數字支付背景下拒不退還錯誤匯款行為的刑法評價*

鄭 洋

(北京理工大學法學院，北京 100081)

一、問題的提出

隨著我國數字經濟的高速發展，數字支付時代已然到來。人們通過ATM機、網上銀行和微信、支付寶等網絡平臺轉賬匯款或者充值電費、話費等已成為慣常事項。但是在網絡轉賬匯款的過程中，由于匯款人的疏忽大意，將錢款錯誤轉移給他人的情況時有發生。而一些收款人在收到錯誤匯款后，在“天上掉餡餅”的心理作祟下，意圖非法占有意外之財，以致于難以有效保障錯誤匯款人的合法權益。下面以三則典型案件加以具體說明：

案例一：2018年5月，廣東省中山市的黃某通過微信平臺誤轉8萬多元給陌生人，隨后遭對方拉黑。其向騰訊客服求助，對方則拒絕透露收款人的真實信息。黃某求助于公安部門時，警方表示不知道對方的真實姓名和賬戶信息，不構成立案條件，建議他找法院。然而，法院工作人員告知黃某，必須要知道對方真實的身份信息才予受理(1)史兆琨.“手誤”轉錯賬,是否就要“打水漂”[J].方圓,2018，(14):54-55.。

案例二：2018年10月，寧夏某公司單位會計姚某將本應退給案外人的工程保證金70萬元通過網銀錯誤匯入康某的銀行賬戶。此后，該公司多次要求康某退還，但其未予退還。該公司認為康某侵占自訴人財產，應追究其侵占罪的刑事責任，于是向法院提起刑事自訴。一審法院審查認為，本案中被告人康某取得自訴人的財物是基于自訴人的錯誤行為導致，并不是合法取得，故該案不符合侵占罪的構罪要求，不符合刑事自訴案件的立案條件，該案應系民事糾紛，因此裁定不予受理。自訴人不服不予受理的刑事裁定，向上級法院提起上訴。二審法院審查認為，上訴人在上訴期間提交的《公證書》不足以證明康某有將代保管的上訴人財物非法占為己有的行為。上訴人自訴康某犯侵占罪缺乏證據，不符合侵占罪的犯罪構成。據此裁定駁回上訴，維持原裁定(2)參見寧夏回族自治區銀川市中級人民法院(2019)寧01刑終330號刑事裁定書。。

案例三：2017年11月，紀某因手誤錯把23500元匯到劉某銀行卡內，且紀某和劉某沒有任何債權債務關系。紀某立即向劉某打電話和發短信說明情況并催還該款，劉某先是否認收到上述匯款，隨后將電話關機并從其賬戶中取走23500元匯款。紀某向法院提起刑事自訴，認為劉某起初基于不當得利的發生，而對紀某錯誤匯至自己賬戶內的款項產生代為保管的事實，但其并不是該款的所有者，無權轉走并使用該錯誤匯款，且拒不返還，數額較大，構成侵占罪。對于紀某的刑事自訴，一審法院認為錯誤匯款屬于民法中的不當得利，裁定不予受理。紀某不服，提起上訴。二審法院認為，上訴人并無相關證據證明劉某的行為構成侵占犯罪，建議上訴人可通過民事訴訟途徑維護自己的合法權益。因此駁回其上訴，維持原裁定(3)參見河南省許昌市中級人民法院(2018)豫10刑終88號刑事裁定書。。

對于收款人拒不退還錯誤匯款的案件，若從刑法的角度分析，大多只可能落入侵占罪的規制范圍。而侵占罪屬于刑法中的自訴型犯罪，錯誤匯款人只能向法院提起刑事自訴，而不能由公安機關立案偵查。但是對于這類案件，司法部門往往傾向于從民法不當得利的角度，建議匯款人通過民事途徑解決糾紛，進而排斥侵占罪的認定。此時，錯誤匯款人一方面需要自行收集證據提起刑事自訴，另一方面還要面臨法院以案件屬于不當得利為由而拒絕受理的風險，因此會面臨嚴格的證據要求與不予受理風險的雙重限制，導致難以有效維護自身權益。前述三則案例即充分體現出，對于這類案件，限于法院對民法不當得利與刑事侵占罪關系的理解以及自訴人的證據收集能力受限等多方因素，多數情況下匯款人難以通過刑事自訴的途徑追究行為人的刑事責任。

