直接言詞原則：以審判為中心的邏輯展開與實現路徑

陳衛東

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

“以審判為中心”乃中國法語境下出現的特定術語，其實質是對偵查、起訴、審判職能之間關系的反思與重構,意在建立科學合理的刑事訴訟構造,凸顯刑事審判的核心地位，以解決目前偵查中心的司法困境。(1)參見陳衛東：《以審判為中心:當代中國刑事司法改革的基點》，載《法學家》2016年第4期。以審判為中心屬于刑事訴訟的應然范疇，在法治發達國家特別是歐陸國家，刑事訴訟理所當然地圍繞審判職能而展開：其一，偵查被定位為審判之準備，一般不與審判并列相稱；其二，審前程序中一系列重大事項須由審判——司法審查作出決定。以大陸法系的典范德國為例，其《刑事訴訟法典》的結構體例將偵查程序和公訴程序規定于第一審程序之中，把審判作為偵查與起訴的服務對象與落腳點，置審判于刑事訴訟活動的核心。(2)有關刑事訴訟構造在法典體例上的體現可參見張建偉：《審判中心主義的實質與表象》，載《人民法院報》2014年6月20日；劉計劃：《刑事訴訟法總則檢討——基于以審判為中心的分析》，載《政法論壇》2016年第6期。而在英美法系國家，偵查根本就不屬于刑事司法體系的范圍，只有審判才是真正意義上的司法程序。

在中國，刑事案件的辦理遵循以訴訟階段為標準、以憲法文本為基礎確立的“分工負責”模式。從形式上看，分工負責模式下，審判并非訴訟的中心，而是與偵查、審查起訴并列的訴訟階段與職能分工，三個訴訟階段彼此獨立且嚴格區分，分別承擔著不同的訴訟任務。但在實質上，分工亦有主輔之分，只要各機關負責的事項不同，就必有一個中心存在——在刑事訴訟中，該中心毫無疑問就是決定案件最終結果的審判。但很顯然，我國刑事訴訟的運轉并未使審判成為實然的“中心”，雖有“配合、制約”原則所規制，但在強調共同肩負著查明案件事實、合力打擊犯罪的訴訟使命之社會治理背景下，三機關之間往往異化出“配合有余，制約不足”的關系，導致“未審先定”，法庭審判往往流于形式，形成了偵查決定起訴、進而決定審判的“偵查中心主義”現象。(3)陳衛東：《“以審判為中心”與審前程序改革》，載《法學》2016年第12期。

分析偵查中心的生成路徑，不難發現，其根源在于刑事訴訟制度設計遵循的指導原則出了問題，或者說，偵查中心主義的出現是由于程序立法缺乏一定的原則統領所致。這種原則應當是“相互制約”這一憲法性原則的特定化，即該原則的作用在于連接憲法與刑事訴訟法，通過對刑事訴訟立法進行具體指導，以實現更高位階的又更具體的“相互制約”。但是，由于具體原則的缺位，宏觀層面上的制約原則在刑事訴訟立法中難以落實，使得司法實踐處于后階段的審判缺乏對前階段偵查、審查起訴的制約。換而言之，控制案件入口的偵查成為了三機關中最為強勢的機關，審判權的運行極大地受制于偵查環節的工作效果, 刑事案件的審判質量基本上取決于案件的偵查質量，偵查后續的訴訟活動不過就是一次、再次地對偵查結果予以確認而已。(4)參見陳衛東：《“以審判為中心”視角下檢察工作的挑戰與應對》，載《學習與探索》2017年第1期。

在分工負責的憲制框架下，如何實現審判對偵查、起訴的制約作用，保障法庭有效發揮事實查明、適用法律、程序控制等的功能，乃解決偵查中心的核心問題，而其關鍵在于確立一項具有指導意義的制約原則。審視法治發達國家的刑事訴訟制度，其中確立審判對審前程序制約效應的，一則為濫觴于大陸法系國家的直接言詞原則，二則為英美法系國家由對質原則發展出的傳聞證據規則。事實上，此二者雖然規制范圍并不一致，但在訴訟中發揮的實效基本相同，集中于對審前程序的制約，并以此保證實質化的庭審以實現公正審判與發現真實的價值。(5)參見宋英輝、李哲：《直接、言詞原則與傳聞證據規則之比較》，載《比較法研究》2003年第5期。這種制約主要體現為對證明的約束，即用于證明的證據必須經由庭審，以某種直接性的方式予以確認，其精義在于限定言詞證據的展示方式，要求被告人供述、證人證言、鑒定意見必須當庭以言詞的方式作出并經雙方質證，方可具有作為定案根據的資格。

