圖書館數(shù)字化作品的著作權(quán)保護(hù)與TDM的沖突與兼容

郭津津 汪焱梁

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東青島 266237)

當(dāng)今世界正處于前所未有的大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)信息的搜集、整合與利用對整個國家與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展乃至于國家競爭力的提升而言，均有著不容小覷的戰(zhàn)略性意義。TDM技術(shù)，全稱文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，是一項對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行自動化分析與處理，以獲取有價值信息的技術(shù)。該技術(shù)具有相當(dāng)大的科研價值及經(jīng)濟(jì)價值，是數(shù)字時代面臨的新機(jī)遇。圖書館作為公共文化服務(wù)主體，其所掌握的大批量數(shù)據(jù)與文本資料，是TDM重要的作用對象。當(dāng)前各國都在尋找TDM在著作權(quán)傳統(tǒng)合理使用制度轉(zhuǎn)化上的新出路，以期建立著作權(quán)人代表的私人利益與圖書館代表的公共利益之間的平衡機(jī)制，推動本國文化和科學(xué)事業(yè)的創(chuàng)新。

1 圖書館數(shù)字化作品著作權(quán)保護(hù)與TDM技術(shù)的沖突體現(xiàn)

在當(dāng)前的版權(quán)保護(hù)體系下，對圖書館的數(shù)字化作品應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，面臨著高概率的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。在不同的技術(shù)操作階段，存在著不同的侵權(quán)可能性。厘清圖書館數(shù)字化作品著作權(quán)保護(hù)與TDM技術(shù)之間的沖突表現(xiàn)并分析其緣由，有助于探尋其解決路徑。

1.1 沖突的表現(xiàn)

1.1.1 TDM的應(yīng)用招致圖書館數(shù)字化作品的侵權(quán)風(fēng)險

可能侵犯復(fù)制權(quán)。在應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對圖書館的數(shù)字化作品進(jìn)行處理的階段，行為人需要將所涉及到的數(shù)字化作品相對穩(wěn)定地固定在相應(yīng)服務(wù)器中，且要保證能夠?qū)崿F(xiàn)讀取與再現(xiàn)的要求。該行為符合“復(fù)制行為”的兩個特征：一是在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)該作品，二是要固定在該有形物質(zhì)載體上[1]。因此上述行為是需要受到著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護(hù)范圍的限制的。有觀點認(rèn)為可以“臨時復(fù)制例外”或者現(xiàn)行“合理使用制度”來規(guī)避文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的復(fù)制權(quán)侵權(quán)可能，但這是行不通的。且不討論臨時復(fù)制是否受制于復(fù)制權(quán)，即便其不屬于權(quán)利人復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍，“臨時復(fù)制”也需要滿足“臨時、偶然”且“不具備獨立經(jīng)濟(jì)地位”的要件，一方面，該技術(shù)所獲取的數(shù)據(jù)是可以讀取與再現(xiàn)的，另一方面，文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的信息提取階段所獲得的數(shù)據(jù)結(jié)果毋庸置疑地具有不同程度上的經(jīng)濟(jì)價值[2]。而現(xiàn)行“合理使用制度”中，與文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)相關(guān)的無非是《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)第24條第1、6、8項，但是均無法為該技術(shù)實際運行過程中的合法性提供法理支撐。原因在于，第1項主體限于個人；第6項要求復(fù)制范圍限于作品的片段，且目的也有限制；第8項要求復(fù)制目的為陳列或保存版本。雖然該條第13項規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，卻并非意味可以自行創(chuàng)造1至12項以外的合理使用類型。

可能侵犯演繹權(quán)。我國當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)立法中尚無“演繹”“演繹權(quán)”的概念，演繹權(quán)概念在我國可以分解為翻譯權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)等[3]。在數(shù)據(jù)利用階段，多個環(huán)節(jié)的行為都有侵權(quán)可能性[4]，原因在于文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)需要對目標(biāo)文本與數(shù)據(jù)進(jìn)行翻譯、整理、匯總、格式轉(zhuǎn)換等技術(shù)性操作，即數(shù)據(jù)“轉(zhuǎn)碼”行為，這在性質(zhì)上就等同于著作權(quán)法意義上的“演繹”行為。行為人以原輸入作品為基礎(chǔ)，根據(jù)其進(jìn)行挖掘行為的目的，將篩選模式設(shè)置好，輸出有獨創(chuàng)意義的演繹作品。此過程中的結(jié)果存在的侵權(quán)風(fēng)險是指輸出作品與輸入作品有可能構(gòu)成實質(zhì)性相似，因此在對圖書館數(shù)字化作品運用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的進(jìn)行結(jié)構(gòu)化處理的階段，需要受著作權(quán)人相應(yīng)演繹權(quán)的限制。

