我國跨境破產(chǎn)司法合作機(jī)制完善研究

江德運(yùn) 張 源

廣西觀復(fù)律師事務(wù)所，廣西 南寧 530000

一、我國跨境破產(chǎn)司法合作存在的問題

（一）我國跨境破產(chǎn)司法協(xié)助立法依據(jù)不足

當(dāng)前，我國跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的立法依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條。該條款是概括性條款，對(duì)概念、情形等未進(jìn)行具體規(guī)定，嚴(yán)重影響可操作性，未能體現(xiàn)破產(chǎn)案件與普通民商事案件相比的特殊性。使我國在與其他國家開展跨境破產(chǎn)司法合作時(shí)，因立法依據(jù)不足存在諸多掣肘，很多法院不敢在此情況下進(jìn)行突破，承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)程序。其中互惠原則作為審查原則與普通民商事跨國案件的審查原則一致，使得其他國家作出的涉及債務(wù)人在我國有財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)判決、裁定是否得到承認(rèn)與協(xié)助，與其他民商事案件并無不同，大大限制了他國要求我國在跨境破產(chǎn)案件上進(jìn)行協(xié)助的積極性。將互惠原則作為審查外國破產(chǎn)程序是否在本國得到承認(rèn)與協(xié)助的國家，通常對(duì)于互惠原則的理解不同。我國作為互惠原則審查標(biāo)準(zhǔn)國家，本身對(duì)于互惠原則也存在不同理解，不利于跨境破產(chǎn)司法合作。公共政策例外情形的不具體規(guī)定，使平衡國內(nèi)利益和國外利益較為困難，在實(shí)踐中使該項(xiàng)認(rèn)定模棱兩可，增加了認(rèn)定難度。對(duì)于不損害我國債權(quán)人合法權(quán)益的情形無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使他國認(rèn)為我國偏向于保護(hù)本國債權(quán)人利益，對(duì)我國跨境破產(chǎn)司法合作望而卻步。我國并未規(guī)定承認(rèn)外國破產(chǎn)程序后的具體救濟(jì)措施，使他國對(duì)我國破產(chǎn)制度進(jìn)行審查時(shí)，因立法過度空白而不愿向我國申請(qǐng)破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助。

我國目前未與其他國家簽訂專門的跨境破產(chǎn)司法合作協(xié)議，也就無法使我國破產(chǎn)程序得到他國承認(rèn)。[1]《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第一款規(guī)定“我國破產(chǎn)程序的效力及于破產(chǎn)債務(wù)人的境外財(cái)產(chǎn)”，在表面上使得由我國開啟破產(chǎn)程序的跨境破產(chǎn)案件在其他國家當(dāng)然具有效力。但是世界各國在面對(duì)跨境破產(chǎn)案件申請(qǐng)本國法院承認(rèn)與協(xié)助時(shí)，通常會(huì)在本國利益與國際利益之間進(jìn)行斟酌，根據(jù)本國破產(chǎn)法及與他國簽訂的國際條約判斷是否對(duì)他國的破產(chǎn)判決、裁定予以承認(rèn)與協(xié)助。所以，若他國最終不給予我國破產(chǎn)程序承認(rèn)與協(xié)助，則我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第一款的規(guī)定將形同虛設(shè)。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第二款規(guī)定對(duì)外國破產(chǎn)判決、裁定的承認(rèn)與執(zhí)行，需符合一定的條件。若他國向我國申請(qǐng)承認(rèn)與協(xié)助破產(chǎn)程序，在沒有雙邊或多邊國際條約對(duì)跨境破產(chǎn)規(guī)定的情況下，我國需根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第二款規(guī)定的互惠原則對(duì)外國破產(chǎn)程序進(jìn)行審查。我國若申請(qǐng)他國對(duì)我國破產(chǎn)程序進(jìn)行承認(rèn)與協(xié)助，同樣要經(jīng)過他國依據(jù)國內(nèi)法或有關(guān)國際條約進(jìn)行審查。當(dāng)前，他國已有根據(jù)互惠原則，對(duì)我國跨境破產(chǎn)案件進(jìn)行承認(rèn)與協(xié)助的先例，但我國至今未根據(jù)互惠原則對(duì)他國的跨境破產(chǎn)案件進(jìn)行承認(rèn)與協(xié)助。他國的跨境破產(chǎn)案件效力要真正及于破產(chǎn)債務(wù)人的境外財(cái)產(chǎn)，必須得到我國法院的承認(rèn)與協(xié)助。這種承認(rèn)與協(xié)助的依據(jù)或是我國國內(nèi)立法，或是我國與他國簽訂的雙邊或多邊有關(guān)跨境破產(chǎn)的國際條約。

