》中，最高人民法院首次提出了“專家陪審員制度”的概念。此后，在總結地方法院開展人民陪審員工作經驗的基礎上，最高人民法院于2010年印發《關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規定》和《關于進一步加強和推進人民陪審工作的若干意見》，首次在完善人民陪審員工作的整體維度上對專家陪審員的選任作出規定，要求基層法院將人民陪審員按照專長等要素納入不同類別，在審理特殊案件時可以在具有相應專業知識的人民陪審員范圍內進行隨機抽取。2015年啟動的新一輪人民陪審員制度改革試點肯定了各地法院選任專家陪審員的“實踐經驗”，通過《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》進一步推廣，試點法院可以結合本院審理案件類型，建立專業人民陪審員信息庫，以滿足專業陪審需求。由于試點過程中出現不同意見，加之立法主體的超然性，專家陪審制度未在《人民陪審員法》中得到明確承認，但在一年后頒布的《人民陪審員法解釋》中，最高人民法院還是為其提供了一席之地。

與規范層面相對應的，是地方法院特別是專門法院(法庭)的持續探索。1991年最高人民法院所作復函即緣于北京市高級人民法院的請示，2010年專家陪審制度正式進入規范視野，這與長期以來各地探索經驗的總結分不開。早在90年代，廣州海事法院就實行過專家陪審員制度(2)胡云紅.陪審制度比較與實證研究[M].北京:人民法院出版社,2014.26.；成都市中級人民法院于2004年建立知識產權民事審判特邀陪審制，聘請專業機構人員擔任特邀陪審員參與案件審理；浦東新區法院金融審判庭自2008年11月成立以來，逐步在實踐中探索應用金融專家陪審制度(3)王鑫,林曉君.大力推進金融專家陪審制度轉化——以浦東新區法院金融審判實踐為視角[N].上海金融報,2011-10-04(A03).。2010年以后，特別是人民陪審員制度試點工作開展以來，由于有了明確的規范支持，各地法院逐步將專家陪審制度鋪開，將其適用于更多專業案件中。

學界對專家陪審問題的研究起步相對較晚，主要集中于2010年之后。從研究視角來看，一是對專家陪審制度進行專門研究，二是放在知識產權、海事、環保等專門案件審理的維度進行探討。從研究結論來看，幾乎一面倒地對專家陪審制度持肯定態度，認為其有助于解決“陪而不審”問題，促進司法民主；有利于強化事實認定和證據采信，促進司法公正和審判效率，提升司法公信力。對于專家陪審制度在專家中立性、專家選任、程序公開、運行成本等方面的不足，近期的研究也予以了關注并提出了針對性的改進方案(4)值得注意的是，支持論者中來自法院系統的同志占據了相當比例，這或許也可部分地解釋其堅定立場。。相較之下，反對專家陪審制度的聲音較為微弱，且主要見于學者對人民陪審員制度的整體研究之中，對于支持者的部分觀點特別是“自主性”改革措施也缺乏充分回應?？傮w而言，專家陪審制度仍然缺乏充分且系統的理論檢視。

二、專家陪審制度的公正價值無法保障

(一)促進司法公正是專家陪審制度的核心價值期待

作為裁判者，法官的職責在于準確認定事實、正確適用法律并作出公正裁決。傳統農業社會，作為訟爭內容的案件事實與人們的日常生活高度融合，除部分刑事案件需要借助法醫的專業知識外，諸如繼承、婚姻、盜竊等案件的事實發掘依靠的基本是生活經驗，法官的常識儲備、法律素養和審判經驗足以應對絕大多數案件的審理。進入到工業社會、信息社會，科學技術獲得突飛猛進式發展，人們的日常交往和交易方式發生深刻變化。反映到司法領域，技術進步拓寬了訴訟標的和刑事案由的范圍，網絡侵權、醫療糾紛、知識產權等技術性較強的新類型案件持續涌現；在傳統的婚姻、繼承、人身犯罪等案件中，科技手段的發展和專業知識的深化也對事實認定方法產生了重大影響。“在為法院判決提供事實認定結論方面，常識和傳統的證明方法就遭遇了科學數據的競爭?！?5)[美]達馬斯卡.漂移的證據法[M].李學軍等譯.北京:中國政法大學出版社,2003.201.

專家陪審制度的確立，被視為應對訴訟事實專門化、解決法官認知困境的有效方案。在支持者看來，專家陪審員可以發揮其專業優勢，通過協助法官審查鑒定意見和專家輔助人意見、引導鑒定人或專家輔助人將專業性語言轉換為法官能夠理解的日常語言、規制訴訟雙方關于專門性問題的舉證和質證行為(6)鄭飛.論中國司法專門性問題解決的“四維模式”[J].政法論壇,2019,(3).，準確解決訴訟中的專門性問題。最高人民法院也認為，“案件事實認定涉及相關專業領域知識，如果具有該方面專業知識的陪審員能夠參與案件審理，對于查明案件事實、準確作出認定將有助益?！?7)最高人民法院政治部.《中華人民共和國人民陪審員法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2018.230.