可能侵犯作品傳播權(quán)。在著作權(quán)體系中，獲得作品的方式多種多樣，傳播權(quán)規(guī)制對象，就是公眾獲得作品無需轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)或占有，獲得作品可理解為感知作品的內(nèi)容[5]。文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)主要涉及的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因為文本與數(shù)據(jù)挖掘的整個操作流程都是數(shù)字化的，獲取、處理、傳輸相關(guān)數(shù)字化材料的全部場景都可能侵犯原作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時挖掘成果的利用方式也極有可能涉及到原作品的其他公開傳播權(quán)。在文本與數(shù)據(jù)挖掘的樣本輸出階段，通常情況下基于其絕大多數(shù)樣本受著作權(quán)法保護(hù)，且當(dāng)前文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的成果基本上都是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的，所以該技術(shù)處理成果的輸出對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就存在不容小覷的侵權(quán)風(fēng)險[6]。

1.1.2 TDM的過度抑制會阻礙圖書館的現(xiàn)代化建設(shè)

文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，采用數(shù)據(jù)化手段給人類帶來了一種探索社會行為的新方式，從根本上拓寬了人類認(rèn)識世界的渠道。近年來的國際圖書館聯(lián)合會、歐洲研究圖書館協(xié)會、大英圖書館等利益相關(guān)方均采取了一系列相應(yīng)措施，以表明其版權(quán)立場，為推動調(diào)整出版商版權(quán)政策貢獻(xiàn)了新智慧[7]。促使以上主體采取行動的直接原因是圖書館對文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)有著迫切的需求。文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的應(yīng)用極大程度上提高了圖書館在業(yè)務(wù)辦理、信息服務(wù)、事務(wù)執(zhí)行等方面的效率。圖書館在新技術(shù)的推動下，改進(jìn)原有的傳統(tǒng)運營模式，逐步打造智慧型圖書館，文本與數(shù)據(jù)挖掘為圖書館的精準(zhǔn)服務(wù)與智能化服務(wù)提供了契機(jī)，可以說是進(jìn)一步促進(jìn)公共文化服務(wù)領(lǐng)域繁榮的必要條件[8]。圖書館數(shù)字化作品的文本分類需要同時運用到人工智能與信息檢索兩大新興技術(shù)，是數(shù)字圖書館的主要建設(shè)項目，目的在于以內(nèi)容為基礎(chǔ)進(jìn)行綜合性信息管理。將文本分類工作做好，能夠極大地方便數(shù)字圖書館的用戶、節(jié)省搜索等待時長、精確搜索結(jié)果。文本與數(shù)據(jù)挖掘?qū)Φ胤教厣珗D書館也有著不可忽視的意義。可以對地方圖書館的特色文獻(xiàn)資源進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘，探索其潛在的歷史、文化與社會價值，提高資源利用率。

許多國家已經(jīng)意識到文本與數(shù)據(jù)挖掘?qū)τ趫D書館建設(shè)的重要性，英國聯(lián)合信息系統(tǒng)委員會甚至提出了這樣一種看法，即如果文本與數(shù)據(jù)無法被充分地重視和利用起來，就極有可能會成為致使英國被其他廣泛運用該技術(shù)的國家落下的原因之一[9]。英國圖書情報理事會主席John Dolan更是指出，圖書館充分利用與提供信息資源是讓英國成為世界經(jīng)濟(jì)與研究領(lǐng)軍人物的必要條件之一[10]。因此倘若我國過度抑制對圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘，必然會減緩圖書館的建設(shè)。