目前我國有關(guān)跨境破產(chǎn)的國內(nèi)立法存在諸多不利于跨境司法合作的因素，加之我國未與其他國家簽訂專門的跨境破產(chǎn)司法合作協(xié)議，在國內(nèi)立法不足及國際條約缺失的情況下，我國始終不能在跨境破產(chǎn)案件中充當(dāng)先行者。

（二）對(duì)現(xiàn)有跨境破產(chǎn)立法實(shí)踐不足

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條雖然規(guī)定了互惠審查原則，但我國從未根據(jù)破產(chǎn)的互惠審查原則對(duì)外國破產(chǎn)程序進(jìn)行承認(rèn)與協(xié)助。我國當(dāng)前只存在根據(jù)普通的民商事國際條約確立的互惠條款對(duì)外國破產(chǎn)程序進(jìn)行協(xié)助的先例，但這顯然與真正的跨境破產(chǎn)國際合作不同。兩者立法依據(jù)不同，法律性質(zhì)不同，所涉及的法律關(guān)系具有本質(zhì)區(qū)別。

（三）各國跨境破產(chǎn)立法差異大

跨境破產(chǎn)是一種典型的國際經(jīng)濟(jì)行為，具有對(duì)象廣泛性、利益主體不平衡性的典型特征，在貿(mào)易往來頻繁的區(qū)域出現(xiàn)的概率較高。因此，在貿(mào)易往來較頻繁的區(qū)域更能催生出相對(duì)完善的跨境破產(chǎn)法律制度。在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響下，各國在跨境破產(chǎn)的立法進(jìn)度及立法制度上差異較大。

當(dāng)前，世界各國的跨境破產(chǎn)立法中較為成熟的是根據(jù)《跨國界破產(chǎn)示范法》（以下簡(jiǎn)稱《示范法》）制定的國內(nèi)跨境破產(chǎn)立法條款，其中最典型的國家是新加坡。新加坡將跨境破產(chǎn)司法程序規(guī)定在公司法中，較為完善且具有可操作性。《新加坡公司法》對(duì)跨境破產(chǎn)的管轄制度規(guī)定為債務(wù)人主要利益中心所在地法院管轄，這一法院?jiǎn)?dòng)的破產(chǎn)程序具有普遍域外效力。在采用公共政策例外原則上，新加坡的態(tài)度較為寬容，體現(xiàn)了注重國際司法合作的態(tài)度。[2]

世界上有很多國家并未對(duì)跨境破產(chǎn)進(jìn)行專門的立法規(guī)定，而是將跨境破產(chǎn)視為一般的民商事糾紛，依據(jù)本國與其他國家簽訂的國際司法協(xié)助條約來進(jìn)行跨境破產(chǎn)司法合作。跨境破產(chǎn)案件不同于一般的民商事糾紛，其在實(shí)體及程序方面均有特殊性，用一般的民商事糾紛程序來處理跨境破產(chǎn)案件，各國之間相互承認(rèn)與協(xié)助的可能性較低。由于跨境破產(chǎn)案件在適用一般民商事糾紛程序時(shí)可操作性較差，法律解釋不統(tǒng)一，造成法律適用存在不確定性，其他國家往往不愿對(duì)這類國家的跨境破產(chǎn)案件進(jìn)行司法協(xié)助。

