大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利分配研究

□文/權 保

（南京理工大學 江蘇·南京）

［提要］數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中的戰(zhàn)略資源，但現(xiàn)有法律體系對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利分配制度的規(guī)定并不明晰，已嚴重阻礙數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。當前主要的保護路徑并不能為數(shù)據(jù)財產(chǎn)提供周延的保護，無法從根本上解決數(shù)據(jù)保護與利用中存在的矛盾。在構建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利分配制度時，應根據(jù)各方主體在數(shù)據(jù)產(chǎn)生過程中貢獻度的不同，設定數(shù)據(jù)所有權與數(shù)據(jù)用益權，形成差異化的權利體系。

隨著大數(shù)據(jù)的應用場景不斷拓展，數(shù)字經(jīng)濟對經(jīng)濟發(fā)展的引領作用開始得到體現(xiàn)，根據(jù)2019年數(shù)據(jù)顯示，我國的數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模在國內(nèi)生產(chǎn)總值中占比超過36%，對國內(nèi)生產(chǎn)總值的貢獻率高達67.7%。鑒于數(shù)據(jù)所能帶來的經(jīng)濟效益，法律必須保證數(shù)據(jù)獲得與其地位相匹配的保護力度，但令人遺憾的是，受制于廣泛的爭議，法律并沒有明確數(shù)據(jù)的法律定位及其保護方式。市場經(jīng)濟中資源配置效率依賴于合法權利的初始界定，模糊的權利制度勢必會嚴重制約經(jīng)濟發(fā)展。因此，必須建構出一套切實可行的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利分配體系，以此回應現(xiàn)實對數(shù)據(jù)保護的強烈需求。

一、現(xiàn)有保護路徑分析

針對數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)過程中的數(shù)據(jù)保護困境，現(xiàn)有保護路徑多是通過物權、知識產(chǎn)權或反不正當競爭法將數(shù)據(jù)整體納入到某一既有權利的保護范圍內(nèi)，但這些方式并不能合理地解決當前圍繞數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的復雜利益關系。

（一）數(shù)據(jù)的物權保護。部分學者主張，數(shù)據(jù)可以成為物權的權利客體，物權的保護路徑突出了大數(shù)據(jù)作為一種財產(chǎn)的獨立意義，可以更有利于維護大數(shù)據(jù)收集者和大數(shù)據(jù)挖掘者的權利。然而，將數(shù)據(jù)界定為物權保護客體，本質(zhì)上是通過數(shù)據(jù)私有化來對抗未經(jīng)主體許可的數(shù)據(jù)爬取行為，在理論架構上仍存在許多與現(xiàn)有物權制度相沖突的缺陷。自羅馬私法以降，“一物一權”便成為物權理論中的一項基本原則。承載同一信息內(nèi)容的數(shù)據(jù)可以同時為多個主體所合法控制，決定了任一主體都可以在法律規(guī)定和意志自由范圍內(nèi)對數(shù)據(jù)進行事實上的處分且互不排斥，顯然有違“一物一權”原則。

在數(shù)據(jù)欠缺物權客體要件的情形下，便出現(xiàn)了以數(shù)據(jù)載體為物權保護客體的學說。此種學說從數(shù)據(jù)必須嚴格依賴實體形態(tài)的載體方得以存在的屬性出發(fā)，認為任何對數(shù)據(jù)文件的盜取、破壞等，均要通過侵犯作為所有權客體的數(shù)據(jù)載體來進行，因此可以通過物權對載體的保護，間接保護其上存儲的數(shù)據(jù)。但對數(shù)據(jù)載體的物權保護并非不存在缺陷，數(shù)據(jù)的傳播具有一致性，即對數(shù)據(jù)的復制，并不會導致原載體中的數(shù)據(jù)信息發(fā)生變化。以“大眾點評訴百度案”為例，百度公司擅自爬取大眾點評的點評信息，顯然惡意復制了大眾點評的數(shù)據(jù)，卻未導致大眾點評一方的數(shù)據(jù)載體狀態(tài)發(fā)生變化，故對數(shù)據(jù)載體的物權保護無法規(guī)制此種情形。