1.2 沖突的根源

1.2.1 既有法律規(guī)范對TDM的規(guī)制尚闕

文本與數(shù)據(jù)挖掘之所以存在侵權(quán)風(fēng)險，原因在于我國著作權(quán)例外規(guī)范體系不能夠提供豁免，導(dǎo)致該技術(shù)的運用缺乏合法性。舉例來講，數(shù)字化作品準(zhǔn)備階段就是機(jī)器學(xué)習(xí)的預(yù)備階段，也可以稱之為輸入階段[11]。在此階段需要進(jìn)行“數(shù)據(jù)喂養(yǎng)”以儲備充足的數(shù)字化作品是文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)穩(wěn)定運行的基礎(chǔ)性工作。但包括對古詩詞在內(nèi)的各種文本與數(shù)據(jù)的著作權(quán)客體的獲取，在當(dāng)前的著作權(quán)“先授權(quán)后使用”的版權(quán)許可使用方式的法律體系下，只要未經(jīng)授權(quán)的獲取行為，都涉嫌侵犯著作權(quán)。圖書館的數(shù)字化作品汗牛充棟，其權(quán)利人也可謂星羅棋布，傳統(tǒng)許可授權(quán)方式會整體拉低技術(shù)運行的效率，影響技術(shù)產(chǎn)出速度。實踐中由于文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)應(yīng)用問題而引發(fā)的著作權(quán)糾紛案件，所呈現(xiàn)的判決結(jié)果也是各不相同。出現(xiàn)類案不同判現(xiàn)象的原因就在于我國相關(guān)法律欠缺，法官無法可依。僅依據(jù)著作權(quán)設(shè)置的目的性條款去斷定侵權(quán)與否終歸不是長久之計。

法律是具有局限性的，針對新興技術(shù)，日本、英國等一些國家已經(jīng)將其納入合理使用制度的范圍，可即便如此，這些已經(jīng)作出相應(yīng)法律安排的國家，在司法實踐中，也面臨著適用難題——因存在個案判斷、適用條件限制等個案差異，通過合理使用制度保護(hù)文本與數(shù)據(jù)挖掘運行的具體舉措仍需要進(jìn)一步探索[12]。聚焦到我國，我國在數(shù)據(jù)開發(fā)利用方面的法律政策上存在較為滯后的現(xiàn)象，當(dāng)前現(xiàn)行的立法規(guī)范中并未出現(xiàn)對文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的保護(hù)與規(guī)制規(guī)范設(shè)置，2021年6月開始實施的新《著作權(quán)法》，仍未對文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)作出立法回應(yīng)。當(dāng)下在學(xué)術(shù)界已經(jīng)引起了廣泛的探討，文本與數(shù)據(jù)挖掘在科學(xué)研究、教育教學(xué)、文化傳播等公共領(lǐng)域具有不可估計的潛力與能量，應(yīng)當(dāng)為其提供相應(yīng)的技術(shù)操作與運行的立法保護(hù)，作出前瞻性法律安排，但是相關(guān)細(xì)節(jié)問題依然缺乏針對性的研討[13]。圖書館所掌握著的數(shù)字化作品資源是文本與數(shù)據(jù)挖掘的重要樣本來源，因此針對圖書館數(shù)字化作品的文本與數(shù)據(jù)挖掘行為應(yīng)當(dāng)在保證著作權(quán)人一定權(quán)益的情況下，釋放“技術(shù)紅利”“制度紅利”[14]。

1.2.2 著作權(quán)人利益與公共利益的博弈激烈

版權(quán)保護(hù)與科研自由的沖突由來已久，根源就在于著作權(quán)人利益與公共利益之間的較量此起彼伏。知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化的趨勢說明，知識產(chǎn)權(quán)法的立法必然要更多地考量公共利益所代表的社會價值。版權(quán)利益的本質(zhì)是基于平衡沖突利益理念，在著作權(quán)人利益與公共利益之間達(dá)成妥協(xié)，在促進(jìn)創(chuàng)新的前提下，適當(dāng)讓渡一定利益于社會公眾，保障其接觸與利用作品的需要。圖書館的基本屬性帶有公益色彩，是法定的著作權(quán)益讓渡的受益主體，這是幾乎所有國家的版權(quán)法專門對圖書館利用作品作出特殊制度安排、提供版權(quán)例外權(quán)利的原因[15]。在對圖書館數(shù)字化作品應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的過程中，既要保障相當(dāng)程度的科研自由，又要維護(hù)好版權(quán)人的利益，確保不打擊甚至是要激發(fā)其創(chuàng)作熱情。現(xiàn)今，已然形成了以大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等為代表的數(shù)字新技術(shù)，傳統(tǒng)發(fā)展模式必將被改變[16]。對圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行文本數(shù)據(jù)挖掘的過程中，平衡好行為人與權(quán)利人之間的利益沖突，是決定文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)多少公益價值的關(guān)鍵。

