宅基地使用權轉讓的法理探析與立法實現
——以宅基地“三權分置”為視角

段程旭

(西北政法大學 研究生院，西安 710063)

一、問題的提出

宅基地使用權制度是我國為保障農民“居者有其屋”而制定的一項獨特的土地制度。其創立之初的目的是為了保障農民的居住權益，為農民設立的一種無償取得的財產性權利，主要體現為一種財產權的靜態歸屬。隨著改革開放與城鎮化的發展，大量農民遷居城市，農村宅基地及地上房屋的閑置增加，大量“空心村”涌現。與此同時，城鎮化的發展也催生了宅基地的隱形流轉，使宅基地使用權的動態財產屬性凸顯，農民為了實現其財產的物盡其用，將閑置的宅基地及地上房屋處分，換成等值的貨幣，這使得立法對宅基地轉讓的限制與宅基地使用權轉讓的客觀需求之間的矛盾愈演愈烈。從2015年開始，國家選取了若干試點地區進行宅基地使用權轉讓的實踐探索，試圖為日后宅基地使用權制度的立法完善積攢經驗。2018年《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》(以下簡稱《鄉村振興戰略》)提出：“探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權”。此政策充分表明了國家解決宅基地使用權轉讓問題的決心，意圖以“三權分置”的權利結構變形實現宅基地使用權的轉讓。2019年《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)進行修改，其中第62條第6款規定：“鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅。”此規定實則是在立法上準許了實踐中對宅基地使用權的轉讓探索，但因制度體系尚未成熟，立法也并未明確規定具體的轉讓規則。

在宅基地“三權分置”政策出臺之后，學界對宅基地使用權的轉讓貢獻了諸多智識。《鄉村振興戰略》提出之后，大部分學者都支持宅基地使用權的可轉讓性，此問題也基本在理論界達成共識。陳小君教授指出，宅基地“三權分置”的政策意圖在于承認宅基地上房屋的流轉現實，進而從制度上放開宅基地的流轉(1)陳小君：《宅基地使用權的制度困局與破解之維》，《法學研究》2019年第3期。。韓松教授亦不反對宅基地市場化利用，但認為利用的重點應該放在主體的設計上(2)韓松：《宅基地立法政策與宅基地使用權制度改革》，《法學研究》2019年第6期。。宋志紅教授認為，對于宅基地使用權轉讓制度的設計，要注意衡量宅基地所發揮的社會保障與財產價值兩個功能，兼顧當今社會所需要的穩定與效率的需求，使農民能在法律所允許、所保障的條件下對外轉讓宅基地使用權(3)宋志紅：《宅基地使用權流轉的困境與出路》，《中國土地科學》2016年第5期。。同時因為宅基地“三權分置”尚為政策表述，學界對分置后的“資格權”與“使用權”的法律內涵爭論較多。經過梳理，關于“資格權”法律內涵的主要觀點有四種：第一種，“資格權”是一種全新的權利，是從原有宅基地使用權中派生出來的(4)李鳳章、李卓麗：《宅基地使用權身份化困境之破解—以物權與成員權的分離為視角》，《法學雜志》2018年第3期。；第二種，“資格權”是包含了農民的分配資格與宅基地使用權的權利(5)宋志紅：《宅基地“三權分置”的法律內涵和制度設計》，《法學評論》2018年第4期。；第三種，“資格權”是一種農民集體成員權，是從集體所有權中派生出來的權利(6)陳小君：《宅基地使用權的制度困局與破解之維》，《法學研究》2019年第3期。；第四種，資格權是從一種特殊的總有關系中產生的，可能產生于所有權或宅基地使用權，而不是成員權(7)孫建偉：《宅基地“三權分置”中資格權、使用權定性辨析——兼與席志國副教授商榷》，《政治與法律》2019年第1期。。關于“使用權”法律內涵的主要觀點有三種：第一種，有學者認為分置后的使用權是在原宅基地使用權上設立的一種地上權(8)韓立達、王艷西、韓冬：《農村宅基地“三權分置”：內在要求、權利性質與實現形式》，《農業經濟問題》2018年第7期。；第二種，有些學者認為分置后的使用權是一種可以由農戶設定并轉讓的一種原有宅基地使用權下的二級權利或子權利，這種權利應當被認定為一種物權，但是具有期限性、權能小于宅基地使用權的特點，并將其稱之為“次級宅基地使用權”(9)宋志紅：《宅基地“三權分置”：從產權配置目標到立法實現》，《中國土地科學》2019年第6期。；第三種，有些學者認為受讓人取得的宅基地上權利應當被設置為法定租賃權(10)陳小君：《宅基地使用權的制度困局與破解之維》，《法學研究》2019年第3期。。

