WTO《SCM協定》規則和實踐視野下我國自貿區優惠政策和扶持措施的完善*

劉 琳

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

引言

2020年9月21日，中國政府網公布北京、湖南、安徽自由貿易試驗區總體方案及浙江自由貿易試驗區擴展區域方案，這也使得我國的自由貿易試驗區(以下簡稱為自貿試驗區)總數達到21個。建設自貿試驗區，是以習近平同志為核心的黨中央在新時代推進改革開放的一項重要戰略舉措。2013年11月在黨的十八屆三中全會上通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中將其定性為自貿園區，這說明自貿試驗區一方面是對傳統的自貿園區的繼承和發展，要以種種優惠政策和扶持措施打造良好的營商環境，另一方面也是制度試驗區，目的在于建立與國際投資貿易規則相適應的新制度(1)我國自貿園區的發展大致劃分為三代。第一代自貿園區(1979年至1990年) ，主要包括深圳、汕頭、珠海、廈門和海南這五個經濟特區，這些經濟特區原計劃通過區分“一線”和“二線”發展特殊關稅區，隨著各經濟特區范圍的擴大，它們變成實質意義上的投資區。第二代自貿園區(1990年至2013年)，包括保稅區、出口加工區、保稅物流園區、跨境工業園區、保稅港區、綜合保稅區，它們屬于海關特殊監管區，基本實現 “一線”和 “二線”的區分，區內享有進口產品保稅、出口產品退稅等經濟激勵政策。第三代自貿園區 (2013年至今) ，主要包括已設立的自貿試驗區。較之自貿試驗區，前兩代自貿園區可以稱為傳統的自貿園區，新一代自貿園實驗區的主要特點表現為制度改革的紅利、創新驅動發展和重在投資管理便利化等方面。參見鄭麗珍.自貿園區的國際法律規制與中國自貿試驗區的應對——以貿易公平為視角[J].福建師范大學學報(哲學社會科學版),2016(3):1.。在自貿試驗區內營造良好的營商環境、建立與國際投資貿易規則相適應的新體制，其前提是要參考我國已參加的國際貿易與投資方面的條約及協定，在我國承擔的條約和協定義務框架下推出優惠政策和扶持措施，主要原因在于國際法上的“約定必須信守”這一基本原則和地方政府的貿易管理行為最終由中央政府負國際法上的責任這一歸責原則。以成員方覆蓋范圍最廣、有“經濟聯合國”之稱的世界貿易組織為例(以下簡稱為“WTO”)，其《關于爭端解決規則和程序的諒解》第22. 9條就體現了中央政府對地方政府的行為負責的原則(2)WTO《關于爭端解決規則和程序的諒解》第22. 9條規定: 如一成員領土內的地區或地方政府或主管機關采取了影響本協定遵守的措施，則可啟動本協定的爭端解決程序; 如爭端解決機構已經裁決某一協定的規定未得到遵守，則負有責任的政府應該采取合理的措施，保證遵守該協定; 在未遵守本協定的情況下，負有責任的成員將承擔有關補充和中止減讓的法律后果。，而我國已設立的21個自貿試驗區主要遵循 “中央設立、地方政府主管”的模式，地方政府在自貿試驗區的措施如果違反WTO規則，最終由中央政府承擔責任。

一、特別經濟區與WTO規則的關聯

自貿園區在發達國家和發展中國家都較為普遍，只是名稱各異，美國稱之為“對外貿易區(foreign trade zone)”，歐盟稱之為“自由區(free zone)”，發展中國家中存在“自由貿易區(free trade zone)”“出口加工區(export processing zone)”和“出口自由區(export free zone)”等種種稱謂，在WTO的法律文件中一般稱之為“特別經濟區(special economic zone)”。出于討論方便的目的，以下在WTO規則體系的討論中將其稱為“特別經濟區”，而在我國相關的討論中視具體語境稱之為自貿園區或自貿試驗區。

