工程索賠實證研究
——以最高法院公布的判決書裁判規則為視角

張暉東

山東信望律師事務所，山東 泰安 271600

在Alpha案例庫中，以建設工程施工合同糾紛為案由，以判決書載明的裁判日期為檢索條件進行檢索，自2013年1月1日至2022年5月29日，最高法院共計公布了910件判決書；再以“索賠”為關鍵詞進行檢索，當事人提出索賠請求的案件僅剩131件，約占全部建設工程施工合同糾紛案件的14．4%。由此可見，盡管國家先后頒布了一系列建設工程合同范本，并在通用條款中約定了詳細的索賠流程，但在施工過程中采取工程索賠的并不多；有的盡管提出工程索賠，但又因索賠程序瑕疵、索賠證據不充分或者索賠逾期失權等原因而得不到法院支持。因此，明晰工程索賠，并防止索賠逾期失權，于訴訟當事人利益攸關。

一、工程索賠的概念、程序和特征

（一）索賠的概念

我國原建設部和工商行政管理局1999年聯合發布了《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）（以下簡稱《99版施工合同》），其在通用條款1．21條中第一次明確了“索賠”概念：指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。住房和城鄉建設部2013年公布了《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）（以下簡稱《13清單計價規范》），其在2．0．23條中定義“索賠”的概念為：在工程合同履行過程中，合同當事人一方因非己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規規定應由對方承擔責任，從而向對方提出補償的要求。

《99版施工合同》和《13清單計價規范》中關于“索賠”的概念，是國家官方給出的，具有一定的權威性。結合官方給出的“索賠”概念，可以概括出“索賠”有五個要點：一是索賠發生在建設工程施工合同履行過程中；二是索賠一方遭受了實際損失；三是索賠一方無過錯；四是索賠一方向應對方提出補償要求；五是對方承擔責任的依據是合同的約定或法律規定。

（二）索賠的程序

從《13版施工合同》和《17版施工合同》索賠程序的規定內容看，索賠程序有五個要點：一是出現了索賠事件；二是應在索賠事件發生后28天內提出書面索賠意向，否則，索賠逾期失權；三是索賠報告具有規定的形式，包括詳細的索賠理由、具體請求付款金額和（或）工期延長天數以及充分的證明材料；四是對方應在收到索賠報告后28天內做出書面處理結果，逾期答復的則視為認可索賠要求；五是不接受對方索賠處理結果的，按照爭議解決的約定處理索賠事宜。

（三）工程索賠的特征

通過以上對索賠的概念和索賠的程序的分析，可以對工程索賠的特征做如下總結：

1．工程索賠的起因是在建設工程合同履行過程中出現了索賠事件；2．索賠事件造成無過錯方遭受了實際損失；3．工程索賠的實際損失是指經濟損失或者是造成了工期延誤；4．實際損失按照合同約定或法律規定應由對方承擔責任；5．工程索賠請求期限較短，無過錯方一般應在索賠事件發生后28天內提出，索賠逾期失權；6．工程索賠應當采取書面形式，并且附有詳細的索賠請求、索賠理由、必要的記錄和詳盡的證明材料；7．工程索賠處理期限較短，接受索賠報告的一方應在28天內做出書面處理結果，逾期答復的則視為認可；8．對工程索賠處理結果不服的，按照爭議解決的約定處理。

二、工程索賠的分類

按索賠事件的不同，工程索賠可以分為如下幾類：

（一）發包人違約引起的索賠

常見的如發包人未及時取得合法證照或辦理相關審批手續被有關部門責令停工，未按合同約定提供圖紙、施工現場、施工條件、材料設備等造成承包人無法正常施工，未能按期下達開工通知、進行隱蔽工程驗收，以及支付工程款等導致承包人窩工或停工等。例如，《13版施工合同》通用條款2．4．4條規定：“因發包人未能按合同約定及時向承包人提供施工現場、施工條件、基礎資料的，由發包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期。”

（二）承包人違約引起的索賠

常見的如承包人違法轉包或違法分包的，因承包人原因導致工程質量不符合合同要求的，承包人未能按合同約定完成工程進度拖延工期的，違反合同約定使用不合格的材料和工程設備的等。例如，《13版施工合同》通用條款5．1．3條規定：“因承包人原因造成工程質量未達到合同約定標準的，發包人有權要求承包人返工直至工程質量達到合同約定的標準為止，并由承包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期。”