（二）數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權保護?！皵?shù)據(jù)庫權模式”與“版權模式”共同構成了數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權法保護體系。數(shù)據(jù)庫權模式是指對并未體現(xiàn)原創(chuàng)性勞動的數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫制作者仍享有特殊權利，得以排除他人未經(jīng)許可的擷取和再利用，由歐盟在1996年出臺的《關于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》中首先確立?！吨噶睢穼μ囟ú粷M足獨創(chuàng)性要件的數(shù)據(jù)庫，只要“在數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的獲取、檢驗核實或選用方面，經(jīng)定性與/或定量證明作出實質(zhì)性投入”時便可享有15年的特殊權利。歐盟的數(shù)據(jù)庫權實際上是根據(jù)“額頭出汗原則”建立的對數(shù)據(jù)庫投資人給予特殊保護的一種準絕對權，但此模式很可能導致公共領域內(nèi)的“非原創(chuàng)性”事實信息和原始數(shù)據(jù)被人為壟斷而影響到公眾利益，所以在世界范圍內(nèi)僅歐洲地區(qū)進行了相應的立法，即便位于歐盟法域中，數(shù)據(jù)庫權也并非企業(yè)進行大數(shù)據(jù)保護的首選。

版權模式主要是將體現(xiàn)原創(chuàng)性勞動的數(shù)據(jù)庫認定為匯編作品，對其進行完整的版權法保護，數(shù)據(jù)庫是指由有序排列的作品、數(shù)據(jù)或其他材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨訪問的集合體。針對匯編數(shù)據(jù)而成的數(shù)據(jù)庫作品，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第10條明確規(guī)定：“數(shù)據(jù)匯編……只要由于對其內(nèi)容的選取或編排而構成智力創(chuàng)作，即應作為智力創(chuàng)作加以保護?！泵鞔_原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫可受版權法保護，版權制度所保護的是體現(xiàn)作者獨特構思的“原創(chuàng)性勞動”，簡單的數(shù)據(jù)集合因缺乏獨創(chuàng)性要件并不能成為作品。概言之，知識產(chǎn)權制度僅能覆蓋保護企業(yè)所控制的部分數(shù)據(jù)，并且此種保護僅限于數(shù)據(jù)的獨創(chuàng)性表達——經(jīng)選擇或者編排而成的數(shù)據(jù)庫結構，與獨創(chuàng)性貢獻無關的數(shù)據(jù)本身不屬于其保護對象。知識產(chǎn)權體系有其自身的理論基礎和法理依據(jù)，生硬地將數(shù)據(jù)保護塞入既有知識產(chǎn)權法律體系，有違體系科學之原則。

（三）數(shù)據(jù)的反不正當競爭法保護

1、商業(yè)秘密條款保護?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，可知某一信息須同時滿足秘密性、價值性與保密性要件方可被認定為商業(yè)秘密。首先，秘密性要求信息必須屬于“秘密”，不為同業(yè)主體所普遍知悉的公共領域信息，或必須通過原創(chuàng)性勞動才能獲取到相關信息。數(shù)據(jù)構成的復雜性決定著企業(yè)所控制的部分數(shù)據(jù)必定不符合“秘密”條件，無法被納入商業(yè)秘密的保護范疇。其次，對于商業(yè)秘密的價值性，我國采取較為寬泛的認定標準，只要“有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢”，便可以認定為具備價值性。而數(shù)據(jù)對現(xiàn)代商業(yè)的價值不言而喻。最后，保密性要求權利人通過采取合理的保密措施使商業(yè)秘密處于權利人的控制之下，從而保證其秘密性。部分的用戶數(shù)據(jù)直接展示在前端頁面（包括網(wǎng)頁端、手機端），僅以Robots協(xié)議對抗第三方爬蟲程序，而不禁止不確定個體的瀏覽，此時如若認定企業(yè)已對數(shù)據(jù)采取“相應保密措施”，顯然有違保密性要件的規(guī)定。

2、一般性條款保護。在數(shù)據(jù)無法構成商業(yè)秘密的情況下，企業(yè)開始尋求《反不正當競爭法》一般性條款的保護。一般性條款的立法目的在于對不正當競爭行為作出原則性概括，但《反不正當競爭法》并未具體規(guī)定適用范圍。在“微博訴脈脈案”中，北京知識產(chǎn)權法院認為互聯(lián)網(wǎng)領域適用一般性條款進行保護需同時滿足六大要件：（1）窮盡法律規(guī)定；（2）存在因果關系；（3）違背誠信原則與商業(yè)道德；（4）損害消費者權益；（5）破壞正常的交易秩序；（6）存在相應證據(jù)。六大要件的確立雖然為法院適用一般性條款保護企業(yè)數(shù)據(jù)提供了相對明確的指引，但此保護路徑仍存在巨大的缺陷。