(一)主要國家的特別經濟區

聯合國亞洲及太平洋經濟社會委員會在一份報告中認為：特別經濟區系指創設與本國其他地區不同的且有利于生產和營商的環境的特定地理區域。各國創設特別經濟區的目的主要有促進出口和創匯、創造就業機會、吸引外國直接投資及促進技術轉化和進步等(3)UNESCAP, ‘Free Trade Zone and Port Hinterland Development’ (2005), p.7.。據學者考證，早在18世紀就出現了特別經濟區的雛形，而美國國會在1934年就通過《對外貿易區法》(Foreign Trade Zones Act of 1934) 以及《對外貿易區委員會條例》并由此開辟對外貿易區，其主要目的在于消除1930年《斯穆特-霍利關稅法案》的高關稅壁壘及繁瑣的通關程序對轉口貿易的消極影響。與美國等發達國家較早設立自貿園區不同，發展中國家是在聯合國的推動下于20世紀60年代開始建設特別經濟區，之后呈星火燎原之勢(4)1967年8月4日，聯合國經社理事會通過第4429決議，肯定自貿園區對改善發展中國家的港口設施和海關功能起重要作用，是發展中國家實現貿易整體自由化、出口結構多元化、外貿總量增加的推進器。會后，聯合國工業發展組織制定了一份自貿園區計劃模板供發展中國家參考，其中所含的自貿園區行政管理、基礎設施、免稅和其他投資激勵等內容，成為發展中國家建設和運營自貿園區的重要參考。。發展中國家往往對特別經濟區內的企業實施種種優惠政策和扶持措施，這些政策和措施往往與貿易和投資的自由化措施相結合，包括予以入駐企業投資保證、稅費減免、海關程序的簡化、良好的基礎設施、優惠條件的土地使用權及出口信貸等融資支持等(5)UNESCAP,‘Free Trade Zone and Port Hinterland Development’ (2005), p.163-167.。由于發展中國家自身財力上的限制及體制上的束縛，無法在全國范圍內推行上述產業和投資政策。上述優惠政策和扶持措施是吸引企業入駐特別經濟區的因素之一，也普遍存在于我國的自貿園區內。出于搶占國際市場的目的，發展中國家設立的主要是出口導向型特別經濟區(6)UNCTAD, World Investment Report 2019: Special Economic Zones (Geneva: UN Press, 2019), https://unctad.org/system/files/official-document/wir2019_en.pdf, p.199.，之后推出類似政策的發展中國家往往會借鑒之前國家的成熟經驗，這也造成了發展中國家間特別經濟區的政策框架和組織結構方面存在許多相似性。

(二)特別經濟區優惠政策和扶持措施與WTO規則的關聯

作為世界上最有代表性、成員方數量最多的經濟組織，WTO的基本理念是減少政府對國際貿易流向的人為干預，依據各成員方的比較優勢進行國際貿易，充分發揮市場機制在國際貿易中的基礎性作用，從而達至全球福利的最大化，學者詹姆士·尼德帕拉認為由政府實施的優惠政策和扶持措施等可能會干擾市場機制的正常運行，使特別經濟區內的企業相較其他企業而言處于更為有利的競爭地位，人為地創設了比較優勢，從而扭曲國際貿易的流向，因而WTO規則將這類行為納入其約束范圍(7)特別經濟區在GATT 1947的談判之前就已存在，更早于烏拉圭回合有關《SCM協定》的談判中，而在1960年代晚期就有關于國際貿易中的邊境稅收調整問題的討論，當時的工作組在一份報告中認為：GATT規則和主要國家的稅收規則對國際貿易存在影響。特別經濟區實質上是一種單獨關稅區，其設立的基礎在于“目的地原則”，這一原則指只有商品得以消費的國家才可以對產品征稅。“目的地原則”保證各國商品能以平等條件展開競爭，但這一原則并不適用于直接稅的征收。參見James J Nedumpara, Manya Gupta et al, ‘WTO Litigation and SEZs: Determining the Scope of Exceptional Trade Unilateralism, Journal of International Economic Law, 2021(2), p.408.。《補貼與反補貼措施協定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures,以下簡稱為“《SCM協定》”)是WTO規則體系中約束成員方在國際貨物貿易中補貼行為的專門規則，因而有必要以《SCM協定》為參照，分析我國自貿試驗區的優惠政策和扶持措施可能的法律風險并提出應對措施。

學者舍爾左德認為：雖然WTO并沒有為特別經濟區制定專門的規則(8)Sherzod Shadikhodjaev, ‘International Regulation of Free Zones: An Analysis of Multilateral Customs and Trade Rules’, 10 World Trade Review 189 (2011), 196.，但WTO有36個成員方的《加入議定書》中就其境內的特別經濟區承擔了特別義務(9)WTO, Working Party on the Accession of the Republic of Kazakhstan—Report of the Working Party on the Accession of the Republic of Kazakhstan, WT/ACC/KAZ/93 (23 June 2015), paras 898-934; WTO, Working Party on the Accession of Viet Nam—Accession of Viet Nam—Report of the Working Party on the Accession of Viet Nam, WT/ACC/VNM/48 (27 October 2006), paras 284-85. 轉引自：Sherzod Shadikhodjaev, The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 2.，可以將上述義務概括為以下幾個方面：(1)認可將WTO規則適用于特別經濟區；(2)避免在特別經濟區內出臺某些優惠政策和扶持措施；(3)撤銷以產品出口為前提獲得優惠待遇；(4)通報特別經濟區內的優惠政策和扶持措施(10)Sherzod Shadikhodjaev, ‘SEZs under the WTO’s Scrutiny: Defining the Scope of Trade Issues’, in Julien Chaisse and Jiaxiang Hu (eds), International Economic Law and the Challenges of the Free Zones (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2019), 217-220.。我國在《加入WTO工作組報告書》中也承諾在當時的5個經濟特區、14個沿海開放城市、6個沿長江開放城市、21個省會(首府)城市和13個內陸邊境開放城市的特別經濟區中，加強其和我國關稅領土其他部分之間貿易的國內稅、關稅和非關稅措施的統一執行；國家有關稅收的法律法規同樣適用于經濟特區；對向位于特別經濟區內的外商投資企業提供的任何優惠安排，均在非歧視基礎上提供等(11)單一.規則與博弈——補貼與反補貼法律制度與實務[M].北京:北京大學出版社,2021.537-538.。