在錯誤匯款情形中，從民法的角度分析，匯款人自然享有對錯誤匯款的返還請求權。但是收款人拒不退還時，能否運用刑事手段制裁這類行為呢？從刑法的角度分析，需要明確以下三個相互關聯的問題：一是民法不當得利與刑事侵占罪之間是什么關系？二是拒不退還錯誤匯款的收款人是否可能構成侵占罪？三是假如可以成立侵占罪的話，又該如何進一步確定其認定規則？筆者將在下文中對上述問題分別予以闡釋。

二、民法不當得利與刑事侵占罪的關系

不當得利作為債的發生原因，屬于民法的基本制度。詳言之，不當得利是指沒有合法根據，使他人受到損失而自己獲得了利益。正因為不當得利沒有合法根據，因此雖屬既成事實也不能受到法律的保護，不當利益應返還給受損失的人(4)王利明等.民法學:第五版[M].北京:法律出版社,2017.528.。收款人接受他人的錯誤匯款時，匯款人與收款人之間往往并不相識，也不存在債權債務關系，收款人取得錯誤匯款沒有法律依據，且負有退還錯誤匯款的法律義務，因此接受錯誤匯款屬于典型的不當得利。

(一)民法不當得利與刑事侵占罪關系的不同認識

對于不當得利與侵占罪的關系，即拒不返還不當得利情形下是否有可能構成侵占罪這一問題，仍存在較大爭議。肯定的觀點認為，侵占罪本就以不當得利為前提，不當得利并非對侵占罪本身的否定，不能用民事不當得利排除刑事不法性(5)袁國何.錯誤匯款的占有歸屬及其定性[J].政法論壇,2016,(2):123.。或者指出，不當得利不阻卻犯罪的成立,在不當得利的情形下,行為人的行為完全可能構成犯罪(6)涂龍科.論不當得利情形下侵占罪的成立[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版),2010,(1):97.。簡言之，即認為民法不當得利制度不能阻卻侵占罪的認定，這屬于理論界的主流觀點。

與前述觀點相對，否定的觀點則認為，在不當得利的情形下，不應當有侵占罪的成立空間。其理由在于：侵占罪的成立,一般以占有人有義務返還原物為必要。如果占有人可以返還金錢等替代物，則往往不屬于刑法上的侵占，而是民事上的債權債務關系，其行為就不能用刑法加以評價。而不當得利的返還,并不以返還原物為必要,返還其所領受的利益也可以。不當得利人有義務返還他人之物,但在未返還前,其持有該利益,不能認定為持有他人之物(7)周光權.侵占罪疑難問題研究[J].法學研究,2002,(3):128.。此外，也有論者指出，在無因管理和不當得利的情況下,即使行為人拒不退還占有的財物,也不能認定構成侵占罪,而只能依據民事調整方法處理。因為，如果在拒不返還或退還財物的情況下,就以侵占罪論處,無疑民法中的無因管理和不當得利制度將失去存在的意義。而且，對于無因管理人拒不歸還管理物、不當得利人拒不退還得利物的行為,在民法對此已作出專門規定加以強制返還,而且這種規定足以抵制這類行為,恢復原有的正常所有關系的情況下,刑法仍然介入這一領域,以犯罪論處,有違刑法的謙抑性(8)鄭麗萍.論侵占罪的犯罪對象及其立法完善[J].北京市政法管理干部學院學報,2003,(1):19.。

可將上述否定觀點的主要理由概括為：第一，成立侵占罪，需要占有人具有返還原物的義務，而不當得利的返還可以用返還替代物作為替代，兩者之間存在差異；其二，在不當得利或無因管理的場合，如果拒不退還相關財物時就認定構成侵占罪的話，就使得無因管理和不當得利制度失去意義；其三，對于不當得利，通過民法規定的強制返還義務可以恢復原所有關系，因此以犯罪論處有違刑法的謙抑性。

