我國單位合規不起訴的制度構建

俞伯俊 陳 琳

江蘇蘇正律師事務所，江蘇 常州 213000

近日，全國各地出現多例企業合規不起訴的案件。P區檢察院針對一網絡在線教育平臺公司虛開發票案件制發合規建議檢查書，并開展相對不起訴公開宣告。該公司在運營過程中通過虛開發票來沖抵運營成本。經過調查，由于企業尚處于起步階段，虛開的發票并未大幅度降低成本，犯罪情節輕微，影響不大。因此，P區檢察院從協助企業整改、優化營商環境的角度制發刑事合規檢察建議書，責成企業加強風險防控意識，完善內部合規機制。涉案企業收到檢察建議書后，第一時間向P區檢察院提交了企業合規經營整改方案。

上述案件將單位合規不起訴帶入人們的視野。事實上，企業合規問題近年來已引起各界的關注。當企業面臨受指控起訴的風險，檢察機關要求企業建立或完善合規體系，執行計劃以獲得減輕處罰甚至不起訴的“優惠”，系刑事訴訟公力合作的新模式。

一、單位合規不起訴的內涵

對于犯罪，檢察機關一般有三種處理方式：一是提起公訴，二是作出不起訴的決定，三是與被告方達成辯訴交易或者量刑建議，在被告人自愿認罪的前提下，建議法院作出寬大的刑事處理[1]。除上述三種方式外，美國還確立了“審前轉處協議”，即檢察官與被告方達成協議，承諾設置一定的考驗期，在考驗期內暫時不對其提起公訴，而被告方在此期間需要履行一系列義務，如自愿承認被指控的犯罪事實、賠償被害方、承諾全力配合調查等。

我國刑事合規不起訴目前有兩種模式：檢察建議模式和附條件不起訴模式。檢察建議模式是指檢察機關在審查起訴過程中，對于犯罪情節輕微同時認罪認罰的涉案企業，在作出相對不起訴決定之后，通過提出檢察建議的方式，責令其建立合規管理體系。附條件不起訴模式是指檢察機關在審查起訴過程中，對涉嫌犯罪的企業暫時不予起訴但設立一定的考驗期，根據企業建立合規管理體系的進展情況，對其作出起訴或者不起訴的決定。

據此，本文所分析的合規不起訴限于附條件不起訴模式。通過考察域外制度，對比我國國情，從而對我國合規不起訴的制度構建提出相關建議。

二、我國合規不起訴模式的構建

（一）行政監管部門的介入

1．行政監管部門在協議達成階段的介入

首先，應當認識到我國與西方檢察機關性質上的不同。西方檢察機關系行政監管機關，不同于我國“法律監督機關”的地位。作為行使監督權的檢察機關，在附條件不起訴中的核心就是行使公訴權，在傳統刑事訴訟法理論中，公訴權無非是提起公訴或是在案件具備法定起訴條件時行使自由裁量權，從而作出不起訴決定或撤銷案件，并不包括同犯罪嫌疑人或涉案企業進行談判，達成和解協議，更不具備同西方檢察機關一樣的罰款權限。這會導致檢察機關對督促企業建立合規機制缺乏足夠的熱情和興趣。

其次，基于西方檢察機關在性質上與政府監管部門的天然競合，二者通常一同與涉案企業達成和解協議。這一點對于我國目前司法具有指導意義。原因在于我國刑法對單位犯罪采用雙罰制，既對單位主要負責人員及其他責任人員進行懲罰，同時對企業處以罰金。而行政違法中，也多是采取處以罰款的方式進行懲治。但由于刑法罰金刑通常低于行政法律法規中的罰款金額，甚至出現有些企業寧可被提起公訴，也不愿意接受行政處罰的悖論。如果在協商階段引入行政監管部門，檢察機關與行政監管部門可以就罰金的數額進行協調，譬如適度降低行政監管處罰力度，提高刑罰處罰力度，使得涉案企業為了爭取較低的財產處罰而積極主動地參與合規整改，從而達成協議。

