職業放貸人審查認定標準

邵明福

吉林省長春市中級人民法院，吉林 長春 130028

一、問題的由來

職業放貸人是指沒有金融監管部門的批準，通過向社會上特定或不特定的對象提供借款獲取利息，擅自從事經營性貸款業務的法人、非法人組織和自然人。

我國最早的民間信貸行為可以追溯到春秋戰國時期的齊國西部，民間借貸從春秋戰國時期至今已經存在了兩千多年，可謂歷史悠久。民間借貸具有借貸手續靈活簡便、資金到位時間短、獲取資金門檻低等優點。民間借貸常發生于親朋好友、同事同鄉等熟人之間，出借資金多為自有，出借金額不大，通常不以營利為主要目的。民間借貸是合法貸款機構的最佳替補選擇，但是在民間借貸的演變歷史中，出現了專以出借資金為生的人群，通過這樣的方式謀取收入、金額很大，牽連到眾多人員、關系繁雜，存在多檔次、多目標和多樞紐的資本反復、行為反復和技術反復[1]。

職業放貸人不僅存在謀取高額利息的情形，也存在違反《銀行業監督管理法》等法律，當借款人無力償還借款時，甚至存在采取恐嚇、毆打、非法拘禁、強制處置財產等非法手段催討借款行為，嚴重破壞了正常的金融秩序與社會穩定。司法審判實踐中，如何認定、識別職業放貸人及認定職業放貸人的法律后果沒有統一規定，已成為J省司法審判中的難題，急需予以解決。

二、判定職業放貸行為無效的相關規定

司法審判實踐中，認定職業放貸行為無效的主要依據是：

（一）《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（2020年第二次修正）

第十三條：“具有下列情形之一的，人民法院應當認定借貸合同無效：……（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利性為目的向社會不特定對象提供借款的。”

（二）《中華人民共和國民法典》

第一百五十三條：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”

（三）《銀行業監督管理法》

第十九條：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”

（四）《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

第一條：“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照《刑法》第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”前款規定中“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借貸或者其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。

三、職業放貸人的構成要件及審查標準

（一）主體

職業放貸人的主體包括法人、非法人組織和自然人。自然人和非法人組織，根據我國現有法律規定無法取得金融放貸資格。在實踐中，認定法人是否存在金融放貸資格可以從兩方面審查。一方面，可以通過法人營業執照登記的經營范圍，確定是否具有金融放貸業務資質；另一方面可以要求法人提供《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》等材料。

（二）未經金融監管部門批準

金融放貸業務系國家特許經營業務，具有較高門檻。《銀行業監督管理法》第十九條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”。2018年4月中國銀保監會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行聯合印發的《關于規范民間借貸行為，維護經濟金融秩序有關事項的通知》強調，沒有獲得金融監管部門的審批，任何單位和個人都不得從事借貸經營業務或者以借貸業務為日常經營主業。

（三）以營利為目的

職業放貸人常常通過放貸額度大、借款人數廣、設定利息高等手段達到巨額營利的目的。通過判斷獲利宗旨的行為活動，將民間借貸劃分為個人借貸和商務借貸，對其適用于不一樣的判別方法[2]。主要從以下幾個方面綜合判斷放貸人是否以營利為目的：

1．放貸利率。2015年9月1日至2020年8月19日民間借貸法定利率的上限是未還的利息為月利2分，已還的利息為月利3分。2020年8月20日之后民間借貸利率上限是一年期貸款市場報價利率的4倍。職業放貸人的放貸往往約定了較高的利率，甚至有時約定的利率高于法定利率上限。

2．異于日常借貸的交易習慣。職業放貸人的借貸行為多有不合常理之處，如簽訂借貸手續后，由案外人向出借人賬戶轉款等；借款期限極短，并約定高額逾期違約金；以部分現金方式交付款項的，且現金數額與某段利息數額相等；借條中記載的借款金額遠高于實際借款金額；借款人在銀行取現后，職業放貸人當場收回部分現金；出借人本人無正當理由拒不到庭應訴或到庭應訴時對案件事實進行虛假陳述。

（四）具有經營性

認定放貸行為是否具有經營性是民間借貸審理中的重點和難點，建議從以下幾方面審查認定：

1．格式化的借款憑證。正常民間借貸的借貸手續靈活多樣、隨意性更強，多為借款人隨意書寫的借款憑證，但職業放貸人的借款合同卻為標準化、格式化的借貸合同。

2．向特定人員出借款項。在一定期限內向親友、單位內部人員等特定對象反復多次有償出借資金，體現了放貸行為的經營性。一定期限選擇太長、太短都不利于保護正常民間借貸行為和打擊職業放貸人，筆者認為選定3年（從起訴日向前推3年）為宜，該期限恰好與訴訟時效時間相同。筆者認為多次的標準定為10次以上為宜，同一人的多次借貸按照1次計算，該10次以上包括在J省內三級法院訴訟的案件，扣除無息借貸案件的訴訟次數，無息借貸不具有營利性，故不在認定職業放貸人的范圍之內。

3．向不特定對象出借款項。職業放貸人放貸對象既應包括熟人之間的借貸，還應該包括向不特定的對象出借款項，且應加大對向不特定對象放貸的打擊力度，該種行為對我國金融秩序的破壞性更強。筆者認為出借人在3年內向非特定人員出借貸款4次以上的，可以認定出借人的放貸行為具備營利目的。制定該嚴苛的認定標準，是因為向社會上不特定對象發放貸款行為對金融秩序的破壞性很大。