2 對圖書館數(shù)字化作品運用TDM的合理性論證

圖書館的使命之一就是提供給公眾獲取知識的機(jī)會。便捷的檢索方式、效率與質(zhì)量，關(guān)乎著公眾的信息獲取體驗。在國際圖書館界所舉辦的維權(quán)舉措中，IFLA的《關(guān)于文本和數(shù)據(jù)挖掘的聲明》就分析了文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對圖書館資源利用、創(chuàng)新推動、信息服務(wù)的必要性，指出了現(xiàn)行版權(quán)制度阻礙對圖書館數(shù)字化作品應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)可能帶來的損害[17]。LIBER也在其《促進(jìn)開放科學(xué)的聲明》中指出構(gòu)建與實施文本與數(shù)據(jù)挖掘版權(quán)豁免制度對于提高科研成果產(chǎn)出的積極意義，表明了其為在圖書館的應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)清除版權(quán)障礙的決心[18]。在法理層面，對圖書館數(shù)字化作品運用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)是具備法理學(xué)基礎(chǔ)的。

2.1 著作權(quán)設(shè)置的利益平衡機(jī)制

圖書館的管理制度發(fā)展歷程與著作權(quán)的法律制度發(fā)展歷程在其宗旨、形成、優(yōu)化方面均有特殊的連接點。利益平衡機(jī)制是構(gòu)建著作權(quán)法體系的基石，圖書館則是著作權(quán)法利益平衡機(jī)制穩(wěn)定運行程序中的重要擔(dān)當(dāng)。圖書館的身份具有雙重屬性，既是作品的使用者，又是作品的傳播者。知識產(chǎn)權(quán)客體即知識產(chǎn)品也具有雙重屬性，即私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品，整個知識產(chǎn)權(quán)法在價值構(gòu)造上表現(xiàn)為一系列的平衡模式和與此相適應(yīng)的制度安排[19]。圖書館制度與著作權(quán)法的宗旨是契合的，均為促進(jìn)人類科學(xué)和文化事業(yè)的發(fā)展，實現(xiàn)人文社會的整體繁榮。雖然著作權(quán)法設(shè)置的核心利益是保護(hù)著作權(quán)人的專有權(quán)，但為了保證公眾對作品的正常接近與利用、維護(hù)社會公共利益，也同時設(shè)置了權(quán)利限制制度，此為圖書館等主體及社會公眾的著作權(quán)豁免的法理基礎(chǔ)。圖書館應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起促進(jìn)權(quán)利人利益與社會公共利益在作品的創(chuàng)作、傳播與合理使用之間的平衡的責(zé)任。分析著作權(quán)的憲法基礎(chǔ)可得，對著作權(quán)人的權(quán)利限制與著作權(quán)本身有著同等重要的法律地位，著作權(quán)的權(quán)利設(shè)置必須以憲法為依托。憲法將發(fā)展教育、科學(xué)和文化事業(yè)作為國家義務(wù)和社會目標(biāo)，這也是我國版權(quán)體系立法的憲法淵源，著作權(quán)利不應(yīng)當(dāng)成為阻礙該憲法目標(biāo)實現(xiàn)的絆腳石[20]。