“專家陪審制度有助于解決專門性問題”命題的成立，包含著兩個預設前提：一是專家陪審員擁有審判所需的充分專業知識以及相應判斷能力；二是專家陪審員能夠保持客觀中立，誠實利用自身知識幫助法官發現真相。這兩個方面，均有深入分析之必要。

(二)專家陪審員的專業性不夠充分

陪審員的“專家”身份是專家陪審制區別于大眾陪審制的正當基礎，同時決定著制度運行的實際效果。確定“專家”資格認定標準是選拔適格專家陪審員的前提。通常而言，“專家”是“通過教育或經驗等而獲得在某一領域普通人所不具有的專門知識或技能的人”(8)薛波.元照英美法詞典[M].北京:法律出版社,2003.515.，但這種知識或技能不以學位證書或資格證書為唯一表征。根據美國《聯邦證據規則》702條的規定，一個人可以“因知識、技能、經驗、訓練或教育而具備專家資格”，這里的專家不僅指取得職業資格的醫生、會計師、建造師，而且包括因熟練操作獲得充分經驗或技能的人。美國某聯邦法院甚至曾在大麻的質量和來源問題上，視一位吸食大麻的癮君子為專家證人(9)[美]阿維娃·奧倫斯坦.證據法要義[M].汪諸豪,黃燕妮譯.北京:中國政法大學出版社,2018.204.。

除了文化傳統和訴訟模式的影響外，相對開放的專家資格認定標準與英美法系專家證人的訴訟角色也不無關系。作為當事人聘請的科學助手，“問題不在于該證人在這一領域中是否比其他的專家更有資格，而是該證人是否比陪審團和法官更有能力從事實中做出推論?！?10)[美]約翰·W·斯特龍.麥考密克論證據[M].湯維建等譯.北京:中國政法大學出版社,2004,32.證書和學位體現的專家聲譽，通常涉及的是專家證言的證明力問題，而不是可采性問題。

相較之下，專家陪審員作為法官助手和合議庭一員，自始即帶著對其他技術專家的優勢意味。為確保勝任協助法官審查鑒定人和專家輔助人意見的工作，專家陪審員必須擁有較高的專業知識水平，多數學者認為應將擁有高級專業職稱或技術等級認證作為必要條件，并輔以一定的最低工作年限。地方法院在實際探索中也多遵循此類標準，將職稱或學位作為篩選條件。

對專家陪審員資格的嚴格量化要求與我國傳統的崇尚權威心理有著內在聯系，客觀上有助于發揮專家陪審制度實效并減少實踐操作的混亂。但在當前的專業評價體系和社會環境下，具備高級職稱的未必是真正的專業人才，將職稱、學位與專業能力等同可能導致專家非“家”的問題。再者，無論專家“擁有多么傲人的背景和經歷，其專業知識領域必須與案件的爭議事項緊密契合”(11)劉慧.英美法系專家證人與專家證據研究[M].北京:中國政法大學出版社,2018.132.，如此才能發揮作用。然而隨著文明發展和科技進步，技術領域劃分日益精細、科學研究水平不斷深入、知識更新速度不斷提升，每個人精通的知識方向越來越狹窄。機械且嚴苛的認定標準必然使得滿足條件的專家數量十分有限，在個案審理中不可避免地出現專業不對口、專家不“?！钡膯栴}(12)某醫患糾紛案件中，針對原告認為醫方未在孕檢期間的B超中檢出嬰兒畸形因此存在過錯的訴求，作為陪審員的某心血管內科退休醫生只能“陪同主審法官專程找到超聲界的專家請教”。在日常審理醫療糾紛案件時，遇到不了解的知識，也要跑圖書館查閱資料、將醫生圈子當作智囊團。 李玉華.京城陪審故事[M].北京:中國政法大學出版社,2016.117.。

即使放開職稱限制，允許擁有中級職稱、初級職稱甚至僅有專業經驗的人擔任專家陪審員，也無法真正解決專家數量不足及專業方向不符問題，還會引發審查成本劇增、當事人不信服等矛盾。按照《人民陪審員法》第11條第1款規定，在隨機抽選之外，可以通過個人申請和組織推薦的方式選任人民陪審員。此款據稱是“為專家陪審員的選任留下空間”，然而同條第2款關于“不得超過人民陪審員名額數的五分之一”的規定限制了專家陪審員的規模及其擅長領域(13)據筆者搜索公開報道資料，實施陪審員倍增計劃后，各地基層法院選任陪審員人數大概在40人至200之間，按照五分之一的比例計算，專家陪審員規模為8～40人。與廣泛的專業知識需求相比顯然遠遠不夠，至多只能做到一個專業領域一名專家。在很多經濟欠發達地區，甚至連這一點都做不到。有學者提出，考慮到專家資源的有限性和分布不均，應當在中級法院或高級法院建立專業陪審員類別庫，基層法院有需要時可以從中隨機抽選。筆者對此持懷疑態度，管理者與使用者的分離必然帶來適用中的協調問題，加之我國幅員遼闊，跨區域參審對于專家陪審員來講時間和精力負擔較重，難免影響其積極性，對如期開庭和審判效果均有影響。。加之個案審理中“小隨機”式抽選機制，很難做到陪審員專業知識與案件所需之間的有效契合，專家不“?！钡膯栴}無從解決。如此，則專家與大眾何異？

