酌定量刑情節在家庭成員共同犯罪中的適用

鄧 薇

大理大學法學院，云南 大理 671003

一、酌定量刑情節概述

（一）酌定量刑情節的界定

關于何為酌定量刑情節，我國《刑法》并沒有明確的概念界定。司法實踐中，對于酌定量刑情節的理解也存在模糊化和泛化的情形。基于此，對于酌定量刑情節的理論研究梳理如下：1．模糊法定說：所謂酌定量刑情節，是與法定量刑情節相對應的，法律并未明文規定但卻影響量刑的情節；[1]2．法無規定說：酌定量刑情節是指刑法并未明文規定，而是由法院在審判過程中逐步總結出來并由審判人員靈活適用的情形；[2]3．此外，還有強調法官主觀能動性的經驗總結說等。概而言之，酌定量刑情節是與法定量刑情節相對應的，法律并未明文規定，而是由法官在長期審判實踐中總結形成并依據案件情況具體適用于審判工作中的各類情形。[3]

（二）酌定量刑情節的地位

酌定量刑情節概念界定不清且具有爭議，是否意味著酌定量刑情節在我國刑法量刑體系中無足輕重，抑或是無法與法定量刑情節并肩呢？部分學者認為，法定量刑情節的作用及地位當然優先于酌定量刑情節。鑒于法定量刑情節規定明晰，對于行為的社會危害性及行為人的人身危險性之判斷較為清晰可取，故而在司法實踐中能夠快速提取出量刑因素，適用范圍更廣，因此作用力更大。此種理解對于酌定量刑情節的作用力存在部分曲解。在特定的案件中，僅僅憑借法定量刑情節無法完全評價行為的社會危害性及行為人的人身危險性，依據罪刑法定原則及罪責刑相適應原則，通過酌定量刑情節充分提取量刑因素，方能體現主客觀相統一原則，對行為人合理量刑。

基于酌定量刑情節的作用力，也有部分學者認為法定量刑情節與酌定量刑情節并不應該區分作用力的大小。某一事實究竟屬于法定情節或酌定情節與其作用力程度之間沒有必然聯系，酌定情節在一定情形下可以優于法定量刑情節。[4]此外，甚至存在一個案件中并無法定量刑情節，但一定存在酌定量刑情節的情形。例如一個故意犯罪的案件已經既遂，也無自首、立功等情節，但一定存在犯罪動機及手段等評價行為人人身危險性及行為社會危害性的因素。

酌定量刑情節與法定量刑情節對于案件的作用力因案件的具體情況而存在不同的差異，確實不適宜就其作用力一概而論，更不應區分主要或次要地位。

（三）酌定量刑情節的范圍及適用依據

1．酌定量刑情節的范圍

依據2021年最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發的《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》，可知酌定量刑情節共有6種：退贓、退賠、賠償諒解、有前科的、犯罪對象為弱勢群體、災害期間故意犯罪。對于目前適用較多的認罪認罰是否為酌定量刑情節，學界仍存有爭議。其中，主張認罪認罰屬于法定量刑情節的理由大都基于認罪認罰從寬程序的適用性，繼而認為應當將“認罪認罰”定性為法定量刑情節，并應將其界定為“應當”從輕處罰的情節。[5]有鑒于此，認罪認罰在本文中將不作為酌定量刑情節進行探討。

在司法實踐中，由于前文所述酌定量刑情節缺少法律明確規定，故而導致量刑主體對于酌定量刑情節何時酌定及如何酌定產生爭議。縱觀司法實踐，量刑主體通常將以下因素考慮為酌定量刑情節：犯罪動機、犯罪手段和方法、犯罪的時間和地點、犯罪對象、犯罪人的一貫表現、犯罪后的態度等。

2．不宜認定為酌定量刑情節的范圍

酌定量刑情節一直存在是否泛化適用的爭議。許多量刑學者對于酌定量刑情節出現泛化適用表現出了極大的擔憂，并提出以下情節不應作為酌定量刑情節：犯罪人成長背景等基本情況、行為人正向但泛化的平時表現、行為人存在非刑罰前科（包括治安處罰、民眾認為的惡毒言論及從事不務正業的工作等）。[6]