由于缺乏制約原則在立法與實踐上的指導，我國的刑事訴訟程序并未對言詞證據的使用形式或證據方法作出規制，這就導致偵控機關大量采用便于辦案且無法質證的筆錄類材料替代了真正意義上的“言詞”。大量的研究成果表明，要革除偵查中心主義(或案卷筆錄中心主義)的弊端，推行以審判為中心的訴訟制度，單純就偵查、起訴、審判制定相應完善措施難以從根本上解決問題，其根本路徑乃是在刑事訴訟法總則中設立一項統領全篇的規制原則。相較于傳聞證據規則，直接言詞原則更宜為我國傾向于職權主義的訴訟模式所采納。實際上國家決策層也已意識到直接言詞原則在“以審判為中心”改革中的重要意義，2016年“兩高三部”通過《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，明確指出推進庭審實質化，要貫徹證據裁判原則，(6)證據裁判原則作為證據規定的“帝王條款”，是指對案件爭議事實的認定，應當依據證據。其要求裁判的形成必須以達到一定要求的證據為依據，沒有證據不得認定犯罪事實。參見陳衛東：《反思與構建：刑事證據的中國問題研究》，中國人民大學出版社2015年版，第115頁。落實直接言詞原則，確保證人、鑒定人出庭作證，確保庭審在查明案件事實等方面的關鍵性作用。(7)參見《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，載《檢察日報》2016年10月11日。為貫徹改革精神，最高人民法院2018年1月1日起在全國試行的《三項規程》(8)“三項規程”即最高法印發的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程(試行)》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程(試行)》。參見《最高人民法院印發“三項規程” 深入推進刑事庭審實質化改革》，載《人民法院報》2017年12月28日。，旨在從庭前會議、庭審調查、非法證據排除三個方面完善刑事審判程序，推進法庭實質化進程，這為直接言詞原則在庭審程序中的運用提供了重要契機。然而，如此重要的問題并未引起學界的足夠重視，至于直接言詞原則的基本內涵、其與以審判為中心的內在關系以及如何在推進以審判為中心的改革中貫徹直接言詞原則的研究均付之闕如。

一、直接言詞原則的基本內涵

直接言詞原則的理念最早可追溯至古羅馬時期，其基本特征表現為：訴訟當事人必須到庭，以言語動作陳述己方意見、進行抗辯和宣誓，刑事審判以直接和言詞的形式開展，法官直接根據開庭情況做出裁判，而書面文件不得在訴訟活動中出現。(9)參見周枏：《羅馬法原論(下)》，商務印書館2001年版，第934頁。費爾巴哈于1821年首次提出作為直接言詞原則雛形的“口頭原則”，要求法官與被告人、證人、鑒定人之間應當進行實時的追問和補充發言，庭審應當在人證之上完全地、盡最大可能地、充分地展開生活細節。(10)參見李文偉：《論德國刑事訴訟中直接言詞原則的理論范疇》，載《山東社會科學》2013年第2期。直接言詞原則在近現代德國得到完善和發展，并憑借其在公正審判與真實發現上的法治價值得到了其他大陸法系國家的青睞和借鑒。經過在歐洲大陸近百年的傳播，該原則的基本內涵演化為兩個相輔相成的部分，即直接審理原則和言詞審理原則。

直接審理原則要求裁判信息直接來源于庭審活動，法官必須親自從庭審中獲取定案所需的實質性內容，不得僅以書面審理等間接方式構建心證并作出裁判。在職權主義的刑事審判中，法官對于刑事審判活動發揮著重要主導作用，而直接審理原則所規范的直接對象正是法官的訴訟行為。該原則對法官有兩項基本要求：一是形式的直接審理(formelle Unmittelbarkeit)，要求法官本人必須親自參與法庭審理，不得委托他人審理或裁判案件；二是實質的直接審理(materielle Unmittelbarkeit)，要求法官應當以直接、原始性的方式審查證據，不得以書面材料等證據替代品作為定案依據。(11)參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第429頁。在我國學界，直接言詞原則主要被理解為“在場規則”和“直接采證規則”，與域外學者對于直接審理原則的內涵界定相比較，缺乏對于證據審查方式的“原始性”的重視?！霸趫鲆巹t”要求包括法官、檢察官、被告人、證人等相關訴訟參與人應當參與庭審活動，在訴訟程序中發揮各自相應的職能作用；“直接采證規則”要求法官親自對案件證據予以審查，并以此做出事實認定和最終裁判。(12)參見陳瑞華：《什么是真正的直接和言詞原則》，載《證據科學》2016年第3期。但是，這種理解沒有關注到證據出示、質證和認證方式“直接性”的重要意義，“直接性”要求證據以直接、原始的形態出現在法庭并接受控辯雙方的質證以及法官的認證。正是這種理解上的疏漏，導致書面材料等證據替代品不恰當性地成為了法庭調查與認定案件事實的對象。