二、《SCM協定》補貼認定及救濟規則的主要內容

對包括我國在內的WTO成員而言，《SCM協定》對各成員在特別經濟區內實施的優惠政策和扶持措施均有約束力，這類扶持措施往往與特別經濟區內的生產活動相關，因而有必要簡要梳理一下《SCM協定》的主要內容。

(一)補貼的界定及分類

《SCM協定》第1.1條將補貼界定為：由政府或公共機構實施的財政資助，并且該財政資助授予接受者以利益。第1.2條規定了補貼的專向性，規定只有專向性補貼才受《SCM協定》規則的約束。專向性系指給予特定企業、產業、一組企業或產業或特定地區內的企業以補貼，《SCM協定》之后將專向性補貼分為禁止性補貼和可訴補貼兩種類型。禁止性補貼是指以企業出口實績或企業使用國產貨物替代進口貨物為前提而提供的補貼，分別稱之為出口補貼和進口替代補貼，禁止性補貼在《SCM協定》中自動被視為具有專向性，無須用證據證明其專向性。此外，《SCM協定》的附件Ⅰ《出口補貼例示清單》列舉了常見的出口補貼形式，有學者將其概括為以下幾類：(1)直接的出口補助與獎勵；(2)提供優惠的產品和服務；(3)直接稅的減免或超額抵扣；(4)與國內消費相比，對出口產品的間接稅的超額減免；(5)優惠的出口信貸及擔保和出口信保(12)單一.規則與博弈——補貼與反補貼法律制度與實務[M].北京:北京大學出版社,2021. 537.《出口補貼例示清單》的主要內容為：(a)政府視出口實績對公司或產業提供的直接補貼；(b)外匯留成制度或其他類似的出口獎勵措施，該類措施使出口商在兌換時可以獲得較高比率的國內貨幣；(c)政府提供的對用于出口銷售的貨物所征收的運輸和裝卸費用條件優于國內銷售的貨物；(d)由政府或其代理機構直接或間接通過政府指令計劃在生產出口貨物中提供的進口或國產產品或服務的條款或條件優于給予為生產供國內消費貨物所提供的條件；(e)政府全部或部分免除、減免或緩交工業或商業企業已付或應付的、專門與出口產品相關的直接稅或社會福利費用；(f)在計算直接稅的稅基時，與出口產品或出口實績直接相關的特殊稅務扣除超過給予供國內消費的生產的特殊稅務扣除；(h)對用于生產出口產品的貨物或服務所征收的前階段累積間接稅的免除、減免或緩交超過對用于生產國內消費的同類產品的貨物或服務所征收的前階段累積間接稅的免除、減免或緩交標準；超額退還用于生產出口商品的進口投入物的進口稅費；(i)對進口費用的減免或退還超過對生產出口產品過程中消耗的進口投入物所收取的進口費用；(j)政府(或政府控制的特殊機構)提供的出口信貸擔保或保險計劃，針對出口產品成本增加或外匯風險計劃的保險或擔保計劃，其保險費率不足以彌補其長期經營成本；(k)出口國(地區)政府給予出口信貸的利率低于使用該項資金實際支付的利率，或者為出口商或者其他金融機構支付為獲得貸款所產生的全部或者部分費用，使其在出口信貸方面獲得優勢，但特殊情形除外；(i) 由公共賬戶支出的構成出口補貼的其他費用。。禁止性補貼是受《SCM協定》約束最為嚴格的補貼類型，原因在于WTO成員方普遍認為其改變國際貿易的競爭條件和影響國際貿易環境。可訴補貼是指禁止性補貼以外的、具有專向性且給其他成員方造成不利影響的補貼。不利影響包括損害其他成員方的國內產業、嚴重侵害其他成員方的利益和減損其他成員方在GATT 1994項下的利益。