在實踐意義上，宅基地使用權轉讓的實現路徑分為三種情況：第一種為空白的、未建有房屋及附屬設施的宅基地使用權轉讓；第二種為事實上已經建成房屋或其他建筑物的宅基地使用權轉讓；第三種是轉讓房屋時一并連帶宅基地使用權轉讓。第一種轉讓方法較為簡單，有學者提出了轉化入市的理論，即將宅基地使用權轉化成集體經營性建設用地使用權進行轉讓(11)宋志紅：《鄉村振興背景下的宅基地權利制度重構》，《法學研究》2019年第3期。。而第二種路徑因為我國《城市房地產管理法》中規定了“房隨地走”的原則，宅基地使用權的轉讓也應遵循上述原則(12)杜換濤：《宅基地使用權外部轉讓的構想》，《東岳論叢》2019年第10期。。而對于第三種宅基地使用權轉讓的實現路徑學界爭議較大，分為如下幾種觀點：第一種，法定地上權論，該理論認為受讓人在獲得房屋所有權的同時獲得宅基地的地上權(13)王衛國、朱慶育：《宅基地如何進入市場？——以畫家村房屋買賣案為切入點》，《政法論壇》2014年第3期。；第二種，法定地役權論，該理論認為受讓人在獲得房屋所有權的同時獲得該塊宅基地上的地役權(14)馮張美：《地役權于農村房屋買賣之可行性研究》，《法治研究》2011年第1期。；第三種，法定租賃權論，該理論認為受讓人在獲得房屋所有權的同時，根據法律的擬制規定獲得宅基地的租賃權，受讓人依據此種法定租賃權使用宅基地并向集體支付租金(15)陳小君：《宅基地使用權的制度困局與破解之維》，《法學研究》2019年第3期。。

宅基地“三權分置”的改革舉措為宅基地使用權的轉讓提供了新的政策依據，而將“三權分置”改革政策轉化為法律表達，研究“三權分置”法律框架下的宅基地使用權轉讓具有極強的現實意義和研究價值。但“三權分置”下宅基地使用權轉讓的實現，依賴于“資格權”“使用權”法理內涵的明確。對此，在明確宅基地“三權分置”對宅基地使用權轉讓的立法影響之基礎上，探尋“資格權”“使用權”的應然法理內涵，并指出宅基地使用權轉讓的實現路徑，以期對宅基地“三權分置”的立法實現以及鄉村振興有所裨益。

二、宅基地“三權分置”改革對宅基地使用權轉讓的立法指引

我國的宅基地使用權制度在傳統“兩權分離”的法律規制下使得身份性與財產性捆綁在一起，農戶無法在保留用益物權的基礎上利用宅基地進行收益，宅基地使用權長期以來對農戶也僅發揮著居住保障的作用。這一方面暴露出宅基地上的立法局限，另一方面也揭示了存在于宅基地上的法益衡量。宅基地的“三權分置”改革，意在改變這種立法局限，并適時地對宅基地上的法益進行調整，使宅基地使用權能夠在兼顧身份性的同時，滿足農戶的財產性收益需求。

(一)宅基地使用權轉讓的立法局限

在新中國成立以后，宅基地使用權轉讓的立法規定經歷了默許轉讓、禁止轉讓與限制轉讓三個時期，目前我國現行法的狀態尚屬于限制轉讓的狀態(雖《土地管理法》已修改，但仍屬于轉讓的改革探索階段，并未形成制度體系)。通過分析我國對于宅基地使用權的法律法規以及規章制度的歷史變遷，不難發現國家對宅基地使用權較為矛盾的是立法和管理，這也正是我國宅基地使用權轉讓立法的局限性所在。

1.立法和政策對宅基地使用權轉讓的禁止。在1986年《土地管理法》實施之前，對于宅基地使用權的轉讓我國并沒有正式的法律對其進行規制，此時的宅基地使用權處于一個變相流轉的階段。1982年《村鎮建房用地管理條例》中第14條、15條對宅基地的取得、轉讓等方面作出規定，允許城鎮居民獲得宅基地使用權，同時也默許了“地隨房走”式的宅基地轉讓。1986年新頒布的《土地管理法》，對于宅基地的一戶一宅原則、面積標準等方面進行了更正式的法律規定，成為了宅基地使用權規制的重要法律依據，但遺憾的是并未規定宅基地使用權的轉讓制度。此時宅基地使用權轉讓在立法上表現為既未明令禁止，也未明確準許。因為改革開放的推進以及市場經濟的深化，農村土地資源財產價值凸顯，并逐步“市場化”，尤其在城鄉結合部，炒賣宅基地和侵占耕地的現象日益嚴峻。為了保護農村土地資源以及規范應對此種現象，1993年國家出臺《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒買土地的通知》(以下簡稱《1993年禁止通知》)，正式禁止了農民向城鎮居民出售宅基地上房屋，禁止城鎮居民取得宅基地。1998年國家修改《土地管理法》，刪除了城鎮居民取得宅基地的規定，同時在第63條作出了禁止集體土地使用權轉讓的規定。依此來看，國家正式從立法上禁止了宅基地使用權的轉讓，排除了城鎮居民對宅基地的繼受取得，試圖以此來矯正宅基地的隱形市場。在《1993年禁止通知》出臺以及1998年《土地管理法》修訂之前，我國對宅基地使用權的轉讓并未進行限制，基于農房的買賣，宅基地使用權是可以附著于房屋進行轉讓的，但是在此之后，受到了法律法規以及政策的嚴格管控。隨著《土地管理法》的修訂，更多的規范性文件也對宅基地使用權的流轉作出了一系列詳細的禁止性規定(16)2004年11月2日，國土資源部公布了《關于加強農村宅基地管理的意見》，禁止城鎮居民在農村購買宅基地的同時也禁止了為城鎮居民在農村購買的住宅和違法建造的住宅頒發土地使用證。2007年國務院辦公廳印發了《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》，作出了農村住宅用地只能分配給本集體的村民以及城鎮居民禁止到農村購買宅基地、農民住宅的規定。。