言詞審理原則是與“書面審理”相對應的范疇，其要求只有經過言詞陳述的方式質證和認證的證據才具有成為定案依據的資格，法庭審理的方式應當以言語陳述、問答和論辯的形式展開。(13)參見陳衛東：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2015年版，第127頁。在法庭調查環節，言詞審理表現為訴訟各方圍繞證據調查而進行的言詞陳述、相互發問展開，主要包括：控方宣讀起訴書、對出示證據的現場說明、對證據問題的發問及針對辯方發問作出的回應；被告方的言詞供述及辯解、對出示證據的口頭說明、對證據問題作出的發問及針對控方發問作出的回應；法官在庭審中所作的說明、訊問、詢問等；證人、鑒定人的口頭作證；其他訴訟參與人的言詞參與。在法庭辯論環節，言詞原則主要表現為訴訟雙方圍繞事實問題和法律問題展開的言詞辯論，法官圍繞雙方的辯論所作的歸納總結及庭審說明，其他訴訟參與人的言詞參與。言詞審理乃世界各國刑事審判之通行方式，如《法國刑事訴訟法》第427條第2項規定:“法官只能以提交審理并經過辯論的證據為依據作出判決?！?14)《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷(上)》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯，中國檢察出版社2016年版，第647頁。《日本刑事訴訟法》第43條第1款規定:“判決，除本法有特別規定的以外，應當根據言詞辯論而作出?！?15)《世界各國刑事訴訟法·亞洲卷》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯，中國檢察出版社2016年版，第324頁。此外，言詞審理原則不僅包括具體內容上的要求，還包括被違反后的否定性評價的內容，即不以言詞形式進行的庭審程序應歸于無效。庭審應當以言詞陳述、問答和辯論形式展開，否則以其他形式顯現于法庭的證據或者庭外證據不能作為定案的依據。(16)這些證據類型包括：法官私下接觸的審前證據、提交給法官但未經法庭調查的證據、庭后移交的證據。

直接、言詞的審理使得庭審信息得以最大化顯現，法官通過“豐富多彩、生動鮮活的語言”進行“察言觀色”，在庭審中獲取大量與案件事實相關的實質性內容。正是由于其在案件事實認定上的優勢，直接、言詞的審理方式早已被應用于訴訟之中，據《周禮·司寇》所載，周朝時的法官在面對被告人供述、辯解以及證人當庭作證時，就開始通過辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽的“五聽”判斷證言真偽。(17)張晉藩主編：《中國法制史》，中國政法大學出版社2014年版，第17頁。時至當代，通過言詞來調查事實證據的審理方式已成為絕大多數國家刑事訴訟法通行的規定。

在證據法上，直接言詞原則的意義在于對刑事證據作出了審前證據與法庭證據的區分。審前證據，乃審前程序中由偵控方收集的用以指控犯罪嫌疑人有罪和罪行輕重的證據，以及辯護方收集的用以證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據。審前證據的功能僅限于偵查、審查起訴程序中指控犯罪嫌疑人有罪的依據，不能直接作為法庭定案的依據，即“在庭審以外其他訴訟程序中獲得的證據結果不能徑用為證據?！?18)參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第435頁。法庭證據則是指在法庭上經過規范的舉證、質證和認證程序，被法官采納為定案依據的證據，是形成在法庭之上的證據，是定案依據。當然，審前證據除作為法庭證據的來源以外，其意義還在于推動與規制審前程序的運行，即，作為公安機關偵查終結和移送審查起訴、人民檢察院提起公訴以及適用各項刑事強制措施的基本依據。換言之，審前程序收集的證據是偵查機關和檢察機關做出各項訴訟決定的依據，其證據效力原則上只能覆蓋在審前階段，不能直接順延至法庭審理階段。更為重要的是，由于不符合直接、言詞的審理要求，審前階段形成的言詞筆錄證據或傳來證據原則上不能成為法庭調查的對象，應當被排除于法庭調查的范圍之外。

二、直接言詞原則的規范價值：“以審判為中心”的應有之義

直接言詞原則的規范價值或法治功能，一言以蔽之，乃達致審判程序對審前程序的制約。這種制約以證據為核心，在審前證據向法庭證據轉化的庭審中得以實現。但是，當下極富控訴傾向的審前證據與相伴而生的全卷移送主義，加之虛化的、筆錄朗讀的、形式審查式的庭審，顯然無法在應然意義上令證據的“法庭轉化”成為現實。直接言詞原則呼喚一種實質化的、貫徹證據裁判精神的庭審，要求所有證據必須為審判者親眼目睹、親耳聽聞、親身感觸，經此種親歷性的調查程序，方可作為證據裁判之基礎。“以審判為中心”的訴訟制度改革，正是以庭審實質化為重要內容、以證據裁判原則的貫徹為主要方式展開的。質言之，直接言詞原則的規范價值本身就為審判中心主義所包含，是“以審判為中心”的應有之義。

就證據所代表的訴訟立場的角度而言，審前證據具有強烈的追訴主義傾向，而法庭證據代表著法官中立的客觀性評價。我國的偵查程序屬于“警察主導偵查模式”的類型，偵查機關對于整個偵查活動予以全面主導，無論是法官、檢察官或是辯護律師都難以介入其中，偵辨雙方在審前程序中相差懸殊的力量對比關系使得證據的收集與整理成為偵查機關的“專門工作”，辯護方無法通過積極有效的手段影響審前證據內容，使得審前證據極具追訴色彩。(19)參見劉計劃：《檢警一體化模式再解讀》，載《法學研究》2013年第6期。案件到了審查起訴階段，整個審前證據體系已基本構建完成，而退回補充偵查的“程序倒流”機制更是使得偵控機關以打擊犯罪為目的的證據體系“臻于完美”。