2．行政監管部門在協議執行階段的介入

當檢察機關同涉案企業達成附條件不起訴的協議后，合規計劃執行情況的監督主體應當由誰來擔任？這里首先要解決的問題在于，檢察機關是否具有和解協議執行情況的監督權限。

類比未成年人附條件不起訴的規定，《人民檢察院刑事訴訟規則（2019修訂）》第四百七十四條規定：“在附條件不起訴的考驗期內，由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督考察……人民檢察院可以會同未成年犯罪嫌疑人的監護人、所在學校、單位、居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織等有關人員，定期對未成年犯罪嫌疑人進行考察、教育，實時跟蹤幫教。”根據法條規定，可以看出監督檢查權與不起訴的決定權合二為一歸于檢察院的權限范疇，檢察院對于涉案企業合規計劃執行情況具有監督權，同時也可以委托其他主體實施。

在檢察機關有權對合規計劃執行情況進行監督的前提之下，如何進行監督存在下述四種方案：[2]一是由犯罪嫌疑企業自行整改，定期向檢察機關進行匯報，在整改期限結束后，檢察機關對其整改情況進行評估；二是由檢察機關派員到犯罪嫌疑企業進行現場監督整改，檢察官作為特別監事參與企業經營管理；三是由檢察機關直接委托律師事務所、會計師事務所、審計師事務所、行業組織或其他第三方主體進行現場監督整改，受委托人定期向檢察機關提交評估報告；四是檢察機關與政府主管部門共同確定監督考察方式，由政府主管部門委派工作人員進行監督考察，必要時可邀請市場第三方主體提供輔助。

7) 實時報警管理操作站的黑屏顯示功能。在實時報警管理操作站上，當顯示“綜合報警一覽”或“實時異常分析與監控處理”畫面時，配置以下的“黑屏”功能:

其中第一和第二種方案可以概括為由檢察機關直接進行監督的模式。盡管在這種模式下，參與主體僅涉及檢察機關與犯罪嫌疑企業，執行方式簡單直接，但是增加了檢察機關的司法資源，很可能會分散其工作重心。同時，檢察機關并非企業合規的專業人士，在專業素養上有所欠缺。另外，檢察官直接和企業對接，甚至進駐企業，自身獨立性很難保證。

第三種方案中，由檢察機關直接委托第三方私主體對企業合規情況進行評估，可以概括為公——私合作模式。盡管第三方主體具有較高的專業性，但首先，由私主體代表公權力機關行使監督權，很難具備監督考察所需的強制性。其次，第三方主體于此的地位晦暗不明。一方面，受委托的律師事務所、會計師事務所、行業組織或其他機構介入企業的生產經營管理中，幫助企業建立合規體系；另一方面，這些主體又需要站在公正客觀的立場上發表獨立的評估意見，可以說，監督者與被監督者的身份發生了重合。最后，如果引入第三方機構，也會涉及政府采購、對第三方機構及人員的審查和監督、對第三方機構監督考察合法性評估乃至腐敗預防等一系列問題。因此，鑒于我國當下的國情，完全由第三方擔任企業合規評估主體為時尚早。

第四種方案，即由檢察機關委托行政監管部門行使監督權的“公—公合作模式”是可行的。首先，從經濟犯罪的實質而言，其具備行政法規和刑法的雙重違法性，而行政法規是刑法的前置性法規，可以說，違反刑法的經濟犯罪行為必然違反了行政法規。因此，二者之間具有天然的前后關系，由行政監管部門擔任監督主體符合邏輯；其次，行政監管部門本身就具有對企業行為進行規制的行政職權，由行政監管部門對犯罪嫌疑企業進行監督考察，符合其本身的職權范圍；再次，企業合規需要遵循大量行政法規和部門規章，故而行政主管部門具備合規監管的專業性；最后，2015年2月17日，中國證券監督管理委員會發布了《行政和解試點實施辦法》，在證券期貨監管領域試點行政和解制度。在達成行政和解協議后，中國證監會和解實施部門要監督行政相對人在協議規定的時限內履行協議所規定的義務。經過相對長期的探索，相應的行政主管部門對于公權力機關與相對人之間協議的實施情況已經建立了較為成熟的考察機制，由其來進行監督，可以減少前期成本投入，具有經濟性效益。