(三)專家陪審員的中立性有待商榷

對案件中專門性證據和事實的認定決定著裁判結果。為取得訴訟勝利，雙方當事人有意愿邀請專家輔助人等技術專家到庭闡明己方訴求、反駁對方證據并對鑒定意見進行質證。這種專家之間的對抗有助于充分揭示案件所涉技術原理，幫助法官形成理性、科學的心證。但專家輔助人系接受一方當事人委托或聘請，進入法庭的目的就是為該方當事人提供幫助，因此很難期望其提供對委托人不利的技術意見。專家陪審員正是以一種解決此種偏頗性的中立裁判者身份出現的。在一些支持者看來，作為裁判者的訴訟地位決定了專家陪審員是中立的，可以擺脫專家輔助人、專家證人的“黨派性”，為法官提供客觀公正的專業解釋和判斷。筆者認為，這種認識稍顯武斷。當事人提供的專家固然具有天然的傾向性，但以裁判者身份出現的專家也并不必然能夠提出中立、權威的意見。

受時代條件和科技發展水平決定，尚有許多技術性事項處于爭議之中；即使是已經較為成熟的科學技術，以具體案件事實呈現時仍然不乏爭論的空間。另外，對技術事實的認知和評價是一項主觀活動，在評斷當事人雙方提出的技術性證據和事實主張時，專家陪審員依據的是其既有的知識儲備，其見解不可避免地帶有主觀個人色彩。基于專業人士的自我定位，專家陪審員很難客觀對待與其他專家之間的觀點分歧，放棄固有立場接受他人見解；況且裁判者地位的取得就是基于其專家身份，因此為證明自身能力、維護自身權威，專家陪審員更容易陷入盲目自信甚至偏執，武斷地否定專家輔助人、鑒定人或其他專家陪審員的意見。那種認為“陪審專家可以根據自己的扎實科學知識背景，對案件中專門性問題做出真理性的認識”(14)岳軍要.專家陪審制度探析[J].鄭州大學學報(哲學社會科學版),2013,(5).的觀點，無疑帶有理想主義色彩。

除了專業知識片面性對專家陪審員中立性造成的客觀障礙，來自行業利益的干擾還可能導致其主動放棄公正立場。在許多情況下，案件涉及特定領域的專門知識意味著至少有一方當事人為該領域從業者，如病患與醫方的民事糾紛、投保人與保險公司的民事糾紛、公司與環保局之間的行政糾紛等。為了保證專家能力的充分性和知識的前沿性，法院在選拔專家陪審員時通常限于行業工作者范圍之內，這也符合專家陪審制度“由專業人斷專業事”的設計理念。但是，行業的交叉關聯不可避免地使裁判者與當事人之間存在一定的利益糾纏。如在醫患糾紛案件中，擔任專家陪審員的醫生面對作為被告的同行，很容易產生“物傷其類”的同情心理(15)在美國，候選陪審員與對方當事人屬于同行甚至可以作為有因回避的正當事由。據美國法官介紹，“以一起醫療事故為例，某一陪審員為醫生，那么原告的律師可以質疑由于他本人為醫生，他肯定會對醫生有更多的同情，這對我的當事人是不公平的，就此可以做一個有因排除的質疑。” 廖永安,[美]安德森.對話與交融：中美陪審制度論壇[M].湘潭：湘潭大學出版社,2012.13.。況且擔任陪審員只是一時的工作，離開法庭后其仍要回歸醫生的身份，是行業內的一員，對日后來自被告醫生、醫院以及其他行業共同體成員不利評價的擔憂，可能迫使其在發表意見時有所保留。

為克服專家陪審員知識偏見和行業利益造成的非中立性風險，學者和實務人士提出了許多對策，包括采用“大合議制”、抽取至少兩名來自不同行業的專家陪審員、賦予當事人選擇權、公示專家陪審員職業和兼職信息、公開專家陪審員心證等(16)參見劉知行,劉崢.人民陪審員制度二元結構的理論基礎和實踐運行[J].中國司法鑒定,201,(2)；翟李鵬.專家陪審制度的研究[J].證據科學,2017,(6)；黃海濤.專家陪審制中的程序保障問題研究[J].法律適用,2017,(13).。細究之下可以發現，除信息公示和心證公開外，其他改革對策都以充足的候選專家為前提條件。但受專家陪審與大眾陪審的關系定位、案件適用范圍的開放性、專家積極性等現實因素所限，專家陪審員的數量很難滿足實際需要。

三、專家陪審制度的民主價值難以證成

陪審制度具有政治制度和司法制度的雙重面向，在政治層面體現著公民參與國家事務管理的民主理念，在司法層面被寄予促進司法公正的期望。當代各法治國家在堅持、引入、恢復陪審制度時，幾乎都將民主價值置于首位，作為政權合法性在司法領域的注腳之一。政治民主價值也是人民陪審員制度的根本價值和核心精髓所在。無論是革命根據地時期的創制還是新時期的復興，“人民陪審員制度的功能定位首先是政治功能”(17)姚寶華.論人民陪審員制度的功能定位[J].法律適用,2017,(11).，是社會主義民主制度在司法領域的重要體現。專家陪審制度既然冠以“陪審”之名，理應與人民陪審員制度遵循相同的價值指引，建立在司法民主的價值基礎之上。對此，學界主要從三個方面展開論證，一是專家陪審員身份的“民主性”，二是專家陪審員選任的“民主性”，三是專家陪審員參審的“民主性”。然而受內在屬性和具體規則制約，專家陪審制度的民主成分被嚴重稀釋。