從證據移送的情況來看，在法官庭審前所接觸到的卷宗材料中，用以證明被告人無罪或罪輕的證據可謂鳳毛麟角；且在未確立直接言詞原則，以筆錄證據和卷宗材料定案的證明制度下，法官往往將審前證據材料推定為可采性證據，繼而作為法庭證據予以采信。這種做法違背了“審查判斷證據形成于法庭”的訴訟法理，無異于法官間接將證據審查的司法職能轉讓于偵控機關，由偵控機關掌握著事實認定的主導權。在此情形下，法庭調查程序難免“走過場”，裁判結論的天平自然倒向了偵控方，司法公正和程序正當性等訴訟價值理念遭到違背。而應然意義上的法庭證據，其舉證、質證和認證均發生在法庭之上，法官以直接和原始性的方式面對證據和相關訴訟參與人，親身調查證據的關聯性、合法性和真實性，通過察言觀色、言詞審查的方式形成內心確信，最終對控辯雙方所提交證據的證據資格和證據能力予以認定。因此，法庭證據應當代表法官中立的司法審查立場，無論是控方出示的證明被告人有罪和罪行輕重的證據抑或是辯方出示的證明被告人無罪或罪輕的證據，都要接受法官客觀的司法審查，確保證據以原始化的形態展現在法庭。

直接言詞原則所體現的一項重要訴訟功能即是確保法官直接接觸證據的原始形態，法官需要親力親為、根據當庭調查的證據做出法庭裁判依據，不得假借證據的替代形式進行斷案。作為一項原則，就法庭調查而言，除原始證據的當庭展示之外，法庭還應以直接感知的方式進行調查，具體包括：其一，對物證進行勘驗(Augenschein)；其二，對書證以及勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄進行朗讀；其三，訊問犯罪嫌疑人；其四，詢問證人、被害人、鑒定人；其五，播放錄音錄像和視聽資料；等等。(20)我國刑事訴訟雖未明文規定“法定之證據方法”，但證據的調查方法在客觀層面而言并非無邊無際，實際上刑事訴訟法所規定的每種法定證據類型(電子數據除外)皆有與之相對應的調查方法，而亦只有以此種方法調查之證據，才能符合直接審理原則的要求。關于“法定之證據方法”，可參見林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊)》，元照出版有限公司2015年版，第530頁以下。而在我國刑事司法實踐中，法庭調查則顯得過于隨意且缺乏規制：證人不出庭的，法庭徑直將證人筆錄宣讀使之成為法庭證據；物證不展示，使用照片予以替代；明明被告人推翻其庭前供述，卻仍將偵查訊問筆錄作為定案根據。法庭對證據的調查過于形式化、賦予證據替代品以法庭證據的資格、使用錯誤的調查方法，這些做法皆為直接言詞原則所禁止。

直接言詞原則的規范價值在于通過審判法官對證據身體力行的直接的言詞審查，以確認證據的可采性與可靠性，并以此保證案件實體真實。就其結果而言，在直接言詞原則控制范圍下構建的庭審程序，乃為一種“訴訟證據出示在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發表在法庭”的實質化庭審，這與審判中心主義的要求不謀而合。貫徹直接言詞原則對整個刑事訴訟活動來講意義重大，既能確保庭審實質化，發揮審判職能的核心作用，又能對審判前程序起到倒逼作用，促使偵查、審查起訴程序規范化運行。(21)雖然庭審實質化與審判中心之間的關系極為密切，但是并不能把兩者等同對待。從改革的角度來說，前者是近期目標，是為了解決當下較為棘手和迫切的庭審虛化和流于形式的問題。目的是確保庭審的實質化，使得裁判結論形成于法庭之上，改變依審前程序中形成的卷宗筆錄定案的固有模式，從而為審判中心改革奠定基礎；而后者是長遠目標，是從訴訟職能關系定位的角度上尋求訴訟結構的合理化改造，包括橫向和縱向的改造，使得整個刑事訴訟圍繞審判職能展開和進行。就縱向構造而言，審判職能應當貫穿于刑事訴訟程序的始末，除了庭審階段外，對于偵查階段和審查起訴階段中的重要程序性事項也應當實現訴訟化的改造，使得審判職能發揮核心作用。對于那些取證不規范、證據不充分或證據能力存在瑕疵的案件而言，法官通過實質化的法庭審理將相關證據予以排除，或因證明力不足對證據不予采信，或因證據不足對犯罪事實不予認定。如此，偵控機關將面臨敗訴的風險。

與此同時，以審判為中心的訴訟制度的改革為推行直接言詞原則提供了良好的契機。在偵查中心模式下，直接言詞原則在刑事訴訟中毫無立足之地。審判為中心的對立面是偵查中心，而偵查中心的主要表現為筆錄中心，筆錄中心可謂是貫徹直接言詞原則的最大障礙。在偵查中心模式下，偵查成為左右案件結論的實質性階段，偵查意見直接成為審查起訴意見甚至法庭裁判文書的說理依據，“做飯-端飯-吃飯”流水化作業程式的弊端飽受詬病，審判職能難以對偵控職能發揮引導和制約作用。審判中心改革要求在庭審中貫徹直接言詞原則，使得證據的出示、辨認和質證在法庭，事實的調查認定在法庭，訴訟雙方的言詞對抗在法庭，以實質化的審判程序確保裁判結論形成于法庭。偵查程序中形成的以書面移送為主要特征的庭前口供筆錄、證人證言筆錄、司法鑒定意見書等具有“傳聞屬性”的筆錄證據以及實物證據的照片、復印件、復制品等傳來證據的真實性成疑，原則上不得作為法庭調查的對象，更不得直接作為法官裁判案件的依據。法庭定案的依據是經過當庭質證、認證的被告人當庭供述與辯解，證人、鑒定人當庭陳述以及呈現于法庭之上的原始證據等，以審判為中心的訴訟制度改革促進了直接言詞原則的貫徹實施。