各國對(duì)跨境破產(chǎn)立法情況的不同，直接影響我國對(duì)這些國家跨境破產(chǎn)案件在法律上的判斷，增加了我國欲與他國就跨境破產(chǎn)案件進(jìn)行司法合作時(shí)的難度。各國對(duì)跨境破產(chǎn)立法情況的不同，同時(shí)影響到我國跨境破產(chǎn)案件在這些國家能否得到承認(rèn)與協(xié)助，與我國破產(chǎn)立法具有相契合法律精神的國家，較容易對(duì)我國跨境破產(chǎn)案件承認(rèn)與執(zhí)行。

（四）我國與各國法院未建立有效的跨境破產(chǎn)溝通渠道，跨境破產(chǎn)案件司法合作阻礙明顯

由于主權(quán)觀念的限定，在無依據(jù)情況下，各國無法有效推動(dòng)不同法院之間就跨境破產(chǎn)案件進(jìn)行溝通，更遑論司法合作機(jī)制的建立。跨境破產(chǎn)司法合作機(jī)制無法有效建立在源頭上雖是由于立法問題，但在實(shí)踐中卻首先體現(xiàn)在各國法院在跨境破產(chǎn)案件的處理上。法院在跨境破產(chǎn)案件處理上的阻礙是當(dāng)前我國跨境破產(chǎn)在司法上的直接原因。

二、跨境破產(chǎn)司法合作的法理基礎(chǔ)

（一）跨境破產(chǎn)司法合作與保護(hù)本國債權(quán)人利益平衡原則

跨境破產(chǎn)雖然需要平衡國際國內(nèi)利益，但各國仍關(guān)注維護(hù)本國債權(quán)人利益。本國債權(quán)人利益的保護(hù)有實(shí)體和程序兩個(gè)理解維度。從實(shí)體維度來說，本國在承認(rèn)與協(xié)助他國破產(chǎn)程序時(shí)，需要明確本國債權(quán)人在外國破產(chǎn)程序中是否獲得平等公正的待遇，是否因破產(chǎn)人的國籍、級(jí)別等被區(qū)別對(duì)待，是否危害本國債權(quán)人的合法權(quán)益。從程序維度來說，需要明確本國債權(quán)人是否可以及時(shí)申報(bào)債權(quán)，是否能夠及時(shí)參與在外國舉行的破產(chǎn)債權(quán)人會(huì)議，是否享受債權(quán)人應(yīng)享有的程序性權(quán)利。若僅對(duì)本國債權(quán)人參與國外破產(chǎn)的程序性權(quán)利有要求，則不需保證本國債權(quán)人在外國程序中必須得到清償，即本國債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利在外國破產(chǎn)程序中得到有效保障，則只要外國破產(chǎn)程序保證本國債權(quán)人的程序性權(quán)利，本國就可以對(duì)外國破產(chǎn)程序予以承認(rèn)與協(xié)助。反之，若對(duì)本國債權(quán)人的實(shí)體性權(quán)利保障有所要求，則若本國根據(jù)具體案情推斷本國債權(quán)人將在外國破產(chǎn)程序中受到不公正待遇或合法權(quán)益將受到侵害時(shí)，就可以對(duì)外國破產(chǎn)程序不予承認(rèn)與協(xié)助。對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的不同理解維度，將對(duì)外國破產(chǎn)程序是否在本國得到承認(rèn)與執(zhí)行產(chǎn)生極大影響，甚至是產(chǎn)生截然相反的結(jié)論。為平衡跨境破產(chǎn)司法合作與本國債權(quán)人的利益，需要根據(jù)本國法律的立法精神并結(jié)合具體案情，在實(shí)體和程序維度對(duì)本國債權(quán)人的利益作出取舍。是否應(yīng)當(dāng)固定對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的理解維度，或在不同情況下對(duì)實(shí)體和程序維度各有偏重，是在跨境破產(chǎn)案件國際合作中平衡好司法合作與保護(hù)本國債權(quán)人利益應(yīng)當(dāng)思考的問題。