(一)專家陪審員身份的民主性問題

有學者認為，陪審制度的民主性體現在非職業法官對審判過程的參與，專家陪審員不是職業法官，而是民眾中的普通成員，其思維方式和觀念與普通大眾無異，因此其參審同樣能夠矯正職業法官思維慣性、彰顯司法民主。另有觀點認為，當今社會任何人都有成為專家的可能，因此其選任體現的仍是“草根民主性”(18)參見曲昇霞,焦立穎.論陪審職能新格局下專家陪審之引入——專家陪審價值與制度的再思考[J].揚州大學學報(人文社會科學版),2016,(3).。誠然，各類技術專家不具備法律職業背景，與職業法官具有身份上的差別，但將純粹的專家群體稱為“民眾中的普通成員”似乎有些牽強附會。不同于處在鮮活社會生活中的普羅大眾，專家反而有著與法官類似的相對狹窄的生活和工作空間，由于將全部身心投入專業鉆研中而淡化了對世俗生活的感知和體悟。在參審過程中除了輸出專業知識，對于矯正法官職業思維很難發揮作用。至于人人皆可成為專家的論斷頗有理想主義的味道，畢竟“可能”成為專家與“實際”成為專家之間鴻溝頗巨，具體案件中擔任專家陪審員的只會是那些已經取得資格認證的專門人才，而非潛在的“專家”，因此其本質上仍然是精英主義的。

(二)專家陪審員選任的民主性問題

為確保人民陪審員來源的廣泛性和代表性，《人民陪審員法》在降低陪審員學歷要求的同時，采取“三次隨機”抽選方式，即隨機抽取人民陪審員候選人、人民陪審員正式人選和具體案件中的人民陪審員。而在專家陪審制度模式下，通過抽取、推薦或自薦而來的專業陪審員被編入單獨的信息庫，待法院審理專業案件時從中“隨機抽取確定”。這種“小隨機”抽取方式被認為并不違背個案隨機抽取原則，符合司法民主的要求。

“陪審制的民主合法化同選擇陪審員的程序及當選的陪審員社會成分緊密關聯。”(19)[美]H.W.埃爾曼[M].比較法律文化[M].賀衛方,高鴻鈞譯.北京:清華大學出版社,2002.161.在司法中導入民意，需要參與司法的人員具有充分的民主代表性，即不同智慧、財富、教育、學歷、職業的公眾均有擔任陪審員的資格并得隨機分配到個案之中。而專家陪審制的“小隨機”在適用范圍上即局限于少量技術精英，與民主的普遍性和大眾性背道而馳，其遵循的是“精英主義”而非“大眾主義”的價值路線。在技術層面，盡管最高人民法院提出“特定的案件需求也不能犧牲陪審制民主性和代表性的基本價值”，專家陪審員應當通過隨機抽取產生而非直接指定某一專家擔任(20)最高人民法院政治部.《中華人民共和國人民陪審員法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2018.230.，但在專家陪審員數量不足和知識需求細化的現實背景下，要實現專家陪審員的專業對口和實質參審，很多時候還是要采取個別指定方式。再者，為切實落實更多人參與陪審的目標，隨機抽取方式需要與陪審員參審案件數量上限機制相配合，杜絕“陪審專業戶”“編外法官”現象。但在專家陪審制度下，無論采取隨機還是指定的方式，較大的案件數量與有限的專家陪審員之間的落差都會導致“限量機制”無用武之地；長期且多次合作之下，專家陪審員的監督作用和中立地位也可能受到侵蝕，有違司法民主的題中之意。

(三)專家陪審員參審的民主性問題

現代政治學研究中，對于民主的定義可謂見仁見智、眾說紛紜，但將參與的有效性作為政治民主的標準之一，得到許多學者贊同。在美國當代著名政治學家羅伯特·達爾提出的五項民主標準中，將“有效的參與”置于首位(21)[美]羅伯特·達爾.論民主[M].李柏光,林猛譯.北京:商務印書館,1999.43.；卡爾·科恩將參與的深度(即參與者參與時是否充分)和參與的性質，作為衡量民主的內在尺度(22)[美]科恩.論民主[M].聶崇信,朱秀賢譯.北京:商務印書館,2004.21.。人民陪審員制度是在司法領域貫徹民主的具體形式，“參與具體案件審理的陪審員能否實質性地發揮作用，決定了作為其制度根基的民主原則能否真正得以實現。”(23)魏曉娜.陪審制的功能、機制與風險防范[J].貴州民族大學學報(哲學社會科學版),2015,(1).在主張專家陪審制度的學者看來，大眾陪審員由于缺乏環保、醫學、建筑等專門知識，根本無法切實有效地參與審判活動。只有讓專家擔任陪審員，才能利用其自身的專業優勢在事實發現和裁判形成方面有所作為，實現實質民主、真正民主(24)吳廣強.知識產權專家陪審之正當性與制度完善[J].人民司法,2014,(23).。這一觀點具有一定合理性。但問題在于，一定時期內社會公眾的認知能力和受教育水平是固定的、受時代所限的，“陪審團永遠不會比產生它們的社會更好或更壞”(25)[美]倫道夫·喬納凱特.美國的陪審團制度[M].屈文生,宋瑞峰,陸佳譯.北京:法律出版社,2013.107.。這是我們建構陪審制度必須正視的前提。拋開保障陪審員有效參審的制度化、程序化路徑(如陪審員庭前閱卷權、法官指示制度、其他專家介入機制)不用，執著于以普通人無法勝任為由將陪審工作委諸技術專家、行業人才之手，本質上仍然是不信任人民的“精英民主理論”，“這與民主的第一要義，即主權在民完全背道而馳”(26)李良棟.論民主的內涵與外延[J].政治學研究,2016,(6).。