三、直接言詞原則的規則體系：“以審判為中心”的構成要素

審判中心主義體現出審判職能在訴訟中的核心作用，就現階段而言，應將庭審實質化作為改革重點，實現“事實證據調查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結論形成在法庭，全面落實直接言詞原則”(22)參見顧永忠：《試論庭審中心主義》，載《法律適用》2014年第12期。的要求。貫徹審判中心主義，其應然路徑即為踐行直接言詞原則所涵蓋的規則要素，踐行直接言詞的規則要素乃“以審判為中心”的必然要求。源于大陸法系國家的直接言詞原則，目的在于對法庭審判活動予以調整，以制約職權主義色彩下的國家追訴職能，從而規范辦案主體的訴訟行為。直接言詞原則體現為基本的訴訟規則、規范和制度上的要求。在以審判為中心的背景下，直接言詞原則的規則可作出如下表述：

(一)親歷性規則

在職權主義特征的刑事訴訟模式下，法官主導審判程序。經過法庭調查和法庭辯論程序，法官得以直面各個訴訟參與人，并通過提問甚至觀察的方式，最大化地豐富庭審內容、還原證據原始面貌，發現并感知訴訟參與人肢體、表情、動作等所包含的“隱性語言”，通過多姿多彩的現場材料獲取更多的案件信息，從而構建心證。對當事人言辭的判斷，對證人所作證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對被判斷者的“近距離觀察”，而只有在這種“近距離觀察”基礎上的判斷，才更接近真實，也更讓人信服。(23)參見賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》， 載《中國法學》1997年第6期。

親歷性原則還是其他一些訴訟制度之基礎。如自由心證制度，若無法官之親歷審判，審判者就無法得到關于證據的直接印象，證據調查所欲實現證明力判斷之功能也就無法實現。再如公開審理制度，若不踐行親歷性之要求，徑行賦予偵訊筆錄之可采性，一來質證、辯論無法實現，二來公開審理異化為了“卷宗的公開”，而書面的公開審理，其實與秘密審理并無多大的差別。(24)參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，新學林出版股份有限公司2007年版，第53頁。

(二)集中審理規則

直接言詞原則要求對案件實行集中審理，這種“集中”乃指庭審應當連續、不間斷、迅速進行，保證法官直接獲得對于證據采納和事實認定的“鮮活印象”，防止由于訴訟程序拖沓而導致法官與證據之間建立的信息關聯有所喪失?！斑t來的正義是非正義”，集中、連續審理確保迅速公開審判，體現了訴訟及時性。為了使生動的印象而不是那些用文字記載的記憶成為判決的真實依據，必須(不同于民事程序，常常在一系列“期日”之間有很久的停頓)將審理與證據調查集中在一個主審程序中，以防止在同一程序中有重復的危險。(25)參見[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第176-177頁。

集中審理的另一項含義為法官于庭審期日的始終在場，庭審中途不得隨意更換法官，確保審判主體和裁判的統一，亦即“法官同一原則”。(26)高一飛：《程序超越體制》，中國法制出版社2007年版，第316頁以下。若中途更換法官的，則應當“更新”審判程序，之前進行過的程序歸于無效。如日本《刑事訴訟法》第315條規定“開庭后若更換審判官，則公審程序應當更新?！?27)《世界各國刑事訴訟法·亞洲卷》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯，中國檢察出版社2016年版，第346頁。這是因為，替換上來的法官在未親身經歷法庭審判的情況下，只得依照相關轉述或書面材料做出裁判，“審、判分離”會使得庭審失去意義。(28)事實上，法院院長、庭長的審批與審委會討論案件的制度即違反了此項規則。參見陳衛東：《還審判權于合議庭——廢除案件審批制度的思考》，載《法律適用》1999年第9期。因此，集中審理的規則要素也是“讓審理者裁判，由裁判者負責”之司法責任制改革的的邏輯前提和法理依據。

(三)合理質證規則

貫徹直接言詞原則，法庭審理是重中之重，要求所有證據都要當庭出示，當庭質證。對證據進行質證，既是訴訟雙方的權利，也是保證證據可采性以及裁判質量的前提。(29)參見陳衛東主編：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2015年版，第128頁。質證是直接言詞原則的直接體現，通過控辯雙方的辯論、質疑、說明、解釋、咨詢、辯駁等形式對證據真實性、相關性和合法性進行核實。(30)參見陳衛東：《論刑事證據法的基本原則》，載《中外法學》2004年第4期。直接言詞原則要求構建合理的質證規則：一方面，質證應當充分進行，不能流于形式，確保質證一方充分發表意見。為了確保質證的有效性，應當構建科學有效的質證機制，如交叉詢問機制；另一方面，質證內容應當合理規范，不能(也無法)將證據的替代形式如訊問、詢問筆錄作為質證對象。