（五）出借資金自有性

放貸人用自有資金放貸，產生的相關風險屬于可控風險，產生系統的金融風險的可能性較小[3]。正常民間借貸中，借貸雙方彼此熟悉，出借人多以自有資金出借。但職業放貸人基于營利目的，為賺取高額利潤，多通過外部借款、集資或者套取金融機構信貸資金等方式獲取出借資金。出借資金是否自有資金也是認定職業放貸人的重要參考因素，但司法實踐中，對出借人的資金是否自有資金，審查難度極大，認定出借資金是否自有資金主要依照出借人的個人陳述，出借人的陳述往往又與客觀事實不符，考慮到審判的局限性，僅將出借資金自有性作為認定職業放貸人的參考因素而非決定因素。

四、職業放貸人的舉證責任及認定后的法律后果

（一）舉證責任分配

在民間借貸的審判實踐中，職業放貸人的舉證責任通常由被告即借款人承擔，借款人提出出借人系職業放貸人或者涉嫌職業放貸人的抗辯后應提供相應證據加以證明，未提供充分證據證實的，出借人應承擔舉證不能的后果責任。如借款人沒有提出出借人系職業放貸人的抗辯時，法官在審理案件時如發現出借人涉嫌職業放貸人的，應依職權主動要求出借人向法庭如實陳述3年內在J省三級法院起訴的案件數量、出借款項次數及3年內向不特定對象出借款項的案件數量、次數。同時，法官應向吉林省高級人民法院審管辦函詢3年內出借人在吉林省三級法院提起民間借貸訴訟的情況，以便核驗出借人陳述的內容是否屬實。

（二）職業放貸人認定后，法律責任既包括民事責任又包括刑事責任

1．民事責任。職業放貸人向特定、不特定對象提供反復多次有償借款，在一段時間內達到一定次數標準人民法院應認定民間借貸合同無效。合同不具備效力的實質是國家對開放合約的干預，由于重大社會公共利益而對個人自治加以制約[4]。職業放貸行為被認定借款合同無效后，主要對擔保合同、律師費承擔、利息約定等產生影響。依照《民法典》第一百五十七條規定①《中華人民共和國民法典》第一百五十七條，“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”，認定職業放貸行為無效后，借款人應當返還本金。借款人獲得資金后因合同失去法律效力，且致使出借人虧損，按照不當收益處置，建立給付型不當獲利請求權[5]。民間借貸主合同喪失法律效力，會導致與主合同相關聯的其他全部合同也喪失法律效力。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十七條第二款規定②《關于適用〈民法典〉有關擔保制度的解釋》第十七條第二款規定：“主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”，對于是否返還資金占用費則存在較大爭議。有研究者認為如果法院對以放貸為生的一類人群提出的收取出借資金手續費的要求表示贊成，實際上相當于變換方式助長了此類人的違法行為。拒絕其出借資金手續費的要求，是對民法公序良俗原則的擁護。公序良俗原則對司法行為有消除和阻嚇作用，并以法律規定禁止違反價值秩序的司法行為產生法律效力，拒絕承認與公序良俗不一致的司法行為，對涉及人員進行批評教育[6]。筆者認為，借貸合同被確認無效后，高額利息的相關約定無效，出借人無法主張高額利息已經得到了應有的懲罰，我們不能因出借人是職業放貸人，而讓借款人無償使用借貸資金并從借貸行為中獲益。借款人占用出借人的資金解決生產生活困難，其需要按照出借人起訴時1年期貸款市場報價利率支付資金占用費。

審查職業放貸人的開始時間。2018年4月銀保監會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行聯合下發了《關于規范民間借貸行為，維護經濟金融秩序有關事項的通知》，明確“未經有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常經營活動”。這是我國從國家層面對民間借貸行為規范的最早文件。筆者認為應從2018年5月開始對民間借貸行為適用職業放貸人的標準進行認定，對2018年5月之前的民間借貸行為不予評判。

2．刑事責任。從我國司法、執法機關相關規定可知，如果職業放貸人構成非法經營罪的，應將犯罪線索移送至公安機關。職業放貸人的資金來源可能涉及非法吸收公眾存款罪、非法集資罪，其強行討要借款還有可能涉及故意傷害、非法拘禁等暴力犯罪。在民間借貸審判中，如人民法院發現存在上述犯罪，也應該將犯罪線索移送至公安機關。

五、職業放貸人認定標準及建議

認定職業放貸人的標準是符合下列條件之一：一是針對特定人，3年內在J省三級法院起訴的案件達到10次以上，同一借款人的多筆借款按照1次計算，無息借款的訴訟應予扣除；二是針對不特定人，3年內在J省三級法院起訴的案件達到4次以上，同一借款人的多筆借款按照1次計算。以此兩項條件為標準，判定是否為職業放貸人，若借貸行為符合職業放貸人構成條件的，應認定借貸合同無效。對2018年5月之后的民間借貸行為開始適用職業放貸人標準進行審查。借貸合同無效后，借款人應向出借人返還借款本金及按1年期貸款市場報價利率標準支付資金占用費，收取多余息費不再受到法律保護。借貸合同無效，導致擔保合同也自始無效，無過錯第三人雖提供了借款擔保，但也不承擔賠償責任，只有擔保人知道或應當知道出借人是職業放貸人仍提供擔保的，擔保人才承擔不超過三分之一損失的賠償責任。加大對職業放貸人的打擊力度，對職業放貸行為進行司法制裁，彌補金融監管的不足，維護金融秩序和金融安全。