四、專家陪審制度與訴訟體系多有不諧

由于在創制階段沒有經過充分的理論論證，專家陪審制度不僅在實現公正和民主價值方面力有不逮，而且與現有的訴訟制度體系多有不協調之處，影響其有效運行。

(一)專家陪審制度與司法原理存在抵牾

專家陪審制度的理念基礎是社會分工細化導致的專業隔閡，只有專門的從業人員才能掌握諸如醫療、化工、建筑等技術性知識。法學，同樣是一門科學；司法，是一門專業技藝。法官作為法律職業人士擁有裁判所必需的知識技能，是審判活動的當然掌控者和司法公正的真正守護者。吸收社會大眾與職業法官共享裁判權力，并非否定法官在認定事實方面的能力，而是在維系其裁決地位的前提下強調與非職業人士的合作與知識互補。法官作為具有社會屬性的人，與大眾陪審員擁有相同的話語體系，對于后者提供的鮮活常識和主流價值不存在理解障礙和技術隔閡?？梢哉f，在司法裁判特別是事實認定方面，大眾陪審制度遵循的是“知識共享-共同決策”式行為邏輯，職業法官的(真正)裁判者地位并未動搖。而在專家陪審制度語境中，專家陪審員運用專門知識進行庭審發問和庭后合議，成為審判中的絕對權威，法官則被排擠在實質決策主體之外，體現的是一種“知識壟斷-單獨決策”行為模式。可以說，專家陪審制度本質上體現出對職業法官能力的深深懷疑，有違司法制度建構的基本前提。即使在前技術、前陪審時代，法官也不是掌握所有社會常識和知識的“神”，其能夠取得審理案件的獨占資格是因為職業訓練賦予了其發現事實、正確裁判的技能和方法，無論案情如何復雜、所涉如何廣泛，這正是司法的核心和精髓所在。

除了設計理念與現代司法基礎的背離，專家陪審制度還有與司法規律抵牾之處。基于謹守制度價值的應然取向和專家人手不足的實際困難，只有那些確實涉及技術性知識的案件才能邀請專家陪審員參與審判，而非在案由屬于專門領域時一律適用。這就需要主審法官在個案中具體判斷，即在案件分配之后由其通過閱讀案卷、起訴狀等書面審查方式判斷是否存在其無法理解的專業問題，并在必要時向人民陪審員管理部門申請選派專家陪審員組成合議庭。相比于其后召開的庭前會議中的爭點整理程序，主審法官此時的判斷無疑更加主觀和草率，無法通過雙方當事人的參與明晰爭點以提高選任專家陪審員的針對性，或在專門知識不屬于爭議事實時避免專家陪審員資源的浪費。即使可以在庭前會議后對合議庭組成進行相應調整，但庭審過程仍然存在不可控因素。當事人可以申請通知新證人到庭、調取新的物證，民事訴訟原告人可以增加訴訟請求，刑事訴訟被告人可以在最后陳述中提出新的事實和證據、新的辯解理由，公訴人可以申請補充偵查，這些都可能引出新的專業性問題，產生新的專家陪審員需求，而合議庭此時已無法再行調整。因此，專家陪審制度與庭審中心主義、審判流程等基本訴訟原理和規律之間存在客觀矛盾。

(二)專家陪審制度可能架空大眾陪審制度

制度目標決定制度設計。邀請專家擔任陪審員的目的，是彌補職業法官在其他專業技術知識方面的欠缺。據此推論，只有涉及法律外專業知識的案件才有專家參審之必要；換句話說，所有涉及法律外專業知識的案件均有專家參與之必要。由于科學技術不斷發展、專業化分工日益細密以及案件數量持續攀升，法官在審理中面臨其他領域知識的情況日漸常態化，對專家陪審的需求因而變得十分普遍。近年來，各地法院在探索專家陪審制度時不斷擴大其適用范圍，在傳統的知識產權、環境保護、海事海商、醫療衛生案件以外，逐步將專家陪審員引入到建筑工程、交通通訊、電子信息、金融財稅、涉農涉林、勞動糾紛等案件的審理之中。甚至在大眾陪審制度的固有領地，那些被認為需要引入常識、常理、常情的人身傷害等刑事案件、婚姻家庭等民事案件中，由于其中涉及到傷情鑒定、物品估價、財產分割等專門問題，同樣超出了職業法官的知識范疇，有適用專家陪審制度的必要。