法律和政策的出臺并沒有阻止現實中宅基地的流轉以及農房的買賣行為，宅基地的隱形市場依然存在，只是變得更加隱秘，這也說明宅基地使用權的轉讓問題是紙里包不住火的，遲早需要面對和妥善的解決。而從上述政策和法律變遷的過程中可以看出，我國對于宅基地使用權轉讓的立法設計存在著公權力主導的情況，但現實中隱形市場的存在，卻也說明公權力的主導并不是影響宅基地使用權轉讓的“絕對權力”。這一方面體現了宅基地轉讓中公權和私權的價值沖突，另一方面也體現了宅基地的社會保障功能與經濟功能交織下的法益博弈。

2.《物權法》實施后對宅基地使用權用益物權的確認不足。2007年《物權法》施行，在法律的層面上確認了宅基地使用權是一種用益物權，宣誓了宅基地使用權是一種私法上的權利。但《物權法》只明確規定了宅基地使用權的占有與使用的權能，卻并未規定收益權能，而2021年生效的《民法典》也照搬了《物權法》對于宅基地使用權的相關規定，并未借法典化的時機對宅基地使用權進行“還權賦能”。轉讓作為宅基地收益權能的一種實現形式，實則是被立法有意的做了限制，原因在于立法更加偏向于宅基地發揮的保障農戶居住權益以及穩定鄉村秩序的作用。由此也可以看出，國家對宅基地使用權的權利設計上，是在私法邏輯的結構中，嵌入了公法邏輯，形成了公、私法的復合結構。另外，從《土地管理法》與《物權法》對宅基地使用權的規定分析，宅基地使用權的立法導向的確存在公法、私法的價值衡量，這種價值衡量在宅基地使用權立法之初就決定了宅基地使用權制度并不是一成不變的，會隨著公法、私法在不同時期的價值變化而不同。

禁止宅基地使用權的轉讓以及確認其是一種用益物權，其實是一種價值衡量的結果，但這種價值衡量卻也引出了兩個法理上的問題：其一，用益物權是否必須包含收益權能？其二，宅基地使用權是否符合用益物權可收益的基本特征？第一個問題的答案是肯定的，不論從法律的直接規定還是用益物權的應然性，用益物權必須包含收益的權能，這也是用益物權區別于其余他物權的根本性特點，而且《民法典》第323條(原《物權法》117條)也直接規定了用益物權的收益權能，根據物權法定原則，我國的用益物權也必然包含收益權能。而對于第二個問題學界有不同的看法，有學者認為，宅基地使用權單純是一種使用意義上的物權，不是真正意義上的用益物權，不能夠利用其進行直接收益(17)朱巖：《“宅基地使用權”評析——評〈物權法草案〉第十三章》，《中外法學》2006年第1期。。也有學者認為，宅基地使用權的不可轉讓性與用益物權的基本屬性向背離(18)姜楠：《宅基地“三權”分置的法構造及其實現路徑》，《南京農業大學學報》(社會科學版)2019年第3期。。宅基地使用權既然是我國立法上規定的用益物權，理應具備用益物權的基本特征與基本屬性，而至于宅基地使用權的收益權能，是其本身不具備還是被立法所遮蓋是需要探討的。宅基地使用權被《物權法》所創設，根據物權法定原則，宅基地使用權的內容和歸屬由應當由法律進行規定。但是立法邏輯是先有用益物權，才有宅基地使用權，宅基地使用權是用益物權的具體種類，理應包含用益物權可收益的基本屬性，而立法之所以沒有明確其收益權，還是在于公法與私法衡量下的取舍。因此，我國宅基地使用權在現行法律的規定上沒有收益的權能，這并不是因為收益權能沒有被物權法定，而應該是被物權法定所閹割。這也是我國在特定歷史環境下所做的立法抉擇，其目的是為了保護特定歷史時期農民的居住權益。而被立法所閹割的收益權能，在新中國成立初期這段特定的歷史時期發揮著保障農民權益與穩定基層政權的積極作用。但在如今，宅基地使用權的收益權能和經濟價值呼之欲出，立法和政策無法再對其進行限制，亦然不能選擇漠視，這也是宅基地改革和“三權分置”提出的重要原因。

(二)“三權分置”改革對宅基地使用權轉讓的立法影響

宅基地“三權分置”改革的政策意蘊在于：第一，改革的目的在于維護集體所有權以及在農戶用益物權不變的基礎上，促進宅基地使用權轉讓；第二，改革的手段是對宅基地使用權的運行規則進行突破性的重構，創設或者重新定義能夠轉讓的宅基地的使用權；第三，改革的途徑是要求三方主體共享宅基地上權利，促進宅基地使用權向本集體以外的主體轉讓，實現宅基地上產權優化配置，釋放宅基地的財產價值，增加農民財產性收益；第四，改革的關鍵是分離可轉讓的宅基地上權利以及創設新的權利運行規則，即在原有宅基地“兩權分離”的基礎上，剝離一個獨立的、純粹的用益物權。由此來看，“三權分置”是肯定宅基地使用權的轉讓的，也是為了解決不能轉讓而設計的規則，其內涵是要從立法上對集體所有權、農戶資格權和受讓人的使用權進行三方協調規制。