綜上，無論是在協議達成階段還是在協議執行階段，都應當適當納入行政監管部門，賦予其監督主體的地位。

（二）制定統一的合規不起訴標準

如果采用上述模式，在協議達成階段和協議執行階段納入行政監管部門，存在一個致命的缺陷。由于行政監管部門與檢察機關均屬于強大的國家公權力，很有可能達成的和解協議是“形式平等，實質不平等”的。如果二者協商后對企業提出天價罰款，企業更無法承擔，最終還是要面臨被終結的命運。

因此，筆者主張制定統一的合規不起訴適用標準。具體而言，該標準中應當包含適用附條件不起訴的考察因素，包括企業是否建立合規體系，企業是否有過單位犯罪記錄，是否實施過類似行為，是否具有認罪認罰情節等；并且該標準應當將企業需要繳納的罰金數額上限加以規定，根據企業犯罪的嚴重程度和企業自身狀況，對罰金額度進行幾個檔次的劃分。

這樣做的益處如下：首先，賦予了檢察機關罰款權力，同時又對其罰款金額的上限進行限制，以避免權力的濫用；其次，將企業建立、完善合規體系規定在適用附條件不起訴的要求中，一方面既推動企業自覺優化合規機制，另一方面又使得檢察機關與企業協商的行為獲得正當性；最后，通過法律法規的明文規定，避免行政監管部門與檢察機關濫用公權力以強制企業作出妥協，保護了企業的權利。

（三）獨立監控人制度與合規信息披露制度的同步建立

1．獨立監控人制度的建立

2020年8月28日，深圳市寶安區司法局發布了《關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定（試行）》（以下簡稱《規定》），主要內容涉及企業刑事合規獨立監控人的資質條件、選任方式、流程和管理。《規定》首次明確了企業刑事合規獨立監控人（以下簡稱“獨立監控人”）的概念。獨立監控人，即受犯罪嫌疑企業委托，對企業刑事合規情況進行調查、規劃、監督的律師事務所。具體來說，對于犯罪嫌疑企業，實踐中特別是處于審查起訴階段的犯罪嫌疑企業，其可以委托獨立監控人對企業的刑事合規情況進行調查，協助制定合規計劃并監督執行，出具階段性書面報告，作為檢察院對犯罪嫌疑企業作出相應處理決定的參考。

獨立監控人應當具有獨立性與專業性，在協商階段受企業委托，協助企業進行建立合規制度、監督企業的合規計劃及執行情況，定期向檢察院報告，成為涉案企業與檢察院之間的橋梁。

深圳市寶安區關于獨立監控人選任的合理性是值得肯定的。首先，獨立監控人作為較為專業的合規事務團體，具備相應的能力幫助企業內部設立合規體系；其次，如果從企業合規治理的整體格局下看單位合規不起訴，可以將單位合規不起訴視作是非常態情況下的合規業務，將專項合規看作是常態情況下的合規業務。隨著合規實踐的充分開展，企業建立專項合規的范圍和數量逐步擴大，在專項合規業務中發揮巨大作用的第三方機構，同樣可以在企業面臨起訴的緊急風險時充當合規制度的完善者、計劃執行的評估者、合規情況的報告者。

但是，此規定中對于獨立監控人的“獨立性”強調不足。參考上文中對于監督模式第三種方案的陳述，試想，接受企業委托、為企業提供合規服務的第三方律師事務所，如何能夠在報告時保證充分的客觀公正？合規制度是在該獨立監控人的指導下建立的，而要求獨立監控人自行審查和評估，無異于“做自己的法官”。而檢察機關的合規專業知識相對薄弱，未完全參與合規的全過程和各方面，處于信息不對稱的劣勢地位，一旦所謂的“獨立”監控人與涉案企業沆瀣一氣，在合規執行報告上造假，單位合規不起訴的初衷就無法實現了。而且，獨立監控人的角色定位與上文所述行政主管部門的角色定位有所重合。在獨立監控人很難保證自身“獨立性”的情況下，如何安排合規流程中各主體的體系性地位，需要進一步完善與探討。