（三）第三人原因導致的索賠

例如，監理人的檢查和檢驗影響承包人正常施工的，設計人的設計圖紙出現錯誤的，發包人指定分包專業工程承包人違約或延誤導致承包人停工或窩工的，周圍群眾因不滿拆遷補償阻礙工程施工等。例如，《13版施工合同》通用條款5．2．3條規定：“監理人的檢查和檢驗不應影響施工正常進行……增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔。”

（四）工程變更導致的索賠

例如，增加或減少合同中的任何工作或追加額外的工作，改變合同中任何工作的質量標準或其他特性，改變工程的基線、標高、位置和尺寸，改變工程的時間安排或實施順序等。例如，《13版施工合同》通用條款10．6條規定：“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調整合同工期……。”

（五）非人為因素引起的索賠

常見的如施工工程中發掘出了國家文物化石，遇到了不利物質條件，出現了異常惡劣的氣候條件，施工工程中發生了地震、瘟疫、騷亂、戒嚴、戰爭等不可抗力的事件，以及法律變化、物價變化引起的價格調整等。例如，《13版施工合同》通用條款7．7條規定：“承包人應采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續施工……承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔。”

三、工程索賠與工程違約

在建設工程合同有效的前提下，工程索賠與工程違約存在著如下聯系和區別：

（一）從雙方請求的形式要件看，工程索賠要提出書面索賠意向書和書面索賠報告，而工程違約請求對方承擔違約責任也必須具備詳實的書面材料。從這一點來講，工程索賠和工程違約都必須提出具體的請求，事實理由和充足的證據作為請求的基礎。

（二）從發包人違約和承包人違約僅是索賠事件產生的兩種原因來看，工程索賠的范圍大于工程違約。從這一點來分析，工程索賠和工程違約存在部分競合。

（三）從雙方請求的期限和請求逾期后果分析，工程索賠的期限是在知道或應當知道索賠事件發生后28天內提出，索賠逾期失權；而工程違約請求對方承擔違約責任的訴訟時效期限為3年，逾期喪失勝訴權。從這一點來講，工程索賠的程序性標準嚴于工程違約。

（四）從對請求的處理結果分析，被索賠一方必須在28天內做出處理結果，逾期答復視為認可索賠請求，不接受索賠處理結果的，按爭議解決約定處理；而工程違約沒有默示認可條款，直接按爭議解決約定處理。從這一點來講，工程索賠運用得當，可以較快地解決雙方爭議。

（五）從責任承擔方式分析，工程索賠只能是補償性的，只能請求追加付款和（或）延長工期天數兩種方式，彌補的是實際損失。而工程違約責任方式則是多樣性的，包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失、承擔違約金，如果違約金高于實際損失，則工程違約責任兼具補償性和懲罰性。從這一點來講，如果存在按工程索賠和工程違約都可以請求的情況，可以選擇工程違約來謀求更高的利益。[1]

四、最高法院判決書關于處理工程索賠的裁判規則

（一）索賠具有一定的時效性和程序性限制，承包人未按合同約定索賠時間限制和相關要求提出索賠的，承包人應承擔相應的不利后果，即逾期失權。

在2018年11月16日判決的（2018）最高法民終第827號案件中，法院這樣評判：“本院認為，窩工索賠的時間限制和相關要求是窩工索賠事實能夠被準確確認的前提，也是判斷合同當事人處理實際施工問題真實意思表示的依據，對控制施工成本和進行施工管理均具有重要意義，具有一定的時效性和程序性限制。中鐵XXX局未及時主張土石方及橋涵工程施工期間的停、窩工損失，應承擔相應的不利后果。據此，本院對中鐵XXX局有關土石方、橋涵停、窩工損失及相應的管理費損失的上訴請求，不予支持。”

（二）合同約定逾期答復視為該索賠已認可的，系雙方當事人的真實意思表示，與法不悖，對雙方均有約束力。證據表明，發包人未在約定期限進行答復，應視為對承包人索賠的認可。