“三權分置”對于宅基地使用權轉讓的立法影響是積極的，其政策的意圖是從制度上允許宅基地使用權的轉讓，但是并不會拆掉原有宅基地使用權的法律框架，只是對其進行有益的修繕。從流轉規則角度來說，“三權分置”僅存在于宅基地使用權轉讓的物權變動中，稱其為宅基地使用權的“動態法則”，若宅基地使用權處于靜態利用或者并未以轉讓等物權變動的方式進行流轉時，宅基地上的權利并非是“三權分置”的規制范圍，依然是所有權與用益物權兩權分離的狀態，現行法律規定的用益物權法則完全可以規制。借此邏輯，“三權分置”對于宅基地使用權立法的積極性主要體現如下：

1.“三權分置”改革有利于協調宅基地使用權公益性與私益性的矛盾。從宅基地使用權的立法過程中可以看出，宅基地使用權在立法中存在著公法考量與私法考量的取舍，這也就導致了宅基地使用權公益性與私益性的矛盾。在新中國成立初期，立法圍繞公益性對宅基地使用權的社會保障功能做了一系列的規定，限制了宅基地使用權這一法律上的財產的私益性，例如成員身份的專屬利用、禁止對外流轉、喪失成員資格下宅基地的回收機制等，這些立法規定在早期保證農戶住房權益以及維護社會主義基層穩定發揮了重要的作用，也為城市化的失敗風險機制增添了一絲保障。但是隨著我國經濟的發展，城鄉經濟結構儼然發生了巨大的變化，宅基地對農民居住的保障功能極度弱化，可代替性越來越高，宅基地買賣行為頻繁發生(19)有學者實證研究數據表明，有42.9%的村莊存在買賣宅基地使用權的情況，城郊農村更是以高達70%的數據進行交易。參見王崇敏：《論我國宅基地使用權制度的現代構造》，《法商研究》2014年第2期。。這也顯示出來宅基地使用權的私益性凸顯，宅基地使用權的流轉不可以再被立法所視而不見。如果要一成不變的堅持宅基地使用權的公益性而忽視其私益性的話，在目前經濟發展的進程中，無疑是不利于土地價值的發揮的，而且這種堅持也是沒有意義的。宅基地使用權隱形市場的形成以及泛濫，其實就是宅基地使用權私益性的膨脹以及市場經濟需要所引發的。針對宅基地利用以及惡化的人地矛盾問題，有學者也提出了另一種關于宅基地利用的改革辦法，即以通過“戶有所居”的住房保障方式替代“一戶一宅”的保障方式，有條件的使農民“上樓”，騰退大量宅基地以備他用(20)韓松：《論鄉村振興背景下農民戶有所居的住房保障》，《法律科學》(西北政法大學學報)2022年第2期。。無論哪種改革方式，都證明了傳統宅基地的產權制度和立法規制已不合時宜。但是公益性與私益性的矛盾貫穿于宅基地使用權制度的始終，這導致即使對宅基地使用權進行改革，也只能在衡量公益性與私益性、財產性與保障性之間去做一個適合社會發展的選擇。目前，推進宅基地“三權分置”的改革，正是調和了傳統兩權分離模式下宅基地使用權公益性和私益性的矛盾，是宅基地使用權轉讓較為可行的方法。

2.“三權分置”為宅基地使用權中身份性與財產性的區分奠定基礎。宅基地的“三權分置”，其政策意圖或者法律化的途徑，是將所有權保持由農民集體所有不變，將宅基地使用權的身份性由“資格權”承載，而財產性單獨由“使用權”承載，也就是將原有兩權分離下的宅基地使用權中的身份性與財產性分別安置，給其設置各自單獨的權利承載客體。但“三權分置”對身份性的剝離并不是簡單的權利分化，“資格權”的設置是為了保障農民的物質利益，而僅憑身份性是無法保障的，身份性僅體現的是集體與農戶的組織化關系。因此，為貫徹對農民的物質保障，身份性的獨立應當是混同一部分財產性內容的獨立，此時的“資格權”便是農戶享有的是身份性與無期限財產性混同的權利。另外抽離一部分財產性單獨分化獨立，構成“三權分置”后的使用權，這種使用權具有有償性、期限性的特點，因此轉讓這種使用權主要體現的是農戶與受讓人之間的純粹財產關系。

綜上，宅基地“三權分置”的規則設計，通過將宅基地的身份性與財產性作歸屬式的權利分離，不僅能夠使宅基地使用權繼續發揮對農戶的保障作用，而且釋放了宅基地使用權的財產性，使其變為農民可收益的財產，這為宅基地轉讓的立法完善指明了方向。

三、宅基地“三權分置”資格權、使用權的法理探析

“三權分置”為宅基地使用權的轉讓提供了立法指引，但“資格權”與“使用權”并不是既有法律規定的權利，因此須厘清其法理內涵，從而明確“三權分置”對宅基地使用權轉讓的立法推動。

(一)資格權的法律內涵

“資格權”是一種政策性表述，在其立法之前，需要對“資格權”的法律內涵進行確定。雖然現有法律并沒有明文規定“資格權”這種權利，但可以確定的是，國家將“資格權”作為宅基地“三權分置”內容的出發點是保障農民的用益物權不受侵犯與喪失，同時還能發揮土地的經濟價值，讓權利人共享收益，與承包地三權分置中的“承包權”的理論和實踐意義是相仿的。由此而言，資格權的法律內涵其實就是“三權分置”下，宅基地使用權轉讓的過程中，對于農戶宅基地使用權的一種具有身份屬性的、區分式的法律表達。