問題在于，如果對法官的這些技術性知識需求“有求必應”，專家陪審制度的適用范圍就可能無限擴張，進而取代大眾陪審成為人民陪審員制度的主要形式，顛覆司法民主的制度根基；另一方面，由于判斷案件是否涉及專業知識、是否需要專家幫助的權力掌握在法官手中，某些并不真正涉及專門知識的案件也可能被納入專家陪審的適用范圍(27)在成都市武侯區法院的專家陪審探索中，涉及重大群體性糾紛案件也被視為專業案件，需要從社區干部、專業社會工作者中定向抽取專家陪審員。王鑫.專家陪審讓專業疑案不再“玄”[N].人民法院報,2013-04-29(7).，加劇專家陪審制度適用的任意性。為此，一些學者提出，應當在采行專家陪審制度的同時對其案件范圍進行嚴格限制，如將適用重點放在知識產權、海事等專業性較強的案件中；或將之適用于“那些從整體上看具有專業性的案件”，而將案件中有限的專門性問題交給鑒定解決；或者對于雖屬適用專家陪審案件范圍之內，但案情和爭議簡單，根據法官自有專業知識即可正確判斷的案件，排除專家陪審員參審等。這些建議看似可行，但大多存在可行性難題，而且與專家陪審制度彌補法官技術性知識需求的初衷相背離。畢竟是否需要借助專家的力量只能由法官來決定，而對超出法官知識領域的案件進行選擇性適用會造成制度撕裂和案際不公。可以說，適用專家陪審制度就意味著必須接受由法官自由裁量以及專業分工細化造成的制度擴張走向，以及架空陪審制度、顛覆司法民主基礎的可能后果，專家陪審制度天然地帶有走向制度異化的“原罪”。

(三)專家陪審制度與合議制度存在矛盾

《人民陪審員法》第14條規定，一審案件適用合議制審理的，由法官和陪審員組成三人合議庭或七人合議庭。在三人合議庭中，如采取“兩名法官+一名陪審員”模式，專家陪審員知識有效性和立場中立性的缺陷可能影響其意見的正確性，消解專家陪審制度的正當性；如采取“一名法官+兩名陪審員”模式，為實現立場區分和意見對抗，就需要選任兩名知識范圍相同但所屬行業不同的專家，在專家資源不足的現實情況下其難度不言而喻，即便真的能夠落實，一旦二者在法庭上出現意見相左，法官更不知如何適從；此外，由于一些案件中涉及到多個領域知識，特別是環保案件、知識產權案件，三人合議庭制還存在專家知識無法全面覆蓋案件所需的問題。在七人合議庭中，《人民陪審員法》以“社會影響較大”作為核心適用條件，顯然與專家陪審制度的技術性特征存在出入，無法滿足需要；如果將七人合議庭擴展至所有技術性案件(正如一些學者建議的)，看起來有助于解決三人合議庭下專家意見片面、立場偏頗、知識不足難題，但如何設置合議庭組成是個問題。社會影響類案件著眼于透過公民參審實現法律和社會效果，專門知識類案件則立足于專家智識的引入，立意的不同決定了合議庭構成應當有所區別。但如此一來，陪審制度將面臨進一步復雜化和割裂化，而且在二者交叉的案件中(如社會影響重大的環保案件)面臨選擇的競合。就專業類案件的合議庭構成而言，如果采取“三名法官+四名專家陪審員模式”，可能受到專家數量不足的掣肘；如果適用“三名法官+兩名專家陪審員+兩名大眾陪審員”，再次面臨兩名專家對抗的可能困境；如果采用“三名法官+三名專家陪審員+一名大眾陪審員”模式，則勢單力薄的大眾陪審員能否發出聲音令人擔憂，“各種裁判力量也會因著力點差異而激烈排斥，進而影響刑罰的力度和權威性?！?28)施鵬鵬.陪審制研究[M].北京:中國人民大學出版社,2008.190.

(四)專家陪審制度與審級制度存在沖突

邀請各行業專家擔任陪審員的核心目標，是借助其專業知識幫助法官認識案件事實，避免“外行”決策的發生。在我國訴訟體制下，對案件事實的認定不止發生在一審階段，二審法官同樣面臨著對技術性事實的認知和審查任務(29)各地在宣傳專家陪審實踐成效時大多回避了案件上訴情況，但如果就此認為專家陪審員的參與可以達到百分百的調撤結案、百分百的一審服判率，顯然有違訴訟原理和司法規律。，現行法官選任機制則決定了其并不必然擁有相比初審法官更加充足的技術性知識儲備。然而按照《人民陪審員法》和三大訴訟法規定，人民陪審員制度只適用于一審案件之中，專家陪審員無法介入二審案件審理。這就意味著，具有相同專業和知識背景的職業法官，在一審階段被視為技術知識的門外漢因而需要技術專家的幫助，在二審階段卻被賦予了全知型人才的身份期待，需要獨立承擔技術性事實的審查工作，這在邏輯上顯然無法自洽(30)需要指出的是，由專家陪審制度與審級制度的沖突并不能推導出大眾陪審制度面臨同樣的問題或者需要將陪審制度擴展至二審階段的結論。人民陪審員制度的價值根基在于通過形成社會大眾參與國家司法權力運行的制度化管道，運用普通民眾的社會閱歷和樸素觀念彌補職業法官的不足，使裁判反映和符合大眾日常情感和社會主流價值。數量龐大的一審案件已經為司法的民眾參與提供了渠道，滿足了司法民主的需要；陪審員在一審階段的意見表達，也使得二審法官獲得了預先了解常理常識和社情民意的機會，同時避免了兩個審級間可能存在的“人民反對人民”的尷尬困境。。