在2017年12月29日判決的（2016）最高法民終497號案件中，法院這樣評判：“國X會議中心應承擔待工損失損害賠償金11692906元。理由：首先，待工損失屬于實際損失，屬法律規定的損害賠償范圍。待工損失系八角巖飯店單方違約給中建X局造成的等待進場施工期間產生的損失，屬已發生的實際損失，符合《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定的損害賠償范圍，應予支持。其次，根據雙方約定，應視為省開X公司已經認可了該項損害賠償責任。雙方簽訂的《建設工程施工合同》通用條款第三十六條約定：‘工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該索賠已經認可’，該約定系雙方當事人真實意思表示，于法不悖，對雙方均有約束力。從《協議書》的內容來看，省開X公司至遲于2006年4月3日收到《貴州省政府八XX飯店會議中心工程停工損失咨詢報告》，但其未在約定期間進行答復，應視為對該索賠認可。”

（三）建設工程施工過程中，承包人按合同約定提出索賠但證據不充分，訴訟中無法進一步證明損失的存在，承包人要求酌情認定損失數額不予支持。

在2018年12月28日判決的（2018）最高法民終858號案件中，法院這樣評判：“對于青X公司及青X平頂山分公司主張的損失，一審法院要求其提供相應證據予以證明。但在二審期間，青X公司及青X平頂山分公司依舊沒有完成相關舉證責任，其所稱提交的3份索賠資料僅是其單方制作的文件，其中只有2012年4月10日的《報告》有明確的索賠意思表示，其他2份并無索賠的意思表示，不能作為索賠文件。該報告索賠金額為354280元，但只是其單方陳述有損失，并無進一步的證據證明損失的存在。故對其酌情認定損失數額的請求不予支持。”

（四）承包人索賠因發包人原因造成停工、窩工損失，法院釋明可通過鑒定確定是否存在窩工、停工事實，承包人不申請鑒定的，應承擔舉證不能的后果。

在2019年11月1日判決的（2019）最高法民終845號案件中，二審法院認為：“華X建設主張的工程索賠是金X置業致其停工、窩工的各項損失。由于落款為2015年5月17日的結算書系華X建設向金X置業提交，并未得到金X置業的確認，所以其中的工程索賠金額不能作為本案認定停窩工損失的依據。對該部分請求，一審法院曾向華X建設釋明，可通過鑒定確定是否存在窩工與停工事實，但華X建設明確表示不申請鑒定。根據現有證據，華X建設不能證明存在停窩工的事實，應承擔舉證不能的后果，其該項上訴請求本院不予支持。”

（五）索賠簽證均有工程監理單位蓋章，確實存在因發包人造成停工、窩工的事實，承包人也存在施工人員配備不到位等具體情況，法院可從利益平衡角度酌情支持索賠費用。

在2019年8月22日判決的（2019）最高法民終557號案件中，二審法院認為：“經本院核查，索賠費用簽證大多為停工、窩工產生的人員工資、機械材料租賃費用等，并非涉及工程量或工程造價的實體簽證，因此不應視為工程款。但上述索賠簽證均有工程監理單位蓋章，形成時間基本在《7月29日補充協議》簽訂之前，根據查明的事實，在《7月29日補充協議》簽訂之前確實存在泰X公司原因停工、窩工的事實，一審法院據此認定上述簽證的真實性并結合《7月29日補充協議》已對X建公司的停工損失進行了一定程度的彌補，X建公司在施工中也存在例如，施工人員配備不到位等具體情況，從利益平衡角度酌情支持索賠費用12272868元并無明顯不當，本院予以確認。”

（六）一方當事人在進行結算時沒有提出相關索賠主張或聲明保留，完成工程價款結算后又以對方之前存在違約行為提出索賠主張，依法不予支持。

在2017年4月27日判決的（2017）最高法民再97號案件中，最高法院認為：“建設工程施工合同當事人在進行工程竣工結算時，應就對方當事人履行合同是否符合約定進行審核并提出相應索賠。索賠事項及金額，應在結算時一并核定處理。因此，除在結算時因存有爭議而聲明保留的項目外，竣工結算報告經各方審核確認后的結算意見，屬于合同各方進行工程價款清結的最終依據。一方當事人在進行結算時沒有提出相關索賠主張或聲明保留，完成工程價款結算后又以對方之前存在違約行為提出索賠主張，依法不予支持。由此，在涉案合同未就工程價款結算時保留違約索賠權利作出專門規定的情況下，一、二審法院對于兆X公司一審反訴主張金X公司逾期竣工、工期延誤以及未移交竣工驗收資料等違約索賠請求未予支持，符合法律規定。”[2]