(四)當庭認證和裁判規則

作為定案依據的證據應當是在法庭上予以出示，并經調查、認證的法庭證據。法庭證據包括被告人的當庭供述和辯解、證人當庭的言詞陳述、實物證據的原件等；而庭審外形成的書面形式的訊問、詢問筆錄、鑒定意見等“傳聞屬性”的證據以及實物證據的照片、復印件、復制品等傳來證據，均為庭外證據，不能直接作為定案的依據，其證據能力應受到合理限制。法官應當親身感知原始證據和聽取當庭的言詞陳述，確保其與證據之間建立直接聯系，并通過規范化的法庭調查程序形成內心確信，以決定是否對證據予以采信。認證是證據調查的收尾工作，是舉證、質證的最終目標。根據證據裁判原則，只有法官予以認證的證據才能作為認定案件事實和做出最終裁判的依據。

認證應當庭做出，以反映法官對于法庭調查活動的直觀印象和內心確信，體現直接審理原則的精神。庭后認證會使得舉證、質證活動的價值大打折扣，削弱控辯雙方積極參與法庭調查的原動力，同時也浪費了司法資源、降低了訴訟效率。(31)若法官私下對犯罪行為有所知悉，則只能以證人身份接受詢問，而不能在本案中繼續擔任法官職務，也不能將該私下知悉徑行用作判決之根據。參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第435頁。直接言詞原則亦要求提高當庭裁判率，通過設計科學的當庭裁判制度，確保最大限度地實行當庭宣判。當庭裁判對于刑事訴訟具有重要意義，一方面可以提高司法公信力，促進審判公開，體現訴訟的及時性；另一方面有利于法官依法獨立行使職權，契合審判中心的要求。此外，司法裁判文書應當體現說理價值，尤其應當對認證理由展開詳細的分析和論證，將法官直接采證的過程呈現給公眾，提高司法裁判結論的公眾信服度。

四、相對直接言詞主義：中國司法的實踐應用

作為職權主義模式下刑事訴訟程序的基石性原則，直接言詞原則雖未在我國法律文本中加以明文表述，但隨著刑事立法的不斷完善和刑事司法改革的不斷進步，該原則的內容和精神在我國關于刑事訴訟的規范性文件逐漸有所體現。但是，這種“浮光掠影”的零散式規范，并未充分體現出該原則的實質要義，有些具體規定甚至與之沖突。中國法語境下，直接言詞原則遠未得以確立，至多是確立了某種模棱兩可的“相對直接言詞主義”。

直接言詞模糊的規范框架導致了司法實踐的一系列問題(issues)，其集中體現便是言詞筆錄證據的證據屬性、證據能力及其使用的問題(problems)。由于未對言詞筆錄證據認識與適用作出立法論上的理清，加之全卷移送的做法，審判實踐中此類證據往往大行其道，并大量被法庭作為定案根據。上述種種問題最終導致了刑事審判庭審的虛化，使得“相對直接言詞原則”根本無法實現直接言詞的法治功能。

(一)立法上的模糊規范

我國刑事訴訟程序所確立的“相對直接言詞主義”乃依靠著各類局部的、分散的甚至“兩可的”規則要素組成，這些規則雖然能夠起到一定規范訴訟行為的價值，但卻因規則設計與體系的不完整性，使審判中心主義的目的無法達成，這些規則要素可分述如下：

第一，親歷性規則方面。我國法構建了一整套由審判者(法庭)主導的庭審程序，如法官有權要求證人和鑒定人出庭作證、調查核實證據、訊問被告人，并且在庭審中對程序性爭議作出裁決，但是制度設計并未以強制性規范的方式為審判者設定親歷性義務。這種授權模式即導致一些應由親歷性規則所規制的事項形式化，法官在自認為不會影響案件定罪量刑的情況下，一般將放棄此類“親歷性”權力。例如，鑒定人未出庭的，由于鑒定意見屬于鑒定人面對鑒定物所作出，其實質乃一類主觀判斷的言詞證據；(32)參見魏虹主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2015年版，第164頁?；谟H歷性原則的要求，法官應當要求其出庭，若仍拒不出庭，其作出的鑒定意見不得作為法庭證據，而不是如現行法規定的只有公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人才應當出庭作證。

第二，集中審理方面?！缎淌略V訟法》雖規定了審限，但庭審次數、每次庭審的間隔、庭審與判決間的間隔皆未明確；雖規定了中止審理的內容，但中止的時間不計入審理期限，也不會對已進行的審理產生影響。對比國外的法律規范，如《德國刑事訴訟法》第229條第1款規定，審判可以中斷至10日，一旦超過10日應當做出延期審理的決定，隨后的審判程序需重新開始。(33)參見《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷(上)》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯，中國檢察出版社2016年版，第294頁。我國的規定難免會造成訴訟拖延與庭審功效的弱化，以致裁判結論更多的依賴于卷宗材料而非直接的庭審印象和內心確信而產生。其次，就更換法官的問題而言，文號為法釋(2021)1號的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第301條和《最高人民法院關于人民法院合議庭工作的若干規定》第3條均有涉及，但亦僅是作原則性規定且有例外，未規定更換后引起的應然程序后果。此外，《刑事訴訟法》第185條有關審判委員會討論案件的規定與直接審理原則之“誰審理誰裁判、誰裁判誰負責”的要求亦有抵牾。審判委員會成員大多并非合議庭成員，其在未親身經歷庭審的情況下所作事實認定將直接導致“審者不判，判者不審”的問題，這與直接言詞原則的要求完全背離。(34)參見陳衛東：《司法機關依法獨立行使職權研究》，載《中國法學》2014年第2期。