五、專家陪審制度之外：優化審判中的專門知識供給機制

盡管名稱上頗具淵源，但專家陪審制度僅僅是具備陪審制度某些技術性特征的特殊審判形式，其既不以解決人民陪審員制度困境為目的，客觀上也無法匹配如此宏大的價值功能。事實上，撥開司法民主的迷障和司法公正的表象可以發現，法院系統之所以主動探索并大力推崇專家陪審模式，背后隱藏著的是實用主義、工具主義的現實邏輯。

一方面，法官在審理專業類案件時有著迫切的專門知識需求，而現有的專家參與機制均有其不足之處(假設如此)；另一方面，被法院視為“雞肋”的陪審制度恰能提供技術專家介入審判程序的新途徑。于是，將無法提供有效幫助的大眾陪審員淘汰，轉而開發一種定向選任技術專家的陪審機制便成為十分明智的選擇。法官借此獲得了放心專業的知識參謀，節省了庭外咨詢有關專家的精力和時間，完成了“陪審率”“調解率”(31)在各地探索中，民商事案件是適用專家陪審制度的主要戰場，除了此類案件類型多樣、涉及的專業知識背景更為龐雜外，一個重要原因是其暗合了法院的調解需求，緩解了“案結事不了”的信訪壓力，專家參審案件的調撤率、服判息訴率成為宣傳制度實效的重要“賣點”。等考核任務，可謂一舉多得，而制度成本則幾乎可以忽略不計——只需調整陪審員遴選模式即可。這正契合了大多數工具主義者遵循的功利性理念，即“最好的后果就是以最小的成本滿足最多的需求”?？梢哉f，從人民陪審員制度中衍生而出的專家陪審制度，本質上并非為了解決“陪而不審”的制度困局，而是法院在尋求專業知識供給時，在實用工具主義理念指導下，對陪審制度進行的一種工具化改造。實際上的“管理者”身份和潛藏的“設計師”身份，則為這種操作提供了充足的便利條件。然而，“當陪審制淪為服務于法院需要、由法官任意支配的工具時，其與社會的距離便漸行漸遠?！?32)吳英姿.人民陪審制改革向何處去？——司法目的論視域下中國陪審制功能定位與改革前瞻[J].蘇州大學學報(法學版),2014,(3).

鑒于專家陪審制度的扭曲內核及其之于訴訟法治的危害，實有將其廢止的必要。但在此之外，有必要進一步思考和追問的是，職業法官對于專門知識的需求是否是一項真實的命題？如果答案是肯定的，那么現有的專業知識供給機制是否不能滿足法官的需求？專家陪審制度是否有其獨特而不可替代的作用？如果取消專家陪審制度，如何通過制度挖掘與創新完成專門知識的“供給側改革”？

(一)法官的專門知識需求：司法審判中的真實命題

隨著時代發展，社會分工日益細密，各個專業領域的研究深度不斷推進，行業間的技術壁壘越來越難以跨越，甚至業內人士也需持續學習才能保證自身知識儲備的有效性和前沿性。知識爆炸與本職工作繁忙、娛樂方式增多之間的矛盾，消解了科技發展帶來的學習泛在化紅利，人們更多地困守在一個特定的行業或職業內，對其他知識領域無甚了解或粗通皮毛，“通才”成了現代社會的奢侈品。

法官以司法為業，通過系統的知識學習和思維訓練成為法律職業者。無論基于對職業屬性的尊重還是現實可能的考量，專司審判的法官很難同時精通醫學、化學、建筑學等專業領域，更何況不同案件涉及到的知識方向可謂五花八門。但缺乏各種技術性專業知識，不會貶損法官的裁判資格。作為法律職業者的法官，不僅擁有豐富的法學知識，更重要的是掌握了發現事實和公正裁判的方法，這是應對所有案件的“金鑰匙”。如果將專業知識視為審理專業類案件的首要條件，那么最有資格擔任此項工作的只能是技術專家了，這又陷入了唯科技的新“神判”主義泥沼。

當然，確立法官不必也不能成為技術性專家的基本立場，并非否認專業知識在審判中的重要作用。裁判以證據為基礎，對證據的取舍和對事實的判斷離不開專業知識，如認定醫療糾紛中被告醫院的術前準備是否充分、手術操作中是否盡到謹慎注意義務、醫方過失在造成損害后果中的參與度等。此外，在職權主義訴訟模式下，法官把控審判程序進程并負擔事實真相發現義務，了解各項專業術語、原理、操作流程顯然有助于鞏固其在庭審中的權威形象以及準確理解案件的事實和證據問題。因此在無法自行掌握深奧而廣博的專業知識的情況下，尋求其他技術專家的幫助便成了法官的切實需要。