(二)民法不當得利不能阻卻侵占罪的認定

筆者認為，上述否定觀點的理由并不充分，不能因為某一事件構成民法中的不當得利而據此認定其不可能構成侵占犯罪。原因詳述如下：

其一，無法依據應予返還的是原物還是替代利益來“切割”民法不當得利和刑事侵占罪。不當得利屬于民法之債，代為保管人非法占有財物，僅為不當得利的類型之一，具體應屬于侵害他人權益的不當得利類型。在不當得利制度框架內，受益人沒有法律依據而獲得的利益，并不僅僅包括有體財物，同樣包括財產性利益。而且，受益人返還相應利益時，也不以返還原物為限。但是在侵占罪中，代為保管人非法占有的代為保管物，也不一定僅限于有體財物，同樣可以包括財產性利益。侵占罪作為侵財犯罪，其重點在于彌補權利人的經濟損失。因此，在侵占罪的認定中，代為保管人返還財物時，也不一定只能返還原物，返還替代物或者與原物價值相符的錢款時，也可以認為返還了代為保管物。例如，甲將汽車借給乙使用，后乙拒絕歸還汽車并將汽車轉售給丙，但是支付給甲與汽車相符的錢款時，也可以認定乙歸還了代為保管的汽車。因此，無法簡單依據應予返還的是原物還是替代利益來對民法不當得利和刑事侵占罪進行“切割”。

其二，民法不當得利制度與侵占罪之間并不構成對立關系。具體理由如下，第一，不當得利制度為羅馬法所創設，羅馬法上的不當得利之訴，除非債清償外，還主要包括：(1)基于目的不能達成的不當得利；(2)基于竊盜的不當得利；(3)基于污染行為(9)此處所指的“污染行為”，不同于污染環境中所指的“污染”，而是指行為本身違背善良風俗。的不當得利；(4)基于不法原因的不當得利(10)王澤鑒.債法原理(第二冊):不當得利[M].北京:中國政法大學出版社,2002.8.。因此，在不當得利制度的歷史上，不法行為以及盜竊等犯罪行為均是不當得利的來源，不能單純依據行為屬于不當得利來否定相關侵財犯罪的認定。第二，民事不法和刑事不法具有相對性，兩者可以相互轉化，可以共存于同一案件事實中。雖然不當得利是一種常見的民法之債，但是拒不履行民法義務的民事違法行為與刑事犯罪之間，不存在無法逾越的界限，民事違法行為達到一定的嚴重程度時，同樣可能構成刑事犯罪。例如，輕微的人身侵害僅涉及到民事侵權責任，但是嚴重的人身侵害，則在侵權責任外，同樣需要承擔故意傷害甚至故意殺人的刑事責任。又如，盜竊價值幾十元的財物，失主對行竊者享有民事返還請求權，但是盜竊數額較大達到盜竊罪的構罪標準時，失主在對行竊者享有返還請求權外，司法機關還要追究行竊者的刑事責任。這就有如其他論者討論一般民事欺詐和詐騙罪的關系時所指出的，“詐騙罪與民事欺詐的關系，如同男人與人的關系、汽車與財物的關系。二者之間不是界限問題，基本上是特別與普通的關系問題。既然一個人是男人，就必然是人；既然是汽車，就一定是財物。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。”(11)張明楷.不當得利與財產犯罪的關系[J].人民檢察,2008,(13):25.第三，從緩和的違法性一元論的角度，在對行為人的責任評價上，存在民事責任到刑事責任的進階。詳言之，民法上的適法行為原則上不構成刑事犯罪，而刑事侵財犯罪必然是民事違法行為。民法上的違法行為在達到一定的嚴重程度或者滿足構罪條件時，自然可能構成刑事犯罪。對于不當得利，雖然民法規定了返還義務，但是若經權利人請求仍然拒不退還時，即可能構成侵占罪。也就是說，不當得利本來就延伸在刑事、民事領域,刑事領域也可能存在不當得利(12)涂龍科.論不當得利情形下侵占罪的成立[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版),2010,(1):97.。

因此應當認為，不當得利屬于侵占罪的發生基礎，而非阻卻事由，兩者之間不成立對立互斥關系。就此而言，由于民法不當得利制度與刑事侵占罪分屬于不同的部門法范疇，具有各自獨立價值。在達到一定條件的前提下，將拒不返還不當得利的情形認定構成侵占罪，并不會導致民法不當得利制度失去應有的意義。