二、家庭成員共同犯罪的類型及主要成因

家庭成員共同犯罪的研究主要集中于職務犯罪領域，例如受賄罪。對于職務犯罪之外的家庭成員共同犯罪，鑒于其關注點為共同犯罪，故而審判實踐中大都按照普通共同犯罪進行處理，并未對被告人之間的親屬關系給予過多關注。所謂家庭成員共同犯罪，系指行為人之間具有親屬關系且共同實施的故意犯罪。為更好地分析家庭成員共同犯罪的主要類型，本文采用了中國裁判文書網及聚法案例APP進行檢索，結合中國裁判文書網及聚法案例中的搜索結果，可知被告人系親屬關系的刑事裁判文書中，涉及到的主要罪名依據占比輕重由高到低分別為故意傷害罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪。其余涉及到的罪名包括詐騙罪、運輸毒品罪、受賄罪等。

家庭成員共同犯罪的主要成因可分為家庭內在原因及外在原因。在家庭成員共同犯罪中，內外因通常交互作用，共同導致了家庭成員的共同犯罪。既往研究中，對于家庭成員共同犯罪通常賦予道德的探討，認為“上梁不正下梁歪”才是導致家庭成員共同犯罪的主要原因。此種論斷更多關注了家庭成員共同犯罪的道德因素，對于其內因的分析也略有偏頗。

首先，家庭成員共同犯罪的外因多為鄰里糾紛等導致的激情犯罪。從中國裁判文書網及聚法案例中搜索既定判決可知，在家庭成員共同犯罪中占比最高的故意傷害罪多由鄰里糾紛產生。我國漫長的農耕文化決定了家庭是社會穩定的基本元素。面對包括鄰里糾紛在內的突發的外來沖擊，家庭成員基于情感驅使及父權等傳統思想的影響，均會不自覺地加入對抗，進而導致家庭成員共同犯罪。

其次，家庭成員長期建構的親密關系通常意味著他們面對共同的生活情境，也即，家庭成員存在共同的生活狀況。長期共同面臨外界施加的不公平的生活境況，將進一步引發家庭成員共同犯罪。該種原因在民間借貸糾紛引發的非法拘禁罪中尤為常見。由于家庭成員一方作為出借人將家庭共有財產出借給他人，他人無力償還且無歉意的情形極其容易誘發出借人家庭內部矛盾，進而促使家庭成員共同犯罪。在司法實踐中，還存在部分家庭成員在加入非法拘禁這一犯罪行為時明知行為的違法性，仍基于維護家庭共同財產及家庭穩定性而選擇加入實施非法拘禁的犯罪行為。且家庭成員之間傾向于以家庭境況下滑等理由相互鼓勵犯罪，進而推動共同犯罪實施完成的情形。當然，家庭成員面臨道德與法律沖突的情形，基于父權等因素也無力選擇揭露家庭成員的犯罪，反而通常被道德及家庭裹挾選擇加入。

三、酌定量刑情節適用于家庭成員共同犯罪的實證分析

（一）犯罪動機

犯罪動機是推動犯罪人實施犯罪行為的內心起因，是其實施危害社會的行為需要的具體體現。犯罪動機在定罪量刑的因素中通常作為行為人的主觀方面進行考察，它能夠充分反映行為人的主觀惡性及人身危險性程度，屬于典型的酌定量刑情節。這類情節在家庭成員共同犯罪的判例中雖有所提取，但僅有少數案例將犯罪動機作為從輕處罰的情節。

（二）當庭認罪

當庭認罪簡單可見，直觀反映了被告人的悔罪態度，一定程度上表明其人身危險性較低，因而在案件中適用性較強，適用頻率較高。在司法實踐中，大部分被告人均能當庭認罪，故而均能得到量刑主體的從輕適用。但家庭成員共同犯罪的當庭認罪卻具有特殊性。家庭成員同為同案被告人的情形下，無論偵查階段抑或審判階段，均容易出現爭相承認犯罪行為系本人獨自實施而與其他家庭成員無關的情形。該種爭相自認的情形一定程度上加重了偵查負擔，也導致庭審過程中當庭自認適用的兩難。在共同犯罪中，僅全盤承認行為系本人實施而與他人無關，反而可能被認定為不符合當庭認罪，影響了該情節在量刑中的適用。從搜索的案例中亦可知，該情節在家庭成員共同犯罪中使用率較低。