作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)物的文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，以其為基礎(chǔ)對圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行數(shù)據(jù)分析與提取，是一種高效率的技術(shù)探索。利益平衡制度要求達(dá)到數(shù)字化作品生產(chǎn)、傳播與利用之間的平衡。雖然創(chuàng)作人的利益保護(hù)是傳播、利用人行使權(quán)益的基礎(chǔ)，此種有效保護(hù)是刺激創(chuàng)作人創(chuàng)作積極性的驅(qū)動力，但保護(hù)程度需要受到利益平衡制度的限制，原因在于過高的保護(hù)程度會抑制對作品的傳播與應(yīng)用，反而會影響創(chuàng)作人的利益。知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當(dāng)合理劃分專有權(quán)利保護(hù)與社會財富分享的界限，找到平衡點。當(dāng)今圖書館面臨著需要分析數(shù)十年來收集的大量數(shù)字化作品的新階段，文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)可以保證在投入較少心力、時間的前提下更為快速地找到目標(biāo)信息并進(jìn)行處理。該技術(shù)運行的結(jié)果就是提出新預(yù)測、得到新模型，以探索此前尚未解決或者解決方式繁瑣的新途徑。文本與數(shù)據(jù)挖掘所能夠帶來的價值就決定了學(xué)界與實務(wù)界都必須重視其所帶來的版權(quán)沖突問題，而從作為著作權(quán)設(shè)置基礎(chǔ)的利益平衡機(jī)制的角度出發(fā)，掃清文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的發(fā)展障礙是符合法理基礎(chǔ)的。

2.2 圖書館作為文本與數(shù)據(jù)挖掘的主體具有公益屬性

圖書館是大規(guī)模數(shù)字化作品的持有者，對這些數(shù)字化作品的支配占主導(dǎo)地位，從圖書館肩負(fù)的社會責(zé)任來看，積極開展文本與數(shù)據(jù)分析是圖書館的一項重要任務(wù)。在技術(shù)操作過程中，圖書館能夠發(fā)現(xiàn)潛在的有價值的信息，創(chuàng)新圖書館的服務(wù)模式。權(quán)利人的利益保護(hù)應(yīng)當(dāng)同公眾接近與利用作品的社會需求相平衡。版權(quán)管理知識的所有權(quán)與發(fā)布權(quán)，所以版權(quán)政策和版權(quán)制度就是圖書館行業(yè)組織與圖書館員關(guān)切的問題。 事實上，在生物、醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域，尤其是疫情防控嚴(yán)峻形勢下，世界各國都在探索高效的抗疫途徑，作為抗疫的重要工具，文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)在疫情數(shù)據(jù)監(jiān)控、病毒機(jī)理分析、防控舉措執(zhí)行等方面都發(fā)揮了中流砥柱的作用[21]。在此背景下，每獲取一個文本或者數(shù)據(jù)都要去履行得到相關(guān)著作權(quán)人的許可的話，結(jié)果必然是提高了交易成本，降低了科研效率。基于疫情防控進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘所得到的結(jié)果的受益人是整個社會，且公眾并不被要求付費就能夠享受該研究結(jié)果所帶來的好處。這正是文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)所帶來的正外部性后果[22]。

歐盟在《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》中指出，出于科研目的而有權(quán)實施文本與數(shù)據(jù)挖掘的例外主體被限定為科研機(jī)構(gòu)與文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)；美國、法國、日本等國家則直接將商業(yè)性公司也劃入了文本與數(shù)據(jù)挖掘的例外主體的行列。質(zhì)言之，無論在以上哪一國家，圖書館作為公益性組織，均具備實施文本與數(shù)據(jù)挖掘的主體條件。

3 圖書館數(shù)字化作品著作權(quán)保護(hù)與TDM的兼容路徑

信息時代的國際戰(zhàn)略格局正在悄然變化，大數(shù)據(jù)的運用能力已然成為衡量一國綜合國力的重要指標(biāo)，“十四五”規(guī)劃對大數(shù)據(jù)的發(fā)展方向和趨勢進(jìn)行了整體部署。探索文本與數(shù)據(jù)挖掘的版權(quán)豁免規(guī)則有著迫切的現(xiàn)實需求，針對圖書館數(shù)字化作品的文本與數(shù)據(jù)挖掘權(quán)利對數(shù)據(jù)的開發(fā)利用至關(guān)重要，站在國際角度上，構(gòu)建TDM版權(quán)例外規(guī)則，已然是大多數(shù)國家、地區(qū)應(yīng)對此問題的主流做法。該技術(shù)所可能涉及到的著作權(quán)人事實上也并不是抵觸該技術(shù)的運用，更多的是希望能夠通過法律規(guī)范相關(guān)TDM行為，并從中獲益。