(二)角色對比：專門知識供給層面的專家陪審制度再審視

對法官而言，任何形式的專家參與機制都是有益的，都能為其提供一定的專業幫助。除專家陪審制度外，我國立法和司法中至少還存在四種專門知識供給機制，即司法鑒定人、專家輔助人、司法技術輔助人員、庭外咨詢專家。主張引入專家陪審員者認為，現有機制在知識供給的中立性和正當性等方面存在缺陷。專家陪審員則可以其中立地位和精深學識幫助法官對鑒定結論進行有效質證，辨別可能存在偏頗的專家輔助人意見和相互矛盾的鑒定意見，防止法官淪為旁觀者；合議庭成員的身份使得專家陪審員的意見就是裁判者的意見，避免了審判權的旁落。

筆者認為，此種觀點值得商榷，其既過分低估了其他專家參與機制的專業知識供給質量，又高估了專家陪審制度的知識供給水平和優勢。審判人員與技術專家的身份重疊既可能是一種立場中立的優勢，也可能導致一定的結構性沖突，在當事人不認可專家陪審員于庭審中發表的專業見解時，會出現維護當事人質證權和裁判者中立地位的兩難選擇；在專家陪審員于評議階段發表專業意見并左右裁判結果時，架空了庭審查明事實的功能，有悖于庭審實質化和當事人質證權。有觀點認為，專家陪審員參與下的“‘四維分享模式’實際上在專門性問題的解決方式上模擬了理想審判狀態下的控辯審模式……充分展現了法庭專業工作群體的集群化認識論優勢?！?33)鄭飛.論中國司法專門性問題解決的“四維模式”[J].政法論壇,2019,(3).筆者對此論表示懷疑。按照控辯審三方主體劃分，作為“教育者”的司法技術人員、咨詢專家與作為“分享者”的專家陪審員顯然同屬于審判者一端，如果將法官作為其中的核心，兩份助力有重復嫌疑，只選擇“教育者”并無不妥；如果將專家陪審員視為審判核心，何來需要其他技術專家的“教育”？所謂集群化認識論優勢，似乎也可理解為制度疊架的委婉說法，照此邏輯，豈不是參與的專家人數和形式越多越好？

(三)專家陪審制度之外：優化審判階段專門知識供給機制

裁判以證據為基礎，對證據的取舍和對事實的判斷離不開專業知識，法官在無法自行掌握深奧而廣博的專業知識的情況下，尋求其他技術專家的幫助便成了法官的切實需要，因此構建審判階段的專門知識供給機制是十分必要的。與此同時，盡管我們否認專家陪審制度相比其他專家參與方式的優勢，但學者對現有專門知識供給體系的批評確非無的放矢。筆者認為，應當以契合訴訟構造、遵從訴訟法理、維護訴訟權利、保證供給水平等原則理念為指導，對審判階段的專業知識供給機制進行優化。

首先，堅持司法鑒定制度和專家輔助人制度在提供專門知識方面的基礎性地位。鑒定意見是我國法定證據種類之一，是案件涉及專門性問題時法官的首選方案，在訴訟中發揮著重要作用。2012年《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》關于鑒定人出庭的修改大大提升了鑒定意見接受檢驗、為法官提供有效幫助的可能，強化了司法鑒定制度的基礎。專家輔助人制度的構建，有助于解決當事人無力對鑒定意見進行有效質證、法官無法對鑒定意見進行有效審查的司法頑疾，通過“專家大戰”提升專門知識的準確性，解決重復鑒定、鑒定盲從等問題，也符合強化庭審對抗、加強當事人程序參與的改革方向。為進一步提高制度質效，應當在加強鑒定機構專業性和鑒定程序規范性、擴展鑒定種類、明晰鑒定人責任，明確專家輔助人訴訟地位、專家資格審查和意見采信規則等方面加以改善。

其次，統合司法輔助和專家咨詢機制，設立“法庭技術顧問”制度。作為法院指定專家制度的具體形式，司法技術輔助人員和庭外咨詢專家分別屬于“內部常設型”和“外部臨時型”機制，前者的優點在于及時、便利、經濟，追求的是技術難題的司法系統內解決；后者的優勢在于靈活、機動，法官在遇到任何專門知識困境時都可尋找對應領域的專家。但弊端同樣突出，司法技術輔助人員面臨脫離行業一線后知識退化以及法院內部編制有限的困境，專家咨詢機制則存在介入方式和范圍有限無法提供有效幫助的問題。筆者認為，應當統合兩種法院指定專家機制，設立“法庭技術顧問”制度。遵循身份外部性原則，從各技術領域一線選擇專家，在不改變其人事關系的前提下提供顧問服務，由法院支付相應報酬；遵循司法親歷性原則，擴展顧問專家的參加范圍和深度，特別是在庭前階段為法官提供必要的基礎知識、協助法官整理案件爭點，在庭審階段對專業知識、術語、原理進行實時翻譯，通過提問等方式幫助法官把控庭審進程；遵循職能有限性原則，擺脫“專家審判”的思維框架，將技術顧問的參與定位于翻譯和參謀，杜絕其就專門性問題爭議的解決提出意見；遵循訴訟救濟性原則，事先公開技術顧問的身份和資質，允許當事人提出回避申請和資格質疑。