（三）犯罪時間、犯罪地點及犯罪對象

犯罪時間、犯罪地點及犯罪對象均屬于犯罪客觀方面中的選擇性要素。換而言之，并非所有的犯罪構成要件都要求具備特定的犯罪時間、犯罪地點和犯罪對象。當犯罪時間、犯罪地點或犯罪對象不屬于某個犯罪的客觀要件時，可以由量刑主體將其作為反映社會危害性程度的酌定量刑情節。在家庭成員共同犯罪中，犯罪的時間、場所及對象應該給予充分考慮，由此考量被告人的人身危險性。在家庭成員共同犯罪的實際判決中，對于以上因素均有一定的提取，但作為酌定量刑情節考量仍較少。例如非法拘禁類犯罪該種情形提取比例較高，通常體現為被害人對于家庭共有債務久拖未決且態度惡劣，家庭成員選擇共同居所作為拘禁的地點，犯罪對象則是債務人。該種案件中犯罪事件、犯罪地點及犯罪對象均應作為酌定量刑情節進行充分提取。

（四）被害人過錯

被害人過錯系被害人就刑事案件的發生具有一定的過錯，系對被害人之于危害結果發生的原因性的肯定，也是對行為人主觀惡性的一定寬恕。這類情節往往誘發犯罪人的犯罪意識，產生侵害行為或能在犯罪過程中加劇侵害程度。[7]在家庭成員共同犯罪中，故意傷害類型犯罪該種情形被提取的比例最高，可見被害人過程系導致家庭成員共同激情犯罪的主要原因。

（五）被告人家庭負擔

所謂被告人家庭負擔，主要是指被告人是否存在需要撫養或贍養的對象。在家庭成員共同犯罪中，考慮到被告人之間的家庭紐帶關系，對其均進行定罪量刑的確符合罪刑法定原則，但也存在家庭完全破碎，子女或老人無人照看等社會問題。在既有判例中，審判人員在家庭成員共同犯罪中存在較多將被告人需要撫養或贍養的對象是否無法安置等情形作為酌定量刑情節綜合考慮量刑。該種因素的提取充分體現了我國尊老愛幼的傳統文化，同時也切實衡量了家庭成員共同犯罪的法律特征及社會后果。

四、家庭成員共同犯罪充分適用酌定量刑情節的建構路徑

（一）給予法官自由裁量權，酌定量刑情節依據家庭成員共同犯罪的具體案情具體化

我國《刑法》第六十三條第二款規定，犯罪分子雖然不具有可以適用的減輕的法定量刑情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。該種描述往往讓公眾產生酌定量刑情節適用不具備規范性，已然突破罪刑法定的基本原則。如何認識這里的特殊情況，的確是一個需要研究的問題。傳統理解認為：案件的特殊情況，主要是指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情況。這一觀點顯然對案件特殊情況限定過窄，且與社會發展的實際情況不相符。[8]犯罪動機、被害人過錯、被告人家庭負擔等均是家庭成員共同犯罪中極為重要的評判行為社會危害性及行為人人身危險性的重要因素，量刑主體應針對家庭成員共同犯罪的特性充分提取酌定量刑的情節，做到罪責刑相適應。

《丹麥刑法》規定法官在量刑時，應考慮犯罪行為的社會危害性、行為人以前的經歷、年齡、犯罪前后的態度及表現等綜合因素。《意大利刑法》對于酌定量刑情節也有類似的規定：法官量刑時還應考慮行為人的犯罪的動機與行為人的性格、行為人現行的生活狀況、行為人自己及家庭生活境況。我國臺灣地區“刑法”除以上類似規定外，還強調了量刑時應當考量行為人知識背景及行為時所受刺激等因素。

由此可見，除了充分注重量刑指導意見明確規定的犯罪動機外，還應結合家庭成員共同犯罪的成因及特點綜合考慮犯罪人的生活狀況。該種生活狀況是否系被害人過錯導致或屬于其他削弱行為人人身危險性及其行為社會危害性的因素。

（二）適用社會調查報告，防止酌定量刑情節泛化

鑒于家庭成員共同犯罪的特殊性及酌定量刑情節的模糊性，行為人家庭生活狀況及與犯罪行為有關的家庭成員的平時表現是否能夠作為酌定量刑情節進行適用及如何適用，應充分尊重并按照證據規則進行舉證質證，且以上表現應當由司法部門獨立做出社會調查報告。該報告可由檢察機關或被告人及其辯護人提出申請，經庭審舉證質證后由量刑主體進行適用。該舉措既能兼顧罪刑法定原則，又能充分保障被告人的人權，進而做到真正的罪責刑相適應。