3.1 探尋可能的兼容路徑

3.1.1 協(xié)議許可模式

協(xié)議許可模式事實上是以版權(quán)方為主導(dǎo)的制度體現(xiàn)，主要有默示許可模式、公共版權(quán)許可模式以及授權(quán)協(xié)議模式。默示許可模式指的是沒有許可協(xié)議的前提下，如果權(quán)利人沒有以特定的方式作出退出的表示，就會被推定為授權(quán)許可使用，實施主體就可以未經(jīng)授權(quán)而直接利用受著作權(quán)法律體系保護(hù)的作品、數(shù)據(jù)庫等[23]。但默示許可模式不符合著作權(quán)“選擇進(jìn)入”的基本原則，且“先使用”的模式并不足以彌補(bǔ)版權(quán)人已經(jīng)遭受的侵權(quán)損害，并因此而受到版權(quán)制度的道德責(zé)難。公共版權(quán)許可模式是國際知識產(chǎn)權(quán)界促進(jìn)知識共享、防止版權(quán)人權(quán)利過度擴(kuò)張運動的產(chǎn)物，主要以“知識共享協(xié)議”為代表。其為版權(quán)人設(shè)置了可供其選擇的例如署名、非商業(yè)性使用、禁止演繹行為等在內(nèi)的權(quán)利限制要求，實施者在尊重版權(quán)人提出的權(quán)利限制要求的基礎(chǔ)上即可利用目標(biāo)作品。但是該模式不能契合文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對作品許可使用的要求，主要原因在于大多數(shù)版權(quán)人會選擇的禁止演繹行為的權(quán)利限制要求無法滿足文本與數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)運行需要。現(xiàn)在的一些數(shù)據(jù)庫商也已經(jīng)開始探索文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的業(yè)務(wù)發(fā)展，但以數(shù)據(jù)庫商所主導(dǎo)的授權(quán)協(xié)議模式因其商業(yè)性質(zhì)而在技術(shù)運用方面、可獲得的內(nèi)容方面仍然受到較大的限制，無法滿足未來一段時期內(nèi)文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的運行需求。

3.1.2 法定許可模式

根據(jù)法定許可制度，權(quán)利人享有固有的選擇退出的權(quán)利，行為人可以在不侵犯權(quán)利人其他權(quán)利并按規(guī)定支付報酬的前提下，自由使用其作品，而不需要獲得許可。較著作權(quán)許可制度而言，法定許可制度可以有效地提高交易效率、提高作品利用率，平衡各方利益。但適用中，因怠于支付報酬而承擔(dān)超出報酬金以外的法律責(zé)任的案例極少出現(xiàn)，越來越多的行為人抱有僥幸心理，意圖在被發(fā)現(xiàn)后或者被起訴后再行支付報酬，這就導(dǎo)致權(quán)利金陷入支付難的困境。著作權(quán)集體管理組織的法定許可權(quán)利金轉(zhuǎn)付職能被視作可以解決此問題的關(guān)鍵[24]。但執(zhí)行成果并非盡如人意。原因在于，對于選擇退出的作品的權(quán)利金支付問題是集體管理組織不能夠解決的；集體管理組織事實上只是代收主體，并不能根本扭轉(zhuǎn)大規(guī)模應(yīng)訴后付費的現(xiàn)象；權(quán)利人需投入的包括許可公示備案等的相關(guān)成本較高。

3.1.3 合理使用例外模式

對以科學(xué)研究為目的而采用文本與數(shù)據(jù)挖掘的行為適用合理使用例外制度進(jìn)行保護(hù)，具備理論上的可行性，也已有國際范例。

美國以其判例法為基礎(chǔ)，依據(jù)合理使用的“一般條款”，即“四要素標(biāo)準(zhǔn)”判斷法，來界定案涉文本與數(shù)據(jù)挖掘行為是否可以為著作權(quán)合理使用例外體系所涵蓋。其中最關(guān)鍵的就是“使用的目的和性質(zhì)”要素，主要指兩點，即“轉(zhuǎn)換性使用”和“商業(yè)目的”，主要由法官逐案判斷是否符合版權(quán)法激勵創(chuàng)新的宗旨。商業(yè)目的自不必說，而判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用需要考察文本與數(shù)據(jù)挖掘行為是否加入了新表達(dá)、新視角、新功能或新方式，倘若僅再現(xiàn)作品原本的價值、內(nèi)容或理念則不能認(rèn)定為具有“轉(zhuǎn)換性”。美國學(xué)者Pierrel Leval認(rèn)為，對于作品的利用具有合法性多寡的判斷，主要就看該利用行為是不是具備“轉(zhuǎn)換性”及具備的程度。總體來講，以美國為典型代表，包括韓國、菲律賓等國家在內(nèi)，其對待技術(shù)時代的作品使用行為的態(tài)度是開放與靈活的。