(二)對可訴補貼和禁止性補貼的單邊和多邊救濟

對特別經濟區的優惠政策和扶持措施，單邊救濟一直占據主導地位，例如：早在1980年代，美國就對哥倫比亞、馬來西亞、泰國和印度尼西亞的特別經濟區的扶持政策采取過反補貼措施，但是單邊救濟措施往往會被濫用，從而成為貿易保護主義的利器，因而，《SCM協定》規定：對于一成員提供的禁止性補貼和可訴補貼，另一成員可以視情況采取單邊的反補貼措施或訴諸WTO爭端解決機構這一多邊救濟渠道。多邊救濟方式主要表現為：對于一成員提供的禁止性補貼，另一成員可在WTO爭端解決機構這一多邊架構提出申訴，如情況屬實，提供禁止性補貼的成員應立即撤銷補貼。如果該成員方未能及時撤銷禁止性補貼，另一方經授權可以采取對等的報復措施。一成員提供的可訴補貼只有對其他成員造成不利影響時才可以對其采取救濟措施，受到可訴補貼不利影響的成員方可在WTO爭端解決機制架構下尋求救濟，如果該成員方能證明存在上述不利影響，提供補貼的成員方應該撤銷補貼或消除其不利影響。當可訴補貼和禁止性補貼對其他成員的國內產業造成損害時，其他成員可采取包括征收反補貼稅在內的單邊救濟措施，而就一成員采取的單邊救濟措施，另一成員可以向WTO爭端解決機構提出申訴。

三、《SCM協定》適用于特別經濟區優惠政策和扶持措施的實踐

(一)相關案件述評

學者舍爾左德將WTO爭端解決實踐中與特別經濟區相關的爭端分為兩類。一類是一成員向WTO爭端解決機構申訴另一成員在特別經濟區內實施的優惠政策和扶持措施，典型案例有墨西哥訴中國紡織品和服裝補貼案(DS451)、美國訴中國外貿轉型升級示范基地和外貿公共服務平臺案(DS489)和美國訴印度與出口有關的措施案(DS541)，前兩起爭端在磋商階段就得以解決。另外一類是一成員對另一成員特別經濟區內的優惠政策和扶持措施采取單邊反補貼措施而導致后者在WTO多邊架構下提出申訴有關(13)Sherzod Shadikhodjaev, ‘The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones’, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 3.。

1.墨西哥訴中國紡織品和服裝補貼案(14)WTO, China—Measures Relating to the Production and Exportation of Apparel and Textile Products—Request for Consultations by Mexico, WT/DS451.

該案的部分系爭措施與新疆阿克蘇紡織工業城開發區的優惠政策與扶持措施有關，墨西哥認為：《阿克蘇地區扶持外經貿企業發展獎勵資金管理辦法》規定的區內企業生產的紡織品達到不同金額的給予不同的獎勵構成政府獎勵類出口補貼；《新疆阿克蘇紡織工業城招商引資政策(施行)》中有關土地出讓價優惠的內容構成政府以優惠條件提供公共產品類型的補貼；新疆維吾爾自治區人民政府《關于加快自治區紡織業發展有關財稅政策的通知》中有關減免企業所得稅的內容也構成補貼。結合上述《SCM協定》的相關條文，墨西哥認為上述措施構成《SCM協定》中所定義的禁止性補貼和可訴補貼。在磋商階段，中墨雙方找到了解決爭端的辦法，未進入到專家組程序(15)單一. 規則與博弈——補貼與反補貼法律制度與實務[M].北京:北京大學出版社,2021. 224.。

2.美國訴中國外貿轉型升級示范基地和外貿公共服務平臺案(16)China — Measures Related to Demonstration Bases and common Service Platforms Programmes, WT/DS489.

2015年2月，美國向WTO爭端解決機構提交磋商請求，指責中國政府通過16項中央措施和166項地方措施，建立外貿轉型升級示范基地和公共服務平臺提供出口補貼。美方認為，中方的代表性措施有：(1)對于外貿轉型升級基地內的年出口銷售額達到一定門檻且實現正增長的企業給予出口獎勵；(2)對出口額達到一定標準的外貿流通企業，當年出口額超過上年出口額的部分，按一定比例返還有關稅費；(3)對產品屬于高新及機電的企業加大扶持力度及給予部分企業以貸款貼息等。美方認為，上述補貼大都與出口實績相關，因而構成《SCM協定》第3條所指的出口補貼。2016年4月，中美雙方達成諒解備忘錄，中方承諾廢止相關的中央及地方文件(17)單一. 規則與博弈——補貼與反補貼法律制度與實務[M].北京:北京大學出版社,2021. 226.。

3.美國訴印度與出口相關的措施案(18)India—Export Related Measures, WT/DS541.