1.從宅基地使用權的身份性出發，“三權分置”的改革內涵是將宅基地使用權在原有兩權分離模式下的身份性與財產性進行有益的分離，使其能夠在發揮保障性的基礎上進行收益。因此資格權必然是宅基地使用權中保障屬性的原有歸宿，同時也擁有宅基地使用權中的固有身份屬性。從宅基地使用權的財產性出發，宅基地使用權是我國一種既有的、特殊的用益物權，包含了身份性與財產性，身份性在于取得的無償性與使用期限的永久性，而財產性在于用益物權本身的可利用、可收益性。宅基地“資格權”的創立是要保證這種身份性的安全與不受侵犯，又能釋放其具有用益物權的財產性。因此，在立法上將“資格權”一詞作為法律表述進行立法是不能實現的，我國農村權利體系并未完善，雖然多數學者呼吁成員權立法，但成員權體系中包含資格權、身份權、參與權、財產權等多種權利，在現行階段，立法是無法將“資格權”通過成員權具體權利化，更不能將其簡單的認定為是一種物權的權能。

2.宅基地的“三權分置”既是對宅基地上權利構造的制度安排，也是宅基地使用權“動靜結合”的轉讓規則。所謂動，即為宅基地使用權轉讓，需要按照“三權分置”的規則進行，農戶在一定期間內讓渡其使用權能來換取一定的收益。這并不影響農戶與集體的法律關系，也不影響農戶在宅基地上的用益物權的永久實現。在讓渡使用權能，農戶依然享有的宅基地上權利——資格權，對于集體，農戶仍然擁有集體成員權益、擁有宅基地使用權；對于受讓人，農戶仍然是這塊土地的用益物權人，只不過農戶的權利受到了該受讓人權利的限制而已。所謂靜，是宅基地使用權未轉讓的狀態，其只體現為集體與農戶的法律關系，也就是傳統“兩權分離”下宅基地所有權與宅基地使用權的雙向關系，這與三權分置未立法之前最大的不同在于：立法后的用益物權是具有收益權能的，其可以在滿足法定條件下進行動態的、有期限的轉讓，而農戶不喪失對于集體的用益物權。因此，對于“資格權”的法律內涵，在現有農地權利不完善的情況下，不能去強硬地找一個權利歸宿或者將其權利化，而是應當改變現有權利運用的規則，將其權利內涵進行立法，從具體規則去做適合土地改革的法律修繕，否則會影響日后農地權利體系的整體立法規劃。

(二)使用權的法律內涵

關于分置后“使用權”的法律性質，有些學者認為它是一種財產性權利，是將兩權分離模式下的農戶資格權剝離后的權利(21)溫世揚、梅維佳：《宅基地“三權分置”的法律意蘊與制度實現》，《法學》2018年第9期。，分置后的使用權其實就是一個抽離農戶身份性的財產權。如上文所述，“三權分置”的目的是解決宅基地使用權在原有兩權分離模式中身份性和財產性混合下的轉讓不能問題，進而利用“三權分置”將束縛財產性實現的身份性進行剝離，將其放置資格權之上，將可流轉的財產性單獨由使用權承載。從權利的來源來講，“使用權”是來源于“三權分置”對宅基地使用權的內容剝離。因此，“三權分置”后的使用權，其內容僅有宅基地使用權中的財產性，不再具有身份性。而法律化的要求是將其進行市場化利用，基于此，該種使用權又是一種有對價、可轉讓的權利，符合民法中財產權的特點，應當被認定為一種財產權。

“三權分置”明確了宅基地上的權利構造，即宅基地使用權本身是可容納“資格權”與“使用權”的，分置后的使用權承載了宅基地使用權的財產性，可以依法以轉讓、出租等方式進行流轉。“三權分置”使宅基地使用權能夠在符合法定的條件下自由流轉，此舉實際是對宅基地使用權收益權能的確認，使被法律強制限制的收益權能回歸宅基地使用權。農戶可以按照自己的意愿對分置后的使用進行有益的處分，從而享受其帶來的收益。從此角度而言，分置后的“使用權”的權利屬性是用益物權，是一種脫離了原有宅基地使用權身份性的用益物權，與傳統宅基地使用權相比，其具有期限性、有償性的特點，是一種純粹的應然法中的用益物權。結合上文中“動靜結合”的理論，“三權分置”后的使用權，就是來源于宅基地使用權，是法律擬制的、可以轉讓的、在宅基地使用權上可以存在的、社會主體可以享有的、有期限的一種獨立的用益物權。

(三)“資格權”“使用權”分置后對宅基地使用權轉讓的推動

在厘清資格權與使用權的法律內涵后，可以看出“三權分置”中資格權、使用權的分置確立，從宅基地使用權轉讓的規則設計上保護了農戶在享有收益權情況下不喪失宅基地使用權這一用益物權，也堅持了立法對于宅基地的保障功能。為宅基地使用權的轉讓做了有益的規劃，農戶可以在保障其物權不喪失的前提下，進行宅基地使用權的轉讓，增加財產性收益，為宅基地使用權的轉讓提供了動力。