（七）發包人項目經理有權代表項目部進行結算，其簽字確認的結算表中的索賠的停工、逾期付款利息和提前撤場損失，對發包人有約束力。

在2020年2月17日判決的（2019）最高法民終1980號案件中，法院認為：“對于相關損失費用的具體數額，2015年2月5日黃XX、黃X鋼簽字的《造價匯總表》上列明了停工損失1400萬元、提前撤場損失450萬元、逾期付款利息損失1850萬元，共計3700萬元。對于黃XX、黃X鋼的身份，雖然沒有恒X公司明確授權的依據，但在2014年1月5日會議紀要上可以體現，黃XX為恒X公司項目部總經理，黃X鋼為項目總經理助理，圖紙會審和設計交底記錄上黃XX在建設單位項目負責人處簽字，并加蓋了恒X公司的印章，一審法院認為綜合以上這幾份資料，可以確認黃XX系恒X公司帝都新城項目部項目經理，有權代表項目部進行結算，其簽字確認的結算表應當對恒X公司有約束力。雖然經恒X公司加蓋印章的2015年2月15日的《結算匯總表二》因時間在后，又無可撤銷的理由，應作為最終結算依據，但2015年2月15日的結算中明確未列以上三項損失，而2015年2月5日的《造價匯總表》中則明確進行了列明，因此，一審法院認為應對該《造價匯總表》確認的損失金額予以認定。恒X公司應向中X公司支付3700萬元的損失。”

（八）索賠金額具體構成屬實際發生的人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、稅金等，并不屬于因違約導致的違約金損失，索賠金額享有優先受償權。

在2021年12月19日判決的（2021）最高法民終1263號案件中，一審法院認為：“住建部、財政部印發的《建設工程費用項目組成》第一條第一款規定，‘建筑安裝工程費用項目構成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具費、企業管理費、利潤、規費和稅金’。本案中，鑒定報告所確認的2015年5月18日之前的索賠根據當事人約定未作調整，2015年5月18日之后的索賠具體構成屬于實際發生的人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、稅金等，故一審法院認為，中X二局一建公司對鑒定報告確認的2015年5月18日之后的索賠金額享有優先受償權。2015年5月18日之前的索賠中，關于工程款拖欠產生的利息5195400元，則不應屬于優先受償權范圍。”

（九）雙方在案涉合同中既約定了索賠程序，也約定了違約情形和對應責任，承包人選擇依照雙方關于違約的約定及法律規定，主張發包人承擔違約責任，并無不當；發包人主張承包人索賠逾期失權的主張，法院不予采納。

在2019年6月27日判決的（2019）最高法民終491號案件中，最高法院認為：“關于湖南X公司的損失數額的認定和分擔問題。根據雙方合同約定，因發包人原因造成暫時停工或工期延誤的屬于發包人違約，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十二條亦規定，當事人一方履行合同義務不符合約定的，應當承擔賠償損失等違約責任。本案施工過程中實際存在停、窩工情況……洪洞XX局上訴稱湖南X公司未按約定的索賠程序提出索賠，對此本院認為，雙方在案涉合同中既約定了索賠程序，也約定了違約情形和對應責任，湖南X公司選擇依照雙方關于違約的約定及法律規定，主張洪洞XX局承擔違約責任，并無不當。”[3]

五、啟示

從最高法院的判決書中關于工程索賠裁判規則來看，在合同履行過程中，如果出現工程索賠的情況，一方應嚴格按照工程索賠的程序和規定提出索賠，對方應嚴格按照工程索賠的程序和規定予以答復，否則，可能導致逾期失權和逾期答復視為認可的嚴重后果。在訴訟中，在對索賠損失額有爭議的情形下，主張索賠一方應通過司法鑒定來確定。在工程索賠和工程違約競合的情況下，如果按工程索賠主張存在索賠逾期失權，可以按工程違約來主張自己的權利，以謀求當事人利益的最大化。