其三，在同一案件事實中，對民事責任和刑事責任完全可以作出區分評價。例如在刑事案件的訴訟中，往往一同附帶民事訴訟。原因即在于，民事責任和刑事責任在制裁主體、規制效果、制裁效力以及適用目的等內容上存在差異。這說明，通常情況下，某一犯罪涉及的民刑責任是區分評價的，民事責任的認定不能阻礙刑事責任的追究。對于不當得利，雖然通過民事法律關系的調整就可以修復受損的法律關系，但這并不影響在特殊情況下對不當得利人的刑事評價，也不涉及對刑法謙抑性的違反。反之，假如認為通過民法可以恢復原法律關系，因此無需刑法介入的話，那么諸如詐騙、盜竊等不當得利行為就難以認定為刑事犯罪了。總而言之，拒不退還不當得利情形下民刑責任的區分評價，并不存在沖突。通過不當得利制度修復民事法律關系，不會影響到對惡意不當得利人刑事責任的追究。不能以行為人的行為屬于不當得利為依據，來否定其構成侵占罪的可能性。

綜上所述，民事責任與刑事責任之間存在進階關系，嚴重的民事違法行為自然可能構成刑事犯罪。不當得利屬于侵占罪的發生基礎，而非阻卻事由。對于不當得利，獲利人應按照民法規定予以返還。但是在其拒不返還時，即存在構成刑事侵占罪的可能。

三、拒不退還錯誤匯款的行為可以構成侵占罪

實際上，在通過ATM機、網上銀行、網絡支付平臺等進行網上轉賬匯款時，在匯款人與收款人之間轉移的對象并不是現金等實體性財物，而是銀行債權這一財產性利益。詳言之，對于現金這一有體物而言，客戶將其存入銀行后，銀行即對現金形成實際控制，產生刑法意義上的占有。與此同時，客戶對銀行享有與存款相應的債權，并可以提取現金或者轉賬給他人。也就是說，當儲戶將現金存入銀行之后，應當認為是銀行而非儲戶占有著存款，此時儲戶所能控制和支配的，并不是銀行的存款，而是其對銀行所享有的債權(13)王鋼.盜竊與詐騙的區分——圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開[J].政治與法律,2015,(4):46.。因此，當匯款人轉賬匯款時，實際上轉移的也是對銀行享有的債權。當匯款人轉賬錯誤時，其本質是將對銀行享有的債權錯誤地轉移給收款人。收款人此時占有的，只是對應的銀行債權這一財產性利益而不是現金本身。

(一)存款債權屬于侵占罪的行為對象

根據《刑法》第270條的規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的行為構成一般類型的侵占罪(14)之所以強調一般類型侵占罪，是為了與侵占遺忘物或者埋藏物這一特殊類型的侵占罪相區分，本文僅涉及“代為保管”這一一般類型的侵占罪。。因此，侵占罪的犯罪對象為“代為保管的他人財物”。在錯誤匯款情形中，雖然匯款人錯誤轉移的是銀行債權而不是實體性的現金，但這并不會阻礙侵占罪的認定。這是因為，現在我們對于“財物”的刑法理解，早已超越實體性財物的限定，而將電力、股票等無體物或者利益納入財產犯罪的保護范圍。如有論者即指出，從解釋的角度來看，刑法分則第五章所說的“侵犯財產罪”中的“財產”，顯然包括了“財產性利益”在內(15)黎宏.刑法學各論:第2版[M].北京:法律出版社,2016.289.。在此背景下，應當認為，包括存款在內的債權等財產性利益應解釋為財產(財物)的范疇，屬于財產罪的保護范圍(16)錢葉六.存款占有的歸屬與財產犯罪的界限[J].中國法學,2019,(2):224.。

實際上，在侵財犯罪之外的其他涉及財產認定的犯罪中，“財物”概念的涵攝范圍也早已超出有體性財物的范疇，這不僅是理論上的通行認識，也得到相關司法解釋的確認。例如，2016年4月施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定的賄賂犯罪中的“財物”,就包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等,以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。因此，債權作為財產性利益的常見形態，納入侵占罪的保護范圍實屬當然。這意味著，在他人將代為保管的銀行債權非法據為己有且拒不退還時，就可能構成侵占罪。