首先，基于一般性條款的保護路徑有違法律的明確性。法的明確性要求法律規(guī)范必須具有清楚的要件構成與責任邊界，在限制法官自由裁量權的同時為公眾提供明確的行為指引，而一般性條款僅是對不正當競爭行為作出原則性概括，具有極大的抽象性。其次，一般性條款對數(shù)據(jù)的保護并不完備。在“大眾點評訴百度案”中，法院明確指出“謹慎地少量使用來自其他網(wǎng)站的點評信息”尚不構成侵權，不屬于一般性條款的調(diào)整范圍。同時，一般性條款的價值在于對個案中的利益進行具體衡量，不具有普適性價值。最后，一般性條款并未回應數(shù)據(jù)確權的訴求，《反不正當競爭法》的適用思路為行為規(guī)制型模式，即直接將法益所體現(xiàn)的應該排除他人支配的行為作為特定的法律禁止行為來間接保護，并未明確回應數(shù)據(jù)為何種權利以及數(shù)據(jù)利益如何分配的問題。

二、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利多元體系的構建

從目的論，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利體系的設置是為平衡不同主體間的不平衡地位（主要指現(xiàn)有權利義務關系配置與數(shù)據(jù)獲取能力上的不平衡），賦予某一方主體以法律特權，解決實踐中圍繞數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的權利義務沖突，但一元化的數(shù)據(jù)產(chǎn)權并不能實現(xiàn)此目的。當現(xiàn)有法律體系已無法為權利主體因新興客體遭受侵犯而提供完備的救濟時，應當調(diào)整通過所有權一元權利保護的思維定式，建構新型“所有權-用益權”數(shù)據(jù)多元權利分配體系。

（一）數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的數(shù)據(jù)所有權。根據(jù)產(chǎn)生主體的不同，可將數(shù)據(jù)劃分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)，相應即存在三種權利主體：個人、企業(yè)和國家?；跇嫵傻亩鄻有?，數(shù)據(jù)所有權的架構應貫徹類型化確權思想，根據(jù)主體對數(shù)據(jù)產(chǎn)生過程的貢獻度不同而對各方配置不同內(nèi)涵的權利。

1、個人數(shù)據(jù)所有權：基于人格利益產(chǎn)生。個人數(shù)據(jù)所有權是對數(shù)據(jù)人格權的發(fā)展。作為提供者與創(chuàng)造者，個人對其個人數(shù)據(jù)天然擁有正當且合法的財產(chǎn)權宣稱，應享有數(shù)據(jù)所有權，同時亦應享有由法律所設定的人格權，兩種保護效用的發(fā)揮相互并不排斥。只有將個人數(shù)據(jù)的初始權利賦予個人，方可確保數(shù)據(jù)從業(yè)者在收集、利用數(shù)據(jù)等環(huán)節(jié)征得數(shù)據(jù)主體的同意，形成高效安全的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈條，通過不同的權利化保護路徑實現(xiàn)不同的利益規(guī)制。

在現(xiàn)有商業(yè)實踐中，用戶常以個人數(shù)據(jù)換取企業(yè)提供相應的免費數(shù)字化服務，在此過程中用戶-企業(yè)顯然構成互利的合同關系，但用戶以個人數(shù)據(jù)的何種價值作為支付對價的問題，現(xiàn)有的人格權保護體系無法給予回答。我國法律早已明確規(guī)定，其中人格利益仍由用戶享有，并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。個人數(shù)據(jù)所有權恰好可以解決以上問題：用戶行使完整的數(shù)據(jù)所有權（包括人格化利益在內(nèi)），而企業(yè)對個人數(shù)據(jù)中所蘊含的財產(chǎn)價值享有用益權。

2、企業(yè)數(shù)據(jù)所有權：基于勞動付出產(chǎn)生。企業(yè)數(shù)據(jù)的來源十分復雜：（1）以合法途徑采集并循一定目的加工開發(fā)而的得到的數(shù)據(jù)；（2）在運營過程中所產(chǎn)生的反映自身基本情況的數(shù)據(jù)。企業(yè)對上述企業(yè)數(shù)據(jù)具有絕對的數(shù)據(jù)所有權，他人必須在征得同意的情況下方可獲取、利用該數(shù)據(jù)。應當注意的是，前一類自現(xiàn)有數(shù)據(jù)衍生而來的數(shù)據(jù)，必須采取技術手段在客觀形式上使數(shù)據(jù)與個人隱私、國家秘密或商業(yè)秘密的關聯(lián)被不可逆的破壞，方構成企業(yè)數(shù)據(jù)，否則企業(yè)僅享有相應的數(shù)據(jù)用益權。

企業(yè)數(shù)據(jù)的獲得需要企業(yè)持續(xù)性投入大量的人力、財力以及物力，根據(jù)約翰·洛克的“財產(chǎn)權勞動”理論，任何因人類勞動付出而脫離于原始狀態(tài)的自然存在，應當成為勞動付出者的財產(chǎn)，企業(yè)數(shù)據(jù)成為數(shù)據(jù)處理者的財產(chǎn)具有顯而易見的正當性。數(shù)據(jù)價值的挖掘高度依賴開發(fā)主體的投入，若不從法律層面對企業(yè)作出適當安排，將嚴重打擊企業(yè)對數(shù)據(jù)開發(fā)的積極性。