1.分置后的資格權體現的是宅基地初始取得人農戶與集體的法律關系，而且資格權的主體只能由宅基地初始取得人享有。“三權分置”是為了盤活閑置的宅基地即地上房屋，而在集體、農戶、社會主體三方設立的流轉規則和權利結構的制度安排。因此，資格權的確立在另一層面上是在保障宅基地使用權初始取得人的居住權益后，鼓勵初始取得人將其閑置的宅基地進行市場化的再利用。

2.在“三權分置”的規制下，宅基地使用權轉讓共有三層法律關系：第一，農戶與受讓人的法律關系，農戶依據“三權分置”的轉讓規則，將分置后的使用權在固定期限內讓渡給受讓人，或者在“房地一體”原則的基礎上向受讓人出讓宅基地上房屋，農戶以收取對價來替代對宅基地的利用。第二，農戶與集體的法律關系，農戶在讓渡分置后的“使用權”后，依據“三權分置”還享有資格權，這種資格權在農戶與集體的法律關系中，體現為成員資格不喪失、宅基地使用權主體不變更。第三，集體與受讓人的法律關系，在受讓人取得宅基地上的使用權后，集體對其有監督和管理的權利，依此形成了管理關系。但值得注意的是，受讓人之所以會與集體產生法律關系，并不具有法律擬制因素，而是因為集體作為土地的所有權人，對土地具有管理權能。這種管理權能可以體現為對集體財產的管理、使用和資產經營進行檢查監督，防止集體資產流失，維護集體資產保值和增值等表現形式(22)韓松：《論農民集體土地所有權的管理權能》，《中國法學》2016年第2期。。由此而言，宅基地“三權分置”中的主要法律關系還是農民和受讓人之間的法律關系，主要體現為農民和受讓人的合同關系以及因合同而引起的物權關系。這種關系是農民對宅基地使用權收益權能的拓展而引發的關系，并不影響集體所有權和農戶用益物權關系，因此，對宅基地使用權的轉讓具有推動作用。

四、“三權分置”下宅基地使用權轉讓的實現

在厘清“資格權”與“使用權”的法理內涵后，應當設計“三權分置”下宅基地使用權轉讓的實現機制，明確其適用的基本原則以及須遵循的基本規則，從而促進宅基地使用權轉讓的立法實現。

(一)宅基地“三權分置”中使用權轉讓的基本原則

目前我國宅基地改革還處于探索階段，宅基地“三權分置”中的使用權轉讓，需要以符合我國國情的法律原則為指導，以此來保證宅基地上各方權利主體的利益不受損，進而穩定我國宅基地發揮的經濟作用與保障作用。

1.“三權分置”后轉讓方成員資格恒定原則。“三權分置”中的資格權與使用權，要從取得階段與交易階段兩個環節來判定其關系(23)鐘和曦：《創設宅基地資格權亟待解決的三個問題》，《浙江國土資源》2018年第8期。。在取得階段和流轉階段中，權利人所取得的宅基地使用權的財產性質是不同的，在取得階段獲取的是宅基地永久的使用權，在流轉階段獲取的是有期限的使用權(24)孫建偉：《宅基地“三權分置”中資格權、使用權定性辨析——鑒于席志國副教授商榷》，《政治與法律》2019年第1期。。這樣區分是有益的，但需要明確的是，“三權分置”的法律規制，僅限于宅基地使用權的流轉階段，“三權分置”將宅基地上權利分置后，將原有混為一體的身份性保障權與財產權做了剝離，使農戶可以在“三權分置”的基礎上轉讓使用權。而在取得階段，就是農戶基于集體成員資格，請求集體分配宅基地使用權，基于此種分配請求權，農戶取得宅基地使用權。在農戶自用、保有該宅基地時，并不需要區分資格權與使用權，只有在流轉階段，受讓人根據合同從農戶處獲取有期限的宅基地使用權時，此時才產生資格權與使用權的關系。在此情形下，農戶享有的宅基地使用權這一法定的、無期限的用益物權即成為資格權，受讓人取得的使用權是建立在農戶無期限宅基地使用權上的、有期限的權利負擔。因此對于使用權的轉讓，必須保證農戶作為初始取得人的資格恒定。

2.“三權分置”后使用權自由轉讓原則。“三權分置”與兩權分離下的宅基地使用權最大區別在于期限性與身份性。宅基地使用權的保障性是法律賦予的，而財產性是其自然屬性，土地改革欲放開轉讓宅基地使用權的主要原因是現階段更重視宅基地使用權的財產性。因此，從保障農民的角度出發，資格權的本質就是農戶無期限的用益物權——宅基地使用權。“三權分置”的初衷在于賦予該種無期限的宅基地使用權之有期限的收益權能，使農戶真正享有財產性權利。因此，“三權分置”下的使用權轉讓，其實就是一種無期限的宅基地使用權有期限的轉讓，即在無期限性的用益物權上設立一個有期限的權利負擔。使用權可以轉讓的對象應當是更加廣泛的，無需考慮宅基地使用權的身份性與保障性，是追逐宅基地使用權有限期限內的利益最大化的，農戶作為土地市場的主體可以根據自己的需求自由地轉讓其使用權。但自由轉讓的例外是要保障集體內部成員的需求，要為集體內部成員設置優先購買權，為有能力統一利用的集體經濟組織設置優先回購權，同時設立宅基地對農民個人的居住優先保護權。