(二)收款人與錯誤轉移的債權之間成立代為保管關系

按照我國《刑法》規定，在一般類型的侵占罪中，行為人非法占有的對象為“代為保管的他人財物”。正因為立法表述使用的是“代為保管”而非“占有”這一用語，因此應以代為保管作為侵占罪的分析起點。換言之，行為人與非法占有的財物之間成立“代為保管”法律關系，是構成侵占罪的事實前提。

認定代為保管關系的前提是準確確定其來源以及成立要件。“代為保管”這一刑法表述并不是民法中的固定術語，同刑法占有概念類似，成立代為保管關系需要相關民事行為或事實行為的實施。因此，代為保管關系的認定也應以民法立法及相關理論為基礎，結合刑法屬性進行綜合判斷。對此，主流觀點認為，這里所指的“保管”，是指基于委托合同關系，或者根據事實上的管理，以及因習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有、管理的權利(17)郎勝.中華人民共和國刑法釋義[M].北京:法律出版社,2011.485.。因此，按照慣常認識，代為保管的來源除了設定權利義務關系的民事行為外，也包括事實行為。除了行為人與權利人之間存在明示委托或者契約關系的場合外，也包括行為人在未經權利人明示下而基于法律、習慣以及通行的社會觀念等產生的事實上的代為保管。在具體表現形式上，可以將代為保管的來源歸納為：委托關系、租賃關系、借用關系、擔保關系、無因管理等。這說明，不當得利屬于代為保管的來源之一，即不當得利人對獲得財物等相應利益存在代為保管法律關系。

有不同認識指出，代為保管的義務來源應以委托保管為主，對基于某種事實而成立的對他人財物的暫時管控的情形作代為保管的認定，應當作嚴格限制。理由在于：第一，并非所有對保管物的侵害行為都要納入侵占罪調整范疇，否則，民法的無因管理就消滅了；第二，我國刑法對侵占犯罪對象并未使用“占有物”的表述，而是采用“代為保管物”進行限定，本身就表明立法者意圖通過限定對象來控制侵占罪的調整范圍(18)劉憲權,周光營.對取得錯誤匯款行為定性再思考[N].檢察日報,2019-06-01(3).。簡言之，該觀點主張從狹義的角度理解“代為保管”，并將其限定于委托保管的場合，如此一來，不當得利、無因管理等非委托情形下就不能形成代為保管法律關系，也即收款人與錯誤匯款之間不成立代為保管關系。但是，這一認識值得商榷。

其一，將不當得利、無因管理等事實行為納入代為保管的情形，并不會導致無因管理制度的消滅。上述觀點認為，擴張代為保管的成立范圍，會導致無因管理制度的消滅，這一認識應該是將民法無因管理制度與侵占罪的認定完全對立化了，即認為成立民法無因管理時不能認定構成侵占罪，因此將無因管理納入代為保管的范圍進而認定無因管理情形下可以構成侵占罪的話，則是利用侵占罪吸收了民法中的無因管理制度，這就會導致無因管理制度的消滅。但是，這一認識的邏輯前提就不合理，即不應將民法無因管理制度與侵占罪的成立完全對立。

詳言之，無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事物或為他人提供服務的行為(19)王利明等.民法學:第五版[M].北京:法律出版社,2017.531.。與不當得利類似，在無因管理的場合，管理人對于本人(即事物被管理的人)的財物往往也會存在實際控制和支配。例如，失主飼養的牛偷跑出門，被管理人撿到，因為不知失主是誰，所以暫時飼養在自己家，以待后續歸還失主。此時，管理人對于失主的牛存在事實上的管理和控制，成立無因管理。事后，如果失主找到丟失的牛并要求管理人歸還時，管理人就應歸還并且可以要求合理補償。如果管理人拒絕歸還的話，此時就已經超越了無因管理的制度范疇，可能構成侵占罪。因為管理人已經表示出拒絕歸還代為保管物，違背了無因管理的制度要求，有違本人的利益，所以實際上已經不成立無因管理了。這說明，無因管理與侵占罪的認定不是非此即彼的對立關系，無因管理的場合下管理人對財物同樣可能存在代為保管關系。就此而言，如果無因管理他人財物之后，產生了非法占為己有的意圖，拒不歸還本人，則應以侵占他人財產論處(20)王作富.刑法分則實務研究[M].北京:中國方正出版社,2013.994.。