3、國家數(shù)據(jù)所有權：基于公共利益產(chǎn)生。公共數(shù)據(jù)是指具有公權力屬性的組織體在履行職責、行使職務過程時所獲取的各種數(shù)據(jù)資料，與基于人格利益和勞動投入的數(shù)據(jù)不同，公共數(shù)據(jù)的產(chǎn)生完全由公共財政支出相應費用，具有公共產(chǎn)品屬性，但若因此將享權主體擴展到全民，必將因產(chǎn)權不明導致數(shù)據(jù)被過度利用而無人保護的“公地悲劇”發(fā)生。因此，為保護公共利益，有必要將公共數(shù)據(jù)所有權授予國家。

國家數(shù)據(jù)所有權基于公共利益產(chǎn)生，是實現(xiàn)公利與私益均勢保護的重要法律工具，應當聚焦于所有權制度在社會全面發(fā)展中的價值實現(xiàn)。公共數(shù)據(jù)的開放共享機制，應兼具效率與公平的價值考量，任何人都可以有序且不受限制地使用公共數(shù)據(jù)，但是不得進行數(shù)據(jù)的絕對壟斷，妨害他人的利用數(shù)據(jù)的行為。

（二）數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)用益權。基于數(shù)據(jù)處理者在數(shù)據(jù)經(jīng)營事業(yè)中的重心驅(qū)動作用，有必要對于數(shù)據(jù)處理者也配置相關權利——數(shù)據(jù)用益權。用益權制度蓋因古羅馬時期“利用他人之物”需求旺盛而誕生，是指所有者在一定限度內(nèi)承認其他主體對同一客體的利益訴求具有正當性，以構建用益權的方式使其他主體享有所有權的使用、收益權能。

數(shù)字經(jīng)濟的實質(zhì)不在于對海量數(shù)據(jù)資源的控制，而在于對這些資源進行挖掘、利用，進而獲得數(shù)據(jù)價值鏈流轉(zhuǎn)中的經(jīng)濟效益。數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權利重心亦不在于主體對靜態(tài)、片段式數(shù)據(jù)所享有的“所有權”，因為孤立的數(shù)據(jù)本身并沒有過多的價值，只有被大量的匯合在一起發(fā)生聚合效應，財產(chǎn)價值才可能通過數(shù)據(jù)處理者的開發(fā)工作而形成。如果數(shù)據(jù)處理者僅是對數(shù)據(jù)資料的進行簡單的采集、整理和存儲，但數(shù)據(jù)內(nèi)容并未發(fā)生改變，則數(shù)據(jù)處理者沒有對原始性的個人、第三方或公共數(shù)據(jù)形成獨立的所有權，僅可循其與原始的數(shù)據(jù)所有者之間的約定行使用益權。

數(shù)據(jù)所有者循自主意志為他人設定特定內(nèi)容的用益權，并不會導致所有權的消滅，其仍享有余下內(nèi)容的所有權，在用益權消滅后，可重新實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的全面支配。而數(shù)據(jù)處理者在限定范圍對數(shù)據(jù)進行靈活支配、開發(fā)、控制的同時，可依數(shù)據(jù)用益權享有停止侵害、排除妨礙等一系列救濟權利，獲得獨立于所有權人的獨立保護。依循所有權-用益權之間的因果聯(lián)結，用益權根植于所有權的四大權能，是在先的所有權人行權的現(xiàn)實結果。因此，數(shù)據(jù)處理者轉(zhuǎn)讓其享有用益權的數(shù)據(jù)或為第三方設定次級數(shù)據(jù)用益權，必須在合法基礎上取得數(shù)據(jù)所有權人的許可。

結語

數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值逐漸顯現(xiàn)，但立法的滯后性導致的圍繞數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的現(xiàn)實矛盾并不能得到圓滿解決，因此數(shù)字經(jīng)濟時代的法律制度，必須根據(jù)數(shù)據(jù)的特征進行合乎法經(jīng)濟學的調(diào)整，以均衡公眾、社會和企業(yè)三方主體間不同的利益要求。同時，應當認識到數(shù)據(jù)處理者在數(shù)據(jù)利益鏈條中居于主導性地位，數(shù)據(jù)所有者難以對數(shù)據(jù)進行開發(fā)，為了數(shù)據(jù)價值的最大化發(fā)揮，有必要設定數(shù)據(jù)所有權和數(shù)據(jù)用益權。