美國訴印度與出口相關的措施案是第一起在WTO多邊框架下全面審視特別經濟區內優惠政策和扶持措施的案件。該案中，印度將特別經濟區視為單獨的關稅區，依照《特別經濟區法》運行，其區內的企業可以免稅進口原材料和資本貨物，但這些企業必須保證外匯賬戶上有盈余。另外，特別經濟區內的企業向國內關稅區(domestic tariff area, DTA)銷售時，仍需征收進口稅、生產投入物和服務的相關的稅費，而國內企業向特別經濟區企業出口商品時，也需征收出口稅(19)Special Economic Zones Act, No. 28 of 2005, § 30.。這一規定使得區內企業認為將產品銷往國內市場較為麻煩，因而將產品或服務出口成為區內企業自然而然的選擇。美國方面指稱上述措施使得特別經濟區對印度的對外貿易發揮了巨大的作用，自2000年至2017年，印度特別經濟區內的出口量增長了60倍，其在印度總出口總額中占比30%以上(20)1999年，印度時任商業及工業部長考察了中國的深圳經濟特區，受到深圳經濟特區的啟發和鼓舞，印度出臺了《特別經濟區法》及配套的規章，該法將印度境內已有的出口加工區轉化為特別經濟區，入駐的企業享受優惠政策和扶持措施，但這些企業必須保證外匯賬戶上有盈余，未能達到這一要求的企業會受到處罰。參見：James J Nedumpara, Manya Gupta et al, ‘WTO Litigation and SEZs: Determining the Scope of Exceptional Trade Unilateralism, Journal of International Economic Law, 2021(2), p.415.。美國認為印度政府諸多稅收優惠違反《SCM協定》(21)Panel Report, India—Export Related Measures, para 7.342.。上述稅收優惠構成《SCM協定》第1條所指的財政資助，并構成補貼，依據《SCM協定》第3.1(a)和3.2條，由于這類補貼以產品出口為條件，又有法律上的明文規定，因而屬于法律上的出口補貼(22)Panel Report, India—Export Related Measures, para. 7.583.。印度認為，特別經濟區內的稅收優惠并不是以出口為條件的，原因在于，如果區內企業將產品銷往國內市場而以外匯結算，也可達到外匯賬戶盈余的要求。專家組并不認可印度的申辯，認為只要補貼是以產品出口作為前提性條件之一，就構成出口補貼(23)Panel Report, India—Export Related Measures, paras 7.513, 7.525, and 7.530.，專家組進而建議印度撤銷相關的補貼(24)Panel Report, India—Export Related Measures, para. 9.19.。

總體而言，單邊救濟更為有效，但同時也往往存在被濫用的可能，而一成員在WTO爭端解決機制架構下提起申訴，其目的在于爭端解決機構認定另一成員的系爭措施違反《SCM協定》后，促使該成員撤銷該系爭措施。學者舍爾左德認為單邊和多邊救濟措施都會使相關成員方審視其特別經濟區政策以避免進一步的貿易摩擦(25)Sherzod Shadikhodjaev, ‘The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones’, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 4.。

(二)基于《SCM協定》對特別經濟區優惠政策和扶持措施的分析

發展中國家在特別經濟區內所采取的優惠政策和扶持措施主要有以下幾類：其一，對交通、物流、通訊等基礎設施升級的投入；其二，對區內的貨物進出口免征關稅等稅收優惠；其三、提供商業顧問服務、營銷支持、出口信貸在內的融資支持等。以下結合《SCM協定》的具體條文分析上述優惠政策和扶持措施。

1.稅收優惠和提供基礎設施可能構成財政資助

前文已述，《SCM協定》中界定的補貼是一種政府或公共機構提供利益的財政資助行為，第1.1條窮盡列舉了財政資助的主要形式，包括：(1)直接或潛在地移轉資金；(2)放棄應予征收的政府收入；(3)除一般的基礎設施以外，政府提供商品或服務、或購買貨物；(4)政府向一籌資機制付款，或委托/指示私營機構履行上述(1)至(3)項職能。結合上述規則，特別經濟區的優惠政策和扶持措施可能構成財政資助，例如：在美國訴印度與出口相關的措施案中，專家組認為印度政府對特別經濟區內企業的稅收減免構成了《SCM協定》第1.1(a)(1)(ii)條中政府放棄應予征收的政府收入的情形。

就基礎設施的提供方面，《SCM協定》第1.1(a)(1)(iii)條規定，向企業提供一般的基礎設施不構成財政資助，因而不構成補貼。在美國訴歐共體及部分成員國大型民用飛機案中，專家組認為基礎設施的一般性系指：該基礎設施不是為一個或一組企業的利益而提供，而是由全部或幾乎全部的企業使用(26)Panel Report, European Communities and Certain Member States—Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, adopted 1 June 2011, para 7.1036.。專家組同時認為專向性的分析要結合個案的具體情況加以判斷，例如：是否在法律上或事實上限制使用基礎設施企業的數量等(27)Panel Report, European Communities and Certain Member States—Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, adopted 1 June 2011, para 7.1037.。出于公共政策的目的而建造基礎設施這一主觀目的與基礎設施一般性的判斷并無關聯(28)Panel Report, European Communities and Certain Member States—Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, adopted 1 June 2011, para 7.1038.。專家組在該案中進一步認為，沒有任何一種基礎設施可以被先入為主地認定具有內在的一般性(29)Panel Report, European Communities and Certain Member States—Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, adopted 1 June 2011, para 7.1039.。專家組補充道，鐵路和輸電線網并不一定是一般的基礎設施，例如：政府在礦場和礦石加工廠間修建了2公里長的鐵路，主要用途為將礦石運送到加工廠進行深加工，這一情況下，不能僅僅因為其鐵路的名稱想當然地把它視為一般的基礎設施。依據專家組的分析路徑，公路、機場、港口或其他形式的基礎設施只有在同時對特別經濟區內外的企業開放時才可以構成一般的基礎設施。