英國則主要以立法形式來確保文本與數(shù)據(jù)挖掘行為的合法性。為應(yīng)對大數(shù)據(jù)環(huán)境下新型技術(shù)開發(fā)與利用的時代要求，英國在2014年修訂了《版權(quán)與表演權(quán)(研究、教育、圖書館與檔案館)條例》，在29條第A款增設(shè)了文本與數(shù)據(jù)挖掘著作權(quán)例外規(guī)則，即無須版權(quán)人同意，任何主體都有權(quán)進(jìn)行除出于商業(yè)目的以外的文本與數(shù)據(jù)挖掘行為。但要求該技術(shù)所利用的信息不能夠轉(zhuǎn)讓或者進(jìn)行除以信息分析為目的其他行為。并且明確了文本與數(shù)據(jù)挖掘行為不受合同約定的阻止或限制[25]。

歐盟在2019年批準(zhǔn)實施的《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》中對于科研機(jī)構(gòu)和非科研機(jī)構(gòu)進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘的權(quán)利采取區(qū)別對待。科研機(jī)構(gòu)有權(quán)在科學(xué)研究目的下開展文本與數(shù)據(jù)挖掘活動而進(jìn)行復(fù)制、擷取行為，且可以適當(dāng)兼具商業(yè)目的，權(quán)利人通過合同非法排除前述權(quán)利無效。非科研機(jī)構(gòu)所能夠開展的活動有限，僅臨時復(fù)制行為是被允許的，且權(quán)利人還可以通過一定的方式阻止前述行為[26]。

文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)與分析的過程，縱然會涉及到對作品的復(fù)制、改編、匯編等行為，但其目的并不在于直接傳播作品，換言之，此過程不會造成該作品的市場替代。作品也好、權(quán)利人也罷，均因存在公眾這個受體而有被保護(hù)的原動力，著作權(quán)保護(hù)的框架是以利益平衡原則為根基的，權(quán)利人有權(quán)專有使用作品，而公眾有權(quán)消費性使用作品。將以科學(xué)研究為目的的文本與數(shù)據(jù)挖掘行為利用合理使用制度進(jìn)行保護(hù)，前提在于合法取得作品，其中所可能涉及到的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)利用著作權(quán)侵權(quán)法律規(guī)范加以規(guī)制，以侵權(quán)損害結(jié)果的產(chǎn)生作為禁止條件。

3.2 對我國構(gòu)建著作權(quán)合理使用例外規(guī)則的思考

合理使用例外制度已經(jīng)得到了大多數(shù)國家或地區(qū)的認(rèn)可，只是在適用理由與制度安排等具體細(xì)節(jié)方面略有不同，我國仍然需要在借鑒國外的立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際情況定制適用于我國的合理使用例外規(guī)則。該規(guī)則的構(gòu)建需要把握兩個要點，其一是要對該文本與數(shù)據(jù)挖掘行為進(jìn)行嚴(yán)格控制；其二是要以進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘行為為例外，以保護(hù)權(quán)利人著作權(quán)為基點。借鑒國外立法與司法實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國圖書館、公眾及權(quán)利人的現(xiàn)實需求，建議從主體、客體、目的、行為幾個方面入手。