其二，“代為保管物”的認定范圍要比“占有物”更寬，使用代為保管物這一概念并不意味著立法者特意通過限定行為對象來控制侵占罪的認定范圍。前述觀點認為，我國刑法關于侵占罪對象的立法表述為“代為保管物”而不是“占有物”，表明立法者意圖通過限定對象來控制侵占罪的調整范圍，因此不能將“代為保管物”解釋得過寬。這一認識的邏輯前提是默認占有物的涵攝范圍要大于代為保管物。但事實并非如此，代為保管物的范圍反而要大于占有物，這突出體現在間接占有的情形中。

詳言之，占有問題屬于橫跨民法領域和刑法領域的民刑交叉問題。在民法占有和刑法占有的關系上，一般認為，“刑法上的占有是事實性的概念，必須同包含法的支配關系的民法上的占有區別開來。”(21)[日]木村龜二.刑法學詞典[M].顧肖榮等譯.上海:上海翻譯出版公司,1991.687.是否存在刑法占有，應該綜合考慮對財物的支配這一客觀要件(占有的事實)以及支配意思這一主觀要件(占有的意思)，按照社會一般觀念來判斷(22)[日]山口厚.刑法各論:第2版[M].王昭武譯.北京:中國人民大學出版社,2011.205.。因此，與民法占有相比,刑法占有在對物具有現實的控制、支配的這一點上具有特色。民法上的占有可以是規范上、觀念上的占有,而刑法上的占有必須是事實上的占有。在民法占有的類型中，依據占有人對于占有是否具有直接的關系，可以將其分為直接占有和間接占有。“凡直接對于物有事實上管領力者，謂之直接占有。”(23)謝在全.民法物權論[M].北京:中國政法大學出版社,2011.1152.與之相對，間接占有則是指占有人并不直接管領物，而是依據一定的法律關系享有的對物的間接的支配關系(24)王利明等.民法學:第五版[M].北京:法律出版社,2017.511.。因此，注重事實支配的刑法占有基本相當于民法中的直接占有。因為間接占有人對物的占有不具有直接性，所以不成立刑法占有。

間接占有雖然不成立刑法占有，但間接占有人與占有物之間可能成立代為保管關系。這是因為，間接占有中“一定的法律關系”也稱占有媒介關系，是指能夠在一定的時間內就他人之物進行事實上的管領的某種法律關系。在我國民法中，占有媒介關系包括租賃合同關系、保管合同關系、倉儲合同關系等(25)王利明等.民法學:第五版[M].北京:法律出版社,2017.511.。而由于間接占有不以對物具有事實上的管領力為必要，因此在同一物上可以發生多層次的間接占有(26)王澤鑒.民法物權:用益物權·占有[M].北京:中國政法大學出版社,2001.186.。例如，在轉租的情況下，出租人、轉租人均為間接占有人，次承租人為直接占有人(27)史尚寬.物權法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.537.。在權利人基于保管合同等占有媒介關系將物委托他人保管時，權利人為間接占有人，此時實際保管人與權利人之間形成代為保管關系。但是，實際保管人同樣可以將保管物交付他人或其他機構代為保管，如此一來，實際保管人也成為間接占有人，他人或其他機構則成為實際占有人。例如，甲將一幅名貴字畫交付給乙保管，乙知字畫名貴，所以將字畫寄放在銀行內。此時，甲和乙均為間接占有人，銀行為直接占有主體。甲、乙之間雖然存在代為保管關系，但是乙對字畫的間接占有并不成立刑法占有。假如有人盜取了字畫，其侵害的也是銀行對字畫的占有。這說明，間接占有情形下同樣會成立代為保管關系。與注重事實屬性的刑法占有相比，注重規范屬性的代為保管，在整體范圍上要大于刑法占有。認為占有物的范圍寬于代為保管物，并不準確。因此，前述觀點將代為保管限定于存在明確委托關系的場合，就缺乏充分的依據。