因此，筆者認為僅設立獨立監控人的角色尚不足夠，有必要建立配套的企業合規信息披露制度，才能使得合規體系充分運轉。

2．合規信息披露制度的建立

2019年4月，中國證券監督管理委員會與某盛（亞洲）有限責任公司（北京某華證券有限責任公司以及前述兩家機構的相關工作人員等9名行政和解申請人）達成行政和解協議，為中國資本市場首起公開的行政和解案例。在2019年11號公告中，證監會稱申請人已采取必要措施加強公司的內控管理，并在完成后向中國證監會提交書面整改報告。但并未明確指出申請人存在何種不當行為，及其在內控管理方面存在需改進和完善的問題。從公告的文本來看，證監會是否與涉案企業簽署專門的合規條款或文本，是否督促企業建立合規管理體系，公眾也不得而知。

筆者認為，建立完善的合規信息披露機制是必要的。尤其是在單位合規不起訴中。首先，單位合規不起訴涉及刑事犯罪，在刑事案件中，采用單位合規附條件不起訴的犯罪嫌疑企業并不同于酌定不起訴的企業，其自身已然構成犯罪，之所以對其寬大處理，背后所基于的法理絕非因其犯罪情節輕微，而是由于具有良好的悔過意愿，出于特殊預防的目的和利益平衡的原則而給予其一次重生的機會。可以說，犯罪嫌疑企業已經造成了對國家所保護的法益的侵犯，是對于國家共同體利益的損害。在合規不起訴的執行階段，有必要將檢察機關與合規企業之間的和解協議、合規企業執行和解協議的情況以及最終的不起訴決定書予以充分的披露。

其次，有反對意見認為企業的信譽是其第二生命。如果將涉案企業的犯罪信息和合規不起訴的相關信息全部披露，對于企業的打擊是致命的。筆者承認附條件不起訴階段相關信息的披露會為企業帶來負面影響，但是，一方面，從公司治理的角度而言，企業應當樹立公司社會責任（Corporate Social Responsibility），合規信息的披露是企業承擔社會責任的體現；另一方面，檢察機關本就對適用合規不起訴的企業進行披露，筆者所提倡的，是將合規執行計劃及情況進行更充分的披露，正所謂“信息的披露與公開是最好的監督方式”，這樣做既可以增加檢察機關的公信力，也可以在市場中傳遞合規氛圍。

最為重要的一點在于，合規信息披露機制并不局限于單位合規不起訴的情形。筆者提倡建立一個完善的合規信息披露機制，其運轉模式類似于企業財務報表披露機制——由企業定期編制財務報表，由第三方機構進行審計，對其公允性和真實性進行審查，最后進行披露，作為投資者計劃投資的參考和行政主管部門進行審查的依據。筆者認為，在合規領域中，可以首先要求上市公司建立專項合規計劃，對于建立合規體系的公司，將合規計劃及執行情況與財務報表同步公開，再由第三方獨立監控人進行審查，出具意見。最后由行業主管機構進行審核，予以公開。

信息披露制度建立的意義在于合理安放了獨立監控人的體系性地位。在披露的全過程中，第三方獨立監控人對合規報告的公允性和客觀性進行審查，發揮著類似著外部審計機構對財務報表真實公允的擔保作用，這樣獨立監控人不僅存在于合規不起訴的階段，在專項合規中可以成為常設性主體，參與行業性的合規體系運作。信息披露制度的建立，使得合規執行情況可視化，在企業日常經營中成為合規體系建立的驅動機制，在合規不起訴中督促涉案企業全面履行協議義務，既可以作為單位認罪認罰的參考因素，亦可以更好地發揮刑罰的特殊預防機能。

三、結語

在新冠肺炎疫情防控的背景之下，如何營造法治化營商環境、健全產權司法保護制度、全面保障復工復產大局、妥善處理民營企業犯罪案件，都對我國司法制度提出了全新的挑戰。以我國刑事訴訟中的認罪認罰制度為依托，吸收借鑒域外經驗，探索建立單位合規不起訴制度，或許是對于當前情勢具有創新性的制度回應。筆者認為，納入行政監管部門、制定統一的合規不起訴標準、明確獨立監控人地位以及建立信息披露機制將有效消弭合規不起訴制度與我國司法體制之間的不兼容性，真正實現合規不起訴的本土化。