(二)“房地一體”下宅基地使用權轉讓的實現

“房地一體”原則下的宅基地使用權轉讓包括兩種情形，第一種是事實上已經建成房屋或其他建筑物的宅基地使用權轉讓；第二種是轉讓房屋的同時一并轉讓宅基地使用權。

在第一種情形下，由于宅基地使用權與房屋是不同兩種財產，而且二者又存在著特殊的關系，因此，需要解決宅基地使用權與房屋的關系問題。對此，解決方式應當同國有建設用地使用權轉讓采取的“房地一體”主義保持一致。首先，從房屋依附于土地的現實關系來講，在農戶將宅基地使用權轉讓后，辦理變更登記后，農戶即喪失宅基地使用權這一用益物權(或在“三權分置”的規制下轉讓使用權后，在宅基地使用權上設立了負擔，農戶在轉讓期限內也無法利用該用益物權)。那么此時的房屋因失去了土地權利的支撐而無法繼續使用，農戶再繼續保有該房屋的所有權也失去了意義，而且還會造成受讓人對土地利用的困難，甚至導致受讓人的合同目的落空。其次，從構建城鄉統一的建設用地市場來講，宅基地使用權遵循“房隨地走”原則也是未來構建城鄉統一建設用地市場的應有之意。

在第二種情形下，解決宅基地使用權與房屋的關系，學界也有不同的觀點，如前文梳理，共有法定地上權論、法定地役權論、法定租賃權論等學說。上述列舉三種理論都不能妥當的適配我國的宅基地使用權制度。前文已述，我國并未有地上權制度的規定，而對于集體建設用地的規制，《民法典》并未將其納入用益物權一編，沒有從法典上承認其用益物權的地位，作為集體建設用地一類的宅基地，如果適配地上權制度，會導致國有建設用地與集體建設用地的不同規制，這不利于建立我國城鄉統一的用地市場。而法定地役權理論，并不符合我國土地權利的承載功能，在我國的土地法律制度中，地上房屋所有權的基礎權利是土地使用權，而不是地役權，如果房屋所有權的基礎權利變成地役權，受讓人的房屋所有權即處在一種岌岌可危的地步，在房屋轉讓、征收等情況下并不能被法律妥善保護。而法定租賃權是為了解決一個問題：即非集體成員購買宅基地上房屋后的新型“房地異主”問題。這種制度的邏輯在于，宅基地使用權不能由集體之外的人享有，而宅基地上房屋可以向集體以外的人轉讓，這就導致不具備成員資格的人享有了建立在集體土地之上的房屋所有權，從而產生了因不具備成員資格的“房地異主”問題，換言之，法定租賃權主要為解決“地隨房走”規則下，宅基地上房屋不能對外轉讓的問題。基于此，我們認為其在運作邏輯上與宅基地的“三權分置”存在沖突，“三權分置”在分離身份性與財產性后，農戶保留資格權，而承載財產性的使用權可以進行單獨的、有期限的轉讓，而同樣作為農戶財產的宅基地上房屋，其所有權也是可以建立在分置后的使用權之上的。經過“三權分置”以后，宅基地使用權作為“活起來”的財產，再也不會束縛宅基地上房屋的轉讓，同時還保障了農民永久性的用益物權不受侵犯，與法定租賃權解決的問題是一致的。如果二者并存，一同規制宅基地使用權的問題，就會從根本上否定“三權分置”后使用權的法律性質，將本應屬于農戶與受讓人的法律關系，變成農民集體與受讓人的法律關系。另外，法定租賃權的取得實則是在取得房屋后，由于土地與房屋物理上的不可分割性將土地的使用權變為債權附著在房屋之上，是一種“房地分離”主義。基于此，受讓人在購買宅基地上房屋后，取得房屋所有權，但不取得土地的使用權，在房屋存續期間，法定租賃權存續，在房屋滅失后，法定租賃權也應當滅失。若受讓人在取得房屋后，想要在該宅基地上重新建造房屋，那么拆除的行為會導致房屋所有權滅失從而導致法定租賃權的消滅，這與受讓人購買宅基地上房屋的目的是沖突的。另外，法定租賃權也不符合我國土地制度的法理基礎：其一，我國的地上權利采取“所有權—使用權”二分體制，房屋建立在土地之上，因此，承載房屋所有權的，要么是土地的所有權，要么是土地的使用權。在我國法律的規制中，能承載房屋所有權的只能是物權，而法定租賃權是一種債權，其基礎是租賃合同，而不是物權法定的具體規則，在債權上建立的所有權，與我國土地制度的規制原則不符。其二，無論是國有土地還是集體土地，我國都采取“房地一體”主義進行規制，而法定租賃權是典型的“房地分離”主義，若在此時對農村土地做制度變遷式的特別規定，恐怕會導致土地管理的又一混亂局面。

因此，轉讓宅基地上房屋應當按照“房地一體”主義處理，對于農戶而言，既能享受宅基地“三權分置”資格權的保障，同時也能享受財產收益。對于受讓人而言，在取得房屋所有權的同時，也能獲得房屋的基礎性物權，受讓人可以對宅基地上房屋進行拆除、重建，利用宅基地進行收益以及融資等，而且從期限性、穩定性、權利保障性方面，都要比法定租賃權更優越。而對于土地市場來說，堅持“房地一體”主義，能夠使宅基地的用地市場在長期內更加穩定，更加易于管理。另外，法定租賃權畢竟是一種債權性的手段，其在公示方面上具有相對性，而“房地一體”主義下的登記生效模式更適合當今的宅基地制度改革。總之，我國宅基地制度會在很長一段時間處于改革探索的過程中，綜合考量后，“房地一體”主義更加適合我國宅基地改革的需要，也更加適配宅基地的“三權分置”。