綜上所述，可以得出以下結論：代為保管的來源包括兩類，一是基于設定權利義務關系的民事行為；二是基于無因管理、不當得利等事實行為。可以將侵占罪中代為保管的含義概括為：代為保管人基于民事行為或者事實行為，對權利人的財物進行管理和支配，并且負有妥善管理和返還義務。具體到錯誤匯款的情形中，收款人對于錯誤轉移的債權利益，雖然存在實際控制和支配，但是因為利益的取得缺少合法依據，因而收款人對于利益不享有所有權，且負有返還義務，據此可以認為其對于該財產性利益成立代為保管法律關系。就此而言，在前述第二個案例即康某侵占案中，一審法院認為收款人獲得錯誤匯款是由于匯款人的錯誤導致，不屬于合法取得，因此收款人對錯誤匯款不存在代為保管法律關系，其非法占有匯款時不符合侵占罪的構成要件，這一認識顯然是不準確的。

四、拒不退還錯誤匯款類型侵占罪的認定規則

前文的論述說明，銀行債權屬于侵占罪的行為對象，收款人對于錯誤匯款存在代為保管法律關系，拒不退還時則可能構成侵占罪。但是具體到實踐案例中，還應進一步探討明確的兩個問題是：在收款人拒不退還錯誤匯款類型的侵占罪中，如何認定侵占罪既遂的標準，以及如何確定行為人“拒不退還”的時間？

(一)拒不退還錯誤匯款類型侵占罪中既遂的認定標準

對于侵占罪等財產犯罪而言，犯罪既遂意味著犯罪行為已經全部實施完畢。對于侵占罪既遂的時間判斷標準，理論上一般以行為人將代為保管的財物非法占為己有且明確表示拒不退還時作為時間點，對此一般不存在太多爭議。但是具體到數字支付的場景下，因為匯款人將資金錯誤轉移至收款人賬號后，錯誤匯款對應的錢款仍然處于銀行的控制之下，收款人為了控制資金，往往會進一步將錯誤匯款轉移或者取現才行。那么在收款人將錯誤匯款轉移或者取現時，是否即表明其具有“拒不退還”的主觀意思進而認定犯罪已達既遂狀態呢？

對此問題，有觀點認為，在收款人取款之前，存款現金的占有并未受到侵害，一直由銀行所占有，所變化的是就該筆存款債權的占有歸屬。如果此時收款人明知并取現，則其取現行為就消滅了此存款債權，主觀上具有拒不返還的意圖，符合侵占罪的構成要件，應認定為侵占罪(28)陳其強.錯誤匯款領受行為的刑法分析[J].渭南師范學院學報,2014,(21):52.。簡言之，上述觀點認為，行為人明知匯款屬于錯誤匯入而取款或者轉賬的，即體現出拒不退還的意思，此時就已構成侵占罪。但是筆者認為，僅依據收款人的取款或者轉賬行為來認定構成侵占罪，恐怕尚不足夠，即不能單純依據收款人的取款或者轉賬行為，來認定其具有拒不退還的主觀意思表示。

詳言之，依據侵占罪的客觀構成要件，行為人將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大且拒不退還時，構成侵占罪。對于“拒不退還”，自然應解釋為侵占罪客觀構成要件的組成部分，而不是額外設置的刑罰加重要件。對于“拒不退還”的認定，因為事關構罪標準，因此應以行為人的明確行為或者語言表示為準，而不能簡單地通過其行為予以推定，否則就可能冤枉他人。具體到錯誤匯款的場合，收款人雖然對于錯誤轉移的銀行債權不享有所有權，但是因為金錢屬于種類物而非特定物，在具體返還的形式上，除了可以通過轉賬的方式退還外，自然也可以通過退換現金的方式返還。而且，收款人既可以向匯款人返還，也可以返還給公安機關或者銀行，由其代為退還。因此，除非有確切的證據證明收款人將錯誤匯款取出或者轉賬時即已經表明其拒不退還，否則不能據此簡單推定收款人具有拒不退還的主觀意思。但是，假如像前面案例中所體現的，當錯誤匯款人聯系到收款人時，收款人不僅未退還錢款，反而將電話關機、將匯款人的微信拉黑，或者仍然取出錯匯錢款時，則能夠說明收款人主觀上已經明確體現出拒不退還的意思表示。