2. 優惠政策和扶持措施可能構成授予利益

如果授予特別經濟區內企業的財政資助構成利益，則這種財政資助可視為補貼，這種利益指企業受有財政資助后，其狀況相較正常市場條件下的其他企業處于更為有利的地位。《SCM協定》第14條有關補貼利益計算的規則要求將系爭財政資助措施與市場通常做法和條件加以對比，進而確定該財政資助是否使接受財政資助者處于更有利的地位(30)Sherzod Shadikhodjaev, ‘The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones’, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 10.。在美國訴印度與出口相關的措施案中，印度認為上述利益比較應該在全部有資格獲得補貼的企業間進行，專家組對這一提議不予接受，而是把比較放在特別經濟區之內和之外的企業間進行，進而認為相關措施構成補貼，原因在于區內企業所獲的優惠待遇是區外企業所無法獲得的(31)Panel Report, India—Export Related Measures, paras 7.456-7.457, 7.452.。

3.特別經濟區內的優惠政策和扶持措施可能具有產業或地區上的專向性

特別經濟區一般只對特定產業和企業開放，因而具有《SCM協定》所指的產業上的專向性，例如：歐盟在反補貼調查中認為伊朗的石化產業特別經濟區、阿聯酋迪拜汽車自由貿易區和國家媒體產業園等都具有產業上的專向性。在中國訴美國反補貼措施案中，美國僅依據中國地方政府以優惠價格將土地使用權出讓給該地方政府管轄下的工業園和經濟開發區，美方依據這一單獨事實認定補貼具有專向性。專家組認為這一單一證據是不充分的，認為還要證明在工業園之內和之外的企業所獲得的土地使用權價格存在差異(32)Panel Report, US—Countervailing Measures (China), WT/DS437/R, paras 7.333, 7.344.。此外，依據上訴機構的解釋，第2.2條所指的“地理區域”面積大小沒有量化的要求，在極端的情形下，假如地方政府將其轄區面積的98%劃定為特別經濟區并予以補貼，但未給剩余的2%面積的其他區域予以補貼，該補貼仍具有地理上的專向性。與多數國家以地理區域劃定特別經濟區不同，以哥倫比亞、多米尼加和墨西哥為代表的WTO成員方多以企業為單位予以特別待遇(33)UNCTAD, ‘World Investment Report 2019: Special Economic Zones’ (2019), at 146-149.，在這一情形下，補貼雖不具有地理上的專向性，但仍可能具有企業或產業上的專向性。

4. 優惠政策和扶持措施可能構成出口補貼

《SCM協定》第3條規定的禁止性補貼包括在法律上或事實上以出口實績或使用國產貨物取代進口貨物的情況而給予的補貼，《SCM協定》附件I以出口補貼例示清單的形式列舉了常見的出口補貼。專家組在美國訴印度與出口相關的措施案中認為系爭措施構成出口補貼，原因在于：印度國內法首先規定特別經濟區內的企業有出口創匯的任務，特別經濟區內企業外匯收入可免征所得稅(34)Panel Report, India—Export Related Measures, paras 7.521-7.534.。此外，印度國內法還限制特別經濟區內生產的商品銷往國內市場，并且對特別經濟區內企業在生產過程中使用外國原料的比例設定上限，后兩種情形構成進口替代補貼。

5.邊境稅收調整措施可能構成出口補貼

學者舍爾左德認為：WTO成員方政府在特別經濟區內適當適用邊境稅收調整措施，并不違反《SCM協定》，反之則構成禁止性的出口補貼。依據《SCM協定》第1.1(a)(1)(iii)條的腳注1：依據GATT 1994第XVI條及本協定附件I至III的相關條文，對出口產品免征該產品如果進入國內市場銷售而須繳納的稅費，或退還不超過已征收稅費的數額，均不被視為存在補貼。質言之，腳注1和相關的條文允許對出口產品及其相關的生產投入物在出口國免交間接稅和進口稅或退還不超過已征收數額的間接稅和進口稅(35)Annex I of the SCM Agreement, paragraphs (g)-(i) as read together with footnote 1 to the SCM Agreement.，因而，特別經濟區內的以下稅收優惠不構成補貼：(1)與內銷的同類商品相比，免征或退還出口產品的間接稅；(2)免征、退還或遲延征收出口商品生產過程中所使用的商品或服務的前階段累計間接稅，條件是其數額不超過該商品或服務用于內銷產品生產時所征收的稅額；(3)退還用于出口產品生產過程中所使用的進口生產投入物所收取的稅費，且退還數額不超過已征收數額。但是，減免和退還直接稅和社會福利費用均構成出口補貼(36)Annex I of the SCM Agreement, paragraphs (e)-(i).。腳注1所指的生產投入物指物理上能融入產品的能源、燃料、油類和催化劑等(37)Footnote 61 to Annex II of the SCM Agreement.。專家組在美國訴印度與出口相關的措施案中認為免除包括設備、機器在內的資本貨物的相關費用不在腳注1的范圍，構成補貼且不能免于《SCM協定》的約束(38)Panel Report, India—Export Related Measures, paras 7.196-7.216, 7.255-7.256.。