（二）有限普及主義

跨境破產(chǎn)案件的有限普及主義經(jīng)歷了長期矛盾的發(fā)展過程。各國有的采用利于保護(hù)本國債權(quán)人利益的屬地主義，有的采用具有理想主義色彩的普及主義，后續(xù)發(fā)展為相對(duì)折中的有限普及主義。基于屬地主義和普及主義均無法有效促進(jìn)跨境破產(chǎn)國際司法合作，有限的普及主義應(yīng)運(yùn)而生，其在普及主義的基礎(chǔ)上，增加一定的條件，可以解決屬地主義和普及主義的缺陷，平衡國內(nèi)與國際利益。

（三）互惠原則

學(xué)界對(duì)于互惠原則有不同的理解方式，從實(shí)踐角度來說，互惠必有先行方，假設(shè)未有一個(gè)國家做跨境破產(chǎn)互惠的先行方，首先承認(rèn)他國的破產(chǎn)判決，那事實(shí)上將永遠(yuǎn)無法達(dá)成互惠。反之，若本國敢于作為互惠的先行方，但是否能得到他國的回應(yīng)，對(duì)于本國來說是一種風(fēng)險(xiǎn)。因此，各個(gè)國家如何理解互惠，是否選擇作為互惠的先行者，是跨境破產(chǎn)案件中的重要問題。在考慮是否擔(dān)任互惠先行者時(shí)，需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即在該標(biāo)準(zhǔn)下本國可預(yù)測(cè)到當(dāng)其作為先行者時(shí)，他國會(huì)很大程度地給予本國同樣的互惠，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是他國的法律或我國與其簽訂的有關(guān)跨境破產(chǎn)國際條約。

（四）公共政策例外

公共政策例外指一般將違反憲法、法律規(guī)定的公民基本權(quán)利及破產(chǎn)法基本原則，視為違反公共政策。若外國破產(chǎn)程序涉嫌侵犯公民隱私權(quán)、違反破產(chǎn)法債權(quán)人平等原則等公共政策，本國便可對(duì)其拒絕承認(rèn)與協(xié)助。

三、我國跨境破產(chǎn)司法合作具體建議

（一）采用主從破產(chǎn)程序制度

建議將《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第一款采用的普及主義優(yōu)化為有限普及主義。《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條第一款的規(guī)定將我國的破產(chǎn)程序效力直接及于債務(wù)人在他國的財(cái)產(chǎn)，此規(guī)定過于理想化，在我國未與他國簽訂跨境破產(chǎn)司法合作協(xié)議時(shí)，切斷了我國與他國進(jìn)行破產(chǎn)司法合作的機(jī)會(huì)。該規(guī)定是在讓他國放棄本國財(cái)產(chǎn)，忽視了各國的國家主權(quán)利益。因其以普及主義為理論基礎(chǔ)，所以采用了單一的主破產(chǎn)程序，顯然無法達(dá)到立法目的。將其修改為主從破產(chǎn)程序后，若債務(wù)人在他國擁有財(cái)產(chǎn)，則這些國家可以啟動(dòng)從破產(chǎn)程序處分其境內(nèi)的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，但是前提必須是主破產(chǎn)程序優(yōu)先，充分保證主破產(chǎn)程序在涉及國家中的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一管理。