(二)拒不退還錯誤匯款類型侵占罪中“拒不退還”的認定時間

實踐中，與上述問題相關聯的另一個問題是，侵占罪中“拒不退還”的認定時間應確立在何時？對此有觀點認為，所謂“拒不退還”或者“拒不交出”，應當于侵占人第一次以某種方式明確地向財物的所有人、占有人或者他們所委托的人以及有關機關表示其拒不退還或拒不交出侵占物的意思時即已成立，若還同時具備侵占罪的其他要件，此時犯罪即已構成。即使行為人在事后又反悔，并最終退還或者交出了所侵占的財物,那也只是其犯罪后的表現，并不影響其犯罪的成立(29)趙秉志,周加海.侵占罪疑難實務問題[J].現代法學,2001,(5):97.。但是也有不同觀點指出，對拒不退還的最后時限的設定,應當堅持“立案標準說”,即以法院是否立案受理作為拒不退還或交出的最后時限。即在通常情況下,財物所有人或占有人已經向侵占人索要,后者明知其為財產的權利人而拒不退還或交出,前者以自訴人身份向法院提起訴訟,法院正式立案之日,即為侵占者拒不退還或拒不交出的行為成立之時(30)周光權.侵占罪疑難問題研究[J].法學研究,2002,(3):140.。

簡言之，上述觀點的爭議焦點在于，是以侵占人第一次明確表示拒不退還的時間還是法院正式就刑事自訴立案之日作為“拒不退還”的認定時間。相較而言，筆者認為前一觀點更為妥當，即應以收款人第一次明確表示拒不退還時作為認定時間。主要理由如下：

其一，符合一般人的通行理解。按照一般人的認識，對代為保管物拒不退還的意思表示，在第一次明確表示時就已經成立，此時行為已經符合侵占罪的構成要件。將權利人提起刑事自訴案件的立案日期作為最后期限，雖然客觀上對拒不退還錯誤匯款的收款人是更為有利的解釋結論，但是缺少法律上的依據，也不符合一般人的理解認識，因此不應支持。

其二，侵占罪作為自訴型犯罪，提起刑事自訴時需要受害人自行收集相關證據。但在很多情況下，被害人限于自身的能力水平和專業素養，收集的證據又達不到立案標準，所以法院一般不會刑事立案，在本文開始的案例中即明顯體現出這一征象。因此，將權利人提起刑事自訴案件的立案日期作為最后期限的話，在實踐中也難以實施。若如此為之，則很大概率將流于形式。因此，在收款人第一次明確表示拒不退還錯誤匯款時，就應認定形式上已經符合侵占罪的構罪要求。

當然，貪利是人的本性，對此不應苛責太甚。若收款人明確不退還錯誤匯款后，匯款人或者公安機關人員等曉之以理，收款人又改變主意主動退還的，則應基于現實考慮，可以依據刑法第13條“但書”規定，將其行為認定為“情節顯著輕微危害不大”，不作為犯罪處理。

五、結語

隨著數字支付時代的到來，錯誤匯款轉賬或者充值繳費的情形也日益增加。刑法在定位上屬于民法、行政法等其他部門法的保障法，雖然基于法秩序統一性原理，民法視野內的合法行為不應被認定構成刑事犯罪，但這并不意味著，民事不法行為的認定就直接阻卻了刑事評價的可能性。進言之，民法不當得利與刑事侵占罪之間不存在難以逾越的界限，如果認為不當得利情形只能適用民法規則調整，那么刑法中關于財產犯罪的規定也就沒有必要(31)李文軍.轉賬錯誤受領人拒絕歸還行為的定性分析[J].大連理工大學學報(社會科學版),2017,(3):111.。因此，若不當得利人拒絕返還相應利益時，就存在構成侵占罪的空間。而且，收款人拒不退還錯誤匯款的行為，不僅有違拾金不昧的傳統道德風尚，而且客觀上損害了匯款人的合法權益。對于堅決不予返還錯誤匯款等拒絕返還不當得利的違法行為，適用刑法評價具有正當性和必要性。在單純運用民事手段效果不佳的情況下，就應充分應用刑事制裁措施來強化警示效果，增強刑法的行為指引作用。