第三，質證規則方面。此處問題集中于證人作證與證人出庭，《刑事訴訟法》第61條規定了證人證言必須經過質證且查實后才能作為定案根據，但是卻未明確證言的質證必須以證人出庭作證的方式進行；結合《刑事訴訟法》第192條第1款和第195條的規定，證人未出庭作證時，庭前形成的證言筆錄在經過質證后依然可以成為定案依據。在缺乏明確的質證方式和詳細的質證程序的情況下，不規范的質證具有普遍性，在證人出庭作證率較低的情況下，將書面證言作為質證對象的做法極為常見，這使得直接言詞原則在法庭調查環節難以踐行。反觀德國法，其不僅規定了法官親自言詞訊問被告人、詢問證人的職責，規定不得以朗讀以往形成的筆錄證據或情況說明的方式來替代，(35)參見 [德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第430頁。而且規定了不同證明方式之間的優先順位問題，(36)參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第184頁。如證人當庭作證的證言應當優于證言筆錄而適用。

(二)言詞筆錄的法庭證據化

立法所確立的不徹底的“相對直接言詞”之程序規范，在立法與司法實踐中導致的最集中問題即為言詞筆錄的“法庭證據化”。

關于言詞筆錄的證據屬性，目前立法上未作界定，學界和實務界也尚未形成通說。從言詞筆錄的內容上來看，主要是涉及被告人、證人、被害人陳述的書面化言詞，即訊問筆錄、詢問筆錄；就其呈現方式而言，為特定環境下偵控機關對相關人員單方面所作的言語表述的整理、加工和書面固定。作為一種證明案件事實的材料，言詞筆錄發揮證明的方式是依靠其記錄的內容，即言詞來展開的，與其載體形態并無任何關系。換言之，言詞筆錄所對應的證據種類通常僅與其內容有關，若為訊問筆錄即對應被告人供述，若是詢問筆錄則對應證人證言或被害人陳述。但是，由于筆錄證據是偵控人員對犯罪嫌疑人供述與辯解、證人證言、被害人陳述的一種轉述，它不可避免地被過濾或加工，不僅一部分陳述的內容被直接過濾掉，而且陳述時語調、表情等豐富的信息(即情態證據)也無以存在。(37)參見龍宗智：《論建立以一審庭審為中心的事實認定機制》，載《中國法學》2010年第2期。作為審前言詞陳述的一種間接表達形式，該類筆錄證據在性質上接近于英美法中的傳聞證據。(38)“傳聞證據是指在法院面前沒有經過反詢問的言詞證據……書面的傳聞證據和言詞的傳聞證據的結構相同，同樣不能對原陳述者(記錄者)提出反詢問。”[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第308頁。由于言詞筆錄的間接性，圍繞卷宗材料開展的法庭調查活動，是一種間接審理而非直接審理的方式。

緣由我國刑事訴訟采取全卷移送制度，使得言詞筆錄材料得以直接進入審判程序，并由此成為法官據以定案的法庭證據。一般而言，除非存在取證合法性上的疑問，法庭將“先驗”地推定言詞筆錄具有證據能力。然而，推翻證言筆錄的證據能力或合法性卻十分困難，即使在非法證據排除規則得以確立后仍然如此。成功的非法證據排除通常需要經歷三道關卡：第一，由辯方提供初步的線索或材料，然后由法庭通過自由證明判斷是否啟動證據合法性調查，換言之，即使辯方提供了相關線索，該調查也不一定啟動；第二，合法性調查啟動后，由控方進行合法性證明，其內容可能為宣讀偵查機關出具的說明材料、由偵查人員出庭說明情況、播放訊問時的錄音錄像等，一般而言只要控方提供了形式上的證明，法庭即可確認證據之合法；第三，排除一份非法供述后，若存在其他內容相同的供述，除非更換辦案人或陳述人提出反對意見，否則，非法證據排除的目的仍無法實現。

庭審中出示的筆錄證據在證明力方面也體現出較大的優勢作用?；陧樌七M庭審工作和提高刑事訴訟效率的思維，法官更加傾向于保證口供和證言的穩定性，對于被告人的當庭陳述、辯解以及證人的當庭作證大都持有排斥心態，審前程序中形成的訊問和詢問筆錄往往能取得更為優勢的證明效力。即使在證人和鑒定人出庭作證的情況下，法庭往往也會允許檢察官對訊問筆錄和詢問筆錄予以宣讀，并圍繞相關筆錄證據開展質證和認證工作，且對后者往往優先予以采信。換言之，言詞筆錄大量呈現于法庭，會使得法官直面被告人供述、證人證言和原始證據的原動力被削弱。(39)參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006年第4期。此外，大量筆錄材料的制作、審批、移送和審查工作占用了很多的司法資源，導致訴訟效率的大幅降低。在審判階段，閱讀大量的卷宗材料成為法官主要的工作內容，在司法資源和訴訟期限有限的情況下，法官普遍反映難以對案件進行嚴格的實質化審理，庭審走過場的現象較為普遍?？偠灾度氪罅康乃痉ㄙY源制作、整理的各種筆錄證據已經暗含了裁判結果，而該結果殊難被被告人及辯護人在庭審過程中推翻。(40)參見于書生：《筆錄證據運用的過量與適用》，載《法治論叢》2011年第2期。