(三)宅地基“三權分置”中使用權轉讓的限制

宅基地使用權的轉讓在當前還處于探索階段，宅基地發揮的保障作用以及我國農村地區發展的不平衡，宅基地使用權的轉讓的放開還不能是一蹴而就的。否則在沒有城鄉統一的住房保障制度下，會有折損農民利益、導致我國基層根基不穩定的危險。因此，對于宅基地使用權的轉讓應該持謹慎試行的態度并進行有益的限制。

1.對使用權人再利用宅基地的規劃限制。“三權分置”改革雖然意在盤活閑置的宅基地，但是政策也作出了嚴格的使用限制，即嚴禁建造私人會館、別墅等。因此，使用權人對于宅基地的再利用，一定要符合鄉村規劃的規定，根據當地鄉村建設規劃許可實施細則，對宅基地再利用時要申請鄉村建設規劃許可，并且使用權人建房完工后，要主動聯系相關部門進行驗收。同時，鄉鎮政府的職能部門，應當依法組織開展宅基地使用權再利用的動態巡查，以確保使用權人在利用宅基地的行為符合土地規劃的要求。

2.對使用權轉讓期限的限制。宅基地使用權在立法之初主要是發揮對農民的居住保障屬性，所以基于農戶的身份性，在立法上對農戶設置了永久性的期限，而基于“三權分置”規則轉讓后的使用權并不承載身份性的內容，農戶也并未喪失永久性的資格權，對于取得使用權的社會主體也不具備農戶的資格，這些原因決定了轉讓的分置后的使用權是具有期限性的。鑒于城鄉二元經濟發展的不平衡，不宜參照國有建設用地使用權的居住用地期限，農戶與受讓人可以在轉讓合同中約定具體使用權時限，但是最長時限不得超過40年。

3.對使用權轉讓的用途限制。雖然宅基地使用權的轉讓能夠增加農民財產性收益，也可以推動鄉村振興戰略，但是必須要對其土地用途進行限制，在促進物盡其用的同時，使其對鄉村經濟發展進行有益的促進。對轉讓用途的限制應當是呈現階梯狀的，宅基地使用權的立法用途是建造住宅，解決農戶的居住需求。因此，在轉讓的過程中，應當將建造住宅作為轉讓的首要用途，但是否應堅持是唯一用途，還需要進一步地考量。由于我國農村地區經濟發展不平衡，有些地區農村的宅基地早已擺脫居住保障的限制，市場價值凸顯，在此情況下，再以立法束縛宅基地發揮居住功能已無實質意義。因此，立法應當兼顧地區發展不平衡的現實情況予以正面回應，在作出居住用地限制的同時，賦予地方一定的立法權。使已經滿足宅基地居住需求的地方，可以探索利用宅基地的盈利性利用，也可將用途擴展至集體經營性建設用地使用權的相關用途，以求發展鄉村經濟。

4.對宅基地轉讓替代宅基地退出的限制。宅基地使用權的退出與宅基地使用權的轉讓是分別歸屬于宅基地“喪失”與宅基地“變更”中的不同制度。但《土地管理法》第62條第6款在規定宅基地有償退出之后，規定了宅基地的“盤活”利用，在邏輯上有使宅基地使用權的轉讓替代宅基地使用權的退出之意蘊，或有使農民選擇適用之意蘊。這是極其錯誤的，其二者具有不同的法理邏輯和制度價值，切不可混淆。

五、結語

目前我國宅基地改革還處于探索階段，需要以符合我國國情的法律原則為指導，來保證宅基地上各方權利主體的利益，穩定我國宅基地的重要經濟作用與保障作用。宅基地使用權制度創立之初是為了保障農民的居住權益，為農民設立的一種無償取得的財產性權利，體現為一種財產權的靜態歸屬。隨著改革開放和市場經濟地不斷發展，我國農業人口逐步向城市轉移，導致宅基地閑置，催生了宅基地的隱形流轉，使宅基地使用權的動態財產屬性凸顯。在確定資格權和使用權的法律內涵以及用益物權屬性的前提下，構建“動靜結合”的宅基地使用權轉讓規則，有利于激發宅基地的經濟價值，增加農民的財產性收益。宅基地使用權的轉讓是土地改革的一項艱難的舉措，雖然宅基地使用權被界定為私權，但公權力在宅基地使用權上進行了強制性的限制，這也進一步體現了宅基地使用權在轉讓制度上公權和私權的價值沖突與交織。因此，宅基地使用權轉讓制度的改革和發展，必定是包含公法與私法現實衡量下的價值取舍的。這也導致宅基地改革必須要謹慎衡量不同利益、不同價值、不同理念，在妥善保護集體、農民利益以及國家基層安穩的同時，釋放宅基地使用權的財產價值。宅基地“三權分置”確實在一定程度上滿足了各方利益，達到一個最佳的平衡點，對落實集體所有權、保障農戶用益物權、釋放宅基地財產價值進行了全面的考慮。但從立法上來說，“三權分置”目前作為政策還相對粗糙，對于權利如何分解、如何探究權利的性質以及如何進行立法選擇，仍然需要反復地從理論到實踐進行探究與考量。