（二）互惠原則的法律解釋

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條并未規(guī)定如何認(rèn)定外國破產(chǎn)判決和裁定是否符合互惠原則的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我國可將認(rèn)定互惠的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行詳細(xì)化，運(yùn)用司法解釋對(duì)《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的互惠原則進(jìn)行解釋。我國需要全面審查他國對(duì)于互惠原則的法律規(guī)定，若根據(jù)對(duì)方國法律，對(duì)方國家對(duì)本國的破產(chǎn)判決會(huì)承認(rèn)與執(zhí)行，則我國可先行對(duì)對(duì)方國家的破產(chǎn)判決或裁定進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行，以期以后對(duì)方國家能夠?qū)Ρ緡钠飘a(chǎn)判決或裁定進(jìn)行承認(rèn)與協(xié)助。

（三）建立對(duì)外國破產(chǎn)的承認(rèn)與救濟(jì)制度

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條僅對(duì)我國承認(rèn)與執(zhí)行外國破產(chǎn)判決、裁決的實(shí)質(zhì)要件做了規(guī)定，并未對(duì)承認(rèn)后的具體救濟(jì)制度作出規(guī)定。可采用“承認(rèn)與救濟(jì)兩步走”的模式，為本國法院作為被請(qǐng)求國時(shí)留有足夠的司法裁量空間，可有效平衡好保護(hù)中國債權(quán)人利益與國際司法合作之間的關(guān)系。“承認(rèn)與救濟(jì)兩步走”的模式為保護(hù)本國債權(quán)人利益留下余地，可以很好地協(xié)調(diào)保護(hù)本國債權(quán)人利益的實(shí)體認(rèn)定與程序認(rèn)定的關(guān)系，即使在承認(rèn)環(huán)節(jié)采取了較為寬容的程序認(rèn)定后發(fā)現(xiàn)可能有損于本國債權(quán)人利益，也可通過后續(xù)的救濟(jì)途徑運(yùn)用法院的司法裁量權(quán)進(jìn)行彌補(bǔ)。

（四）公共政策例外進(jìn)行法律解釋

我國可對(duì)公共政策進(jìn)行限縮解釋。由于債權(quán)人的正當(dāng)程序權(quán)利已在平衡本國債權(quán)人利益與國際司法合作的理解及具體制度創(chuàng)設(shè)中加以考慮，已不宜納入公共政策范圍。

（五）推進(jìn)跨境破產(chǎn)案件國際司法協(xié)助條約的簽訂

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條規(guī)定了根據(jù)國際條約對(duì)外國破產(chǎn)判決、裁決進(jìn)行審查，但我國始終未在國際條約方面有所進(jìn)展。即使在根據(jù)《示范法》進(jìn)行國內(nèi)破產(chǎn)立法的國家，由于其要適應(yīng)本國立法精神與立法制度，在具體破產(chǎn)問題的認(rèn)定上也存在不同，因此不能期望依賴國內(nèi)立法及解釋解決跨境破產(chǎn)的司法合作問題。而國際條約的存在，可以有效解決各國在跨境破產(chǎn)中因立法不統(tǒng)一及司法認(rèn)定差異所產(chǎn)生的問題。

（六）加強(qiáng)與各國法院的溝通，充分發(fā)揮破產(chǎn)管理人的作用

對(duì)有關(guān)法律進(jìn)行完善與解釋，簽訂有關(guān)國際條約后，需要據(jù)此展開司法合作，建立有效的信息溝通制度。各國法院需要充分運(yùn)用信息技術(shù)進(jìn)行溝通與合作。破產(chǎn)管理人是負(fù)責(zé)破產(chǎn)案件的專業(yè)主體，有豐富的破產(chǎn)案件處理經(jīng)驗(yàn)及深厚的法學(xué)理論基礎(chǔ)。在跨境破產(chǎn)案件處理中，各國法院均應(yīng)重視破產(chǎn)管理人的地位，發(fā)揮破產(chǎn)管理人的作用，使破產(chǎn)管理人在其中對(duì)案件進(jìn)行良性互動(dòng)，以提高司法合作效率。