在主體條件上，基于國家發(fā)展利益、社會公共利益的考量，對于實施主體的范圍應(yīng)予以適當(dāng)擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)涵蓋包括自然人、科研機(jī)構(gòu)、科研組織、圖書館、文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)、博物館等在內(nèi)的特定主體。在客體條件上，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性要求作品是合法獲取的。“合法獲取”意指通過訂閱期刊與圖書等文獻(xiàn)資料、購買數(shù)據(jù)庫、基于創(chuàng)作共同協(xié)議等方式獲得作品或取得權(quán)利人的授權(quán)。雖然以美國、德國等為典型代表的國家未將來源合法性作為限制條件，但考慮到如放開被挖掘?qū)ο髞碓春戏ㄐ缘臈l件，將導(dǎo)致權(quán)利人的智力成果在過大的程度與范圍上被無償使用，甚至?xí)嵸|(zhì)性打擊權(quán)利人的創(chuàng)作熱情，從長遠(yuǎn)計，是不利于社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮的。在目的條件上，應(yīng)限定為“為科學(xué)研究或其他合理目的”，不采用“非商業(yè)目的”表述的原因在于，科學(xué)研究從根本上講是以公共利益為本質(zhì)的，其范圍更大，既包括商業(yè)性研究，也包括非商業(yè)性研究。如前所述，只要文本與數(shù)據(jù)挖掘的成果不對原作品造成實質(zhì)性替代，就不會觸及權(quán)利人利益，因此商業(yè)性的科學(xué)研究不應(yīng)被限制。“其他合理目的”的表述是為了公共利益最大化，為除科學(xué)研究的其他項目開發(fā)提供法律基礎(chǔ)，例如公共健康風(fēng)險評估、重大公共衛(wèi)生事件研究、食品安全監(jiān)控等。在行為條件上，各國對文本與數(shù)據(jù)挖掘的行為條件所進(jìn)行限制略有不同，英國只允許復(fù)制行為，日本是在復(fù)制外允許進(jìn)行改編行為，歐盟則在復(fù)制外允許提取行為，德國則限于復(fù)制和傳播(限于特定的科研人員或者是第三方檢測科研質(zhì)量的主體)。我國應(yīng)限為復(fù)制、改編、傳播三個層面。前兩個層面屬于該技術(shù)運行的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，因而應(yīng)當(dāng)被保障。對于文本與數(shù)據(jù)挖掘可能涉及的傳播行為，原則上禁止將其挖掘結(jié)果對外傳播，是相關(guān)各界已經(jīng)達(dá)成的共識。需強(qiáng)調(diào)的是若傳送或保存行為無獨立法律意義，則不在此限。

在此制度模式下，圖書館是有權(quán)進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘行為的主體，而作為圖書館合法獲取的數(shù)字化作品，圖書館有權(quán)將其作為文本與數(shù)據(jù)挖掘的行為對象。對圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘的目的應(yīng)限于為科學(xué)研究或其他合理目的，即可以允許一定的商業(yè)性研究行為。而其受保障的行為限于復(fù)制、改編與傳播。

3.3 鼓勵圖書館與權(quán)利人合作以化解版權(quán)沖突

歐盟、英國還鼓勵圖書館與利益相關(guān)人協(xié)商、合作以達(dá)到化解可能涉及的版權(quán)沖突的目的。版權(quán)法的主體并非“零和博弈”的游戲者，并非一定要造成你輸我贏的局面，而是一種合作型博弈。正因如此，目前圖書館涉及版權(quán)領(lǐng)域的許多問題，相比于經(jīng)由司法途徑解決，雙方都更青睞于磋商機(jī)制。我國目前可適當(dāng)借鑒此做法。圖書館應(yīng)當(dāng)主動總結(jié)梳理文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)實踐與版權(quán)管理的特點，積極與相關(guān)權(quán)利主體進(jìn)行聯(lián)系與友好協(xié)商，爭取雙方達(dá)成合作，促使磋商機(jī)制在消融相關(guān)版權(quán)分歧的過程中實現(xiàn)更高的社會價值。

4 結(jié)語

圖書館數(shù)字化作品蘊含著極大的財富與價值亟待挖掘，若對圖書館數(shù)字化作品運用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)進(jìn)行過度限制，將極大地影響圖書館管理與服務(wù)的質(zhì)量與效率。著作權(quán)合理使用例外制度是基于著作權(quán)法領(lǐng)域的利益平衡理論而提出的，對數(shù)字化作品權(quán)利人進(jìn)行有效著作權(quán)保護(hù)的同時，又可以有效回應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的新技術(shù)對版權(quán)所帶來的挑戰(zhàn)。希望著作權(quán)合理使用例外制度的構(gòu)建，有助于早日解決相應(yīng)的版權(quán)管理困境。