四、我國自貿實驗區的優惠政策與扶持措施的合規性及應對

(一)對我國自貿試驗區代表性優惠政策與扶持措施的分析

稅收優惠和財政扶持是自貿試驗區政策的重要組成部分，主要表現為稅收減免、財政獎勵和財政補貼等。稅費減免主要包括企業所得稅減免和行政事業性收費減免。以G自治區《自由貿易試驗區總體方案》為例，該方案規定對符合G自貿試驗區主導產業方向的先進制造業、現代服務業的企業，自取得第一筆主營業收入時起，免征地方分享部分企業所得稅，該方案中界定的重點發展領域包括裝備制造、新能源汽車、人工智能和生物制藥等。財政獎勵主要體現為按企業對地方經濟的貢獻分別給予不同比例的獎勵。財政補貼方面，該方案規定對引進的滿足一定條件的總部企業，可以按其實繳注冊資本的1%～3%獲得不高于1億元的落戶補貼。無獨有偶，H自由貿易港也規定對設在該自由貿易港并實質性運營的鼓勵類投資實行按減15%的優惠稅率征收企業所得稅，企業新購置的固定資產或無形資產，單位價值不超過500萬元的允許一次性計入當期成本費用在計算應稅所得時扣除，而超過500萬元的，可以縮短折舊、攤銷年限或采取加速折舊、攤銷的辦法。依據《SCM協定》上述措施中的免征企業所得稅、允許固定資產加速折舊、財政獎勵和財政補貼等均是使企業獲得利益的財政資助行為，而接受財政資助的企業位于自貿試驗區內，且是裝備制造、新能源汽車、人工智能和生物制藥等特定行業企業，因而具有地理上的專向性和產業上的專向性，如果企業產品對WTO其他成員方的企業造成不利影響，就構成了可訴補貼，而如果上述部分優惠和扶持是以出口為前提獲得，則構成《SCM協定》中的出口補貼。另一方面可以看出，部分地方政府仍然在出臺已被WTO爭端解決實踐所否定的稅收優惠和財政扶持措施。《SCM協定》約束的對象是國際貨物貿易領域的可訴補貼和禁止性補貼，因而可以依據這一分類約束原則對我國自貿試驗區的優惠政策與扶持措施進行完善，一方面識別哪些優惠政策和扶持措施具有違規的法律風險進而加以改進；另一方面甄別哪些不受《SCM協定》約束，因而沒有違規的法律風險且可以保留。

(二)優惠政策與扶持措施的完善

1.杜絕將以產品出口或使用國產貨物作為園區優惠和扶持的前提條件

使自貿實驗區的補貼計劃符合《SCM協定》有兩個解決方案，取決于我國各級政府是僅僅希望將禁止性補貼轉化為可訴補貼還是想徹底取消補貼計劃。第一種情況下，可以保留優惠政策和扶持措施，但應該取消以下條件作為獲得優惠政策和扶持措施的前提：(1)優先使用國產貨物來取代進口貨物；(2)規定將一定比例的產品出口；(3)限制自貿試驗區內的產品銷往國內市場等。反觀之，如果將上述條件作為獲得優惠政策和扶持措施的前提，就可能構成禁止性的出口補貼和進口替代補貼。如果存在禁止性補貼，應該立即予以停止或取消補貼與出口或當地成分掛鉤的要求，從而轉化為可訴補貼(39)Sherzod Shadikhodjaev, ‘The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones’, Journal of International Economic Law, 2021(2), p. 17.。WTO其他成員的做法可以提供借鑒，例如：哈薩克斯坦在加入WTO之前，主動刪除了特別經濟區內有關出口實績和當地成分的要求(40)WTO, WT/ACC/KAZ/93, paras 920-21.；越南保證不再強行要求其出口加工區的產品出口，并將優惠措施體現為簡化投資和土地使用程序等方面(41)WTO, WT/ACC/VNM/48, para 285.。就進口替代補貼而言，也可以依據《SCM協定》加以完善，例如，予以產品生產投入物廠商的補貼，而不是視使用國產投入物情況而給予下游生產廠商的補貼，將不構成進口替代補貼。

2.將優惠政策和扶持措施轉化為出口退稅體系

《SCM協定》腳注1規定：與內銷的同類商品相比，免除這類出口產品的稅費或退還不超過已征收數額的稅費將不構成補貼。《SCM協定》附件I有更為詳細的規定：其中(e)項至(i)項詳細規定了免征和返還直接稅、間接稅、前階段累計間接稅和進口稅與構成出口補貼關聯及例外情形。根據上述規定，與出口產品相關的免征、退還或遲延征收直接稅或社會福利費用，均構成出口補貼。而就間接稅的免征和退還問題，附件I的(g)項規定：免征或退還的間接稅金額不超過與用于國內消費同類商品的間接稅的，不構成出口補貼。在超額退還的前提下對生產出口產品的投入物和服務所征收的前階段累積間接稅予以免征、退還和遲延征收及退還上述投入物和服務的進口稅和費用也不構成出口補貼。另外，(h)項和(i)項規定退還用于生產出口產品過程使用的商品的間接稅和相關費用不構成出口補貼，而免征或退還資本貨物的間接稅和相關費用構成出口補貼。

3. 調整優惠政策和扶持措施的著力領域

《SCM協定》允許產業研究和前競爭階段的政府補貼，一項技術需要經歷從基礎技術研發、技術轉移與產業化之后到生產、銷售和對外貿易等多個環節。我國各級政府對自貿試驗區企業的補貼往往直接指向生產和銷售環節，而這兩個環節正是《SCM協定》重點約束的領域，我國各級政府今后可以將補貼向前延伸至研發環節，重點側重于自貿區實驗內企業的基礎學科研究、基礎技術研究和高科技研發等，從而規避《SCM協定》的約束。另外，在制定補貼政策時要充分利用可訴補貼的“不告不理”和需要申訴方舉證的特點，加大補貼的隱蔽性和申訴方舉證的難度來應對指控(42)單一. 規則與博弈——補貼與反補貼法律制度與實務[M].北京:北京大學出版社,2021.561.。

(三)可能不受《SCM協定》約束的優惠政策與扶持措施

1. 政府支持創建新產品市場的措施

我國的自貿試驗區可以用來扶持諸如信息產業、機器人技術等高新技術產業的發展，如果這類新興產業此前我國并不存在，這些促進高新技術產業的措施在特定情況下是符合《SCM協定》的。學者霍華德和卡瑪爾認為如果市場機制并不能促進新興產業的發展而出現市場失靈的情形，政府可以用干預措施促進新興產業的發展(43)Howard Pack and Kamal Saggi, ‘Is There a Case for Industrial Policy? A Critical Survey’, 21 The World Bank Research Observer 267 (2006), at 269-72.。上訴機構在加拿大—上網電價案中認為政府對新市場予以的支持并不一定會構成受WTO規則約束的補貼，原因在于這一新的市場無法提供財政資助是否授予利益的比較基準(44)Appellate Body Reports, Canada—Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector/Canada—Measures Relating to the Feed-in Tariff Program, WT/DS412/AB/R, WT/DS426/AB/R.。這一結論間接認可了在特定情形下WTO成員方在特別經濟區內對新興產業予以扶持的合法性。

2. 予以服務業的補貼

現代服務業也是我國自貿試驗區重點發展的產業，但各級政府予以服務業的補貼大多也不受《SCM協定》和《服務貿易總協定》的約束，《服務貿易總協定》尚無有關服務貿易補貼具體的規定。但應當注意的是，政府以優于市場上可比的條件為從事貨物生產的企業提供服務、超額返還針對企業在商品生產過程中投入的服務所征收的稅費均有可能構成補貼。

3.不具有專向性的補貼及微量補貼

政府以市場同等條件予以自貿試驗區企業的貸款、貸款擔保及其他財政資助，因其不構成對接受企業予以利益不構成補貼；禁止性補貼以外的其他類型的補貼，如果其在地域上和產業門類上都是各種企業均可獲得的，因為其不具有專向性也不受《SCM協定》約束；如果地方政府將其管轄的全部區域開辟為自貿試驗區，對區內全部企業的扶持措施不具有地理上和產業上的專向性，也不會受《SCM協定》約束；依據《SCM協定》第11條和第27條的規定，微量補貼不受反補貼措施的約束，發達國家微量補貼的上限是1%，而發展中國家的上限是2%。

五、結語

我國的自貿試驗區往往是由傳統的自貿園區升級而來，由于政策的慣性，傳統自貿園區的種種優惠政策和扶持措施在升級后的自貿實驗區內得以保留，隨著我國自貿試驗區的數量不斷增長及其對競爭者的影響增大，可以預見的是WTO成員方會采取單邊或多邊救濟措施來應對上述優惠政策和扶持措施可能產生的影響。我國各級政府在推進自貿試驗區的建設過程中，要充分考慮開放經濟條件下可能面臨的以《SCM協定》為代表的多邊規則規制風險，應在多邊規則允許的范圍內出臺相關政策和扶持措施，深化財稅體制改革(45)具體措施可參見毛杰.《SCM》協議中財稅政措施地區專向性特別規定初探[J].時代法學,2010,(4):112.，避免禁止性補貼，以合乎多邊規則的方式扶持自貿試驗區的發展，使其建設行穩致遠。