以庭審前程序中形成的書面材料為基礎直接形成裁判結論的訴訟方式，某種程度上體現著糾問式訴訟的特征，規范化的法庭審判程序被輕視甚至被忽略，依靠筆錄卷宗材料定案的情形司空見慣。糾問式訴訟模式更多的代表著國家的追訴利益，宣示著國家暴力機器打擊犯罪的基本意識形態，這決定了其與以人權保障為重要價值取向的現代刑事訴訟模式相去甚遠。

(三)庭審形式化

庭審形式化主要表現為法庭中舉證、質證、認證和裁判的虛化。(41)自2009年，中國人民大學法學院“刑事庭審實證研究”課題組的成員分別以問卷調查、座談訪談、旁聽審判和上網查閱等方式就中國刑事庭審的現狀和問題進行了實證研究。結果發現，在各種筆錄為中心的審判模式下，庭審虛化在刑事訴訟中具有相當的普遍性。這主要表現在舉證的虛化、質證的虛化、認證的虛化和裁判的虛化四個方面。具體可參見何家弘：《刑事庭審虛化的實證研究》，載《法學家》2011年第6期。從表面上來看，事實調查、證據認定以及言詞辯論發生在法庭，但是這些內容更多的是“走過場”：法官作出定罪量刑的依據并非直接來源于庭審信息，司法實踐中依靠案卷材料的未審先定和分散司法責任的庭后定案一直存在，法庭審判的功能已十分弱化。換言之，在相對直接言詞主義的立場下，作為審查證據和認定案件事實的關鍵階段，中國的法庭調查程序主要是圍繞卷宗材料展開，直接審理原則與言詞審理原則所要達成的對證據直觀判斷、對事實的言詞審理以及對審前程序的有效制約之目的皆無法實現。(42)參見龍宗智：《庭審實質化的路徑和方法》，載《法學研究》2015年第5期。

相對直接言詞主義的庭審基本呈現為如下樣態：證據出示的方式主要是公訴人在法庭上宣讀卷宗筆錄，而且這種宣讀不具有全面性和客觀性，往往是選擇那些爭議不大的用以證明被告人有罪和罪重的材料進行摘要性宣讀，對于那些有利于被告人或者爭議較大的材料卻選擇避而不談。這種證據出示方式使得辯方被迫圍繞案卷筆錄展開法庭質證，對筆錄證據的證據資格和證明力提出質疑、做出反駁。然而，經過若干道工序整理、加工、處理和完善的書面材料在先前并未接受過任何實質性的司法審查，在被呈現在法庭上時依然“自成體系”甚至“順理成章”，難以撼動。被告人的當庭陳述以及申請證人出庭作證的要求則不被法庭重視，整個法庭調查呈現出“法官圍繞卷宗筆錄進行證據審查和認定，檢察官圍繞卷宗筆錄進行舉證和訴訟攻擊，辯護方圍繞卷宗筆錄進行質證和訴訟防御”的特點。由此可見，相對直接言詞主義因其不徹底性，致使刑事審判完全走到了“以審判為中心”的反面，即“以偵查為中心”或“以案卷筆錄為中心”，“認證在法庭”成為空談。

宏觀上的庭審虛化問題可以從無罪判決率上得以窺視。根據相關統計，我國刑事案件無罪判決率在1998-2002年為0.92%，2003-2007年為0.34%，2008年為0.14%，2011年為0.08%，2013年為0.07%，(43)可參考歷屆最高人民法院院長向全國人大提交的年度工作報告。公訴案件無罪判決率更是微乎其微。相比較而言，奉行“當事人主義”模式下的英美法系國家，平均比例約為20%；即使是在刑事追訴色彩相對濃厚的“職權主義”模式下大陸法系國家，也占到大概5%。(44)參見何家弘：《從偵查中心轉向審判中心——中國刑事訴訟制度的改良》，載《中國高校社會科學》2015年第2期。極低且逐年下降的數據表明，我國刑事訴訟中打擊犯罪的價值傾向非常明顯，“夠罪即捕，捕后即訴，訴后必判”的狀況清晰可見，偵查結論基本被后續程序所沿用，刑事審判程序某種程度上“異化”為偵查結論審查確認程序。一旦審判程序成為審前程序的機械化延伸，庭審虛化的情況將在所難免，直接言詞原則的法治功能亦將無法實現。

五、以審判為中心改革的路徑選擇：直接言詞原則抑或傳聞證據規則？

傳聞證據是指法庭上的證人所轉述的其在法庭之外聽見的或看見的其他人所作出的陳述，這一陳述可以是語言也可以是非語言行為，并且這一陳述被用來證明其包含事實的真實性。(45)參見[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據法大全》，何家弘譯，中國人民公安大學出版社1993年版， 第81頁。簡言之，傳聞證據是指以言語或其他形式轉述原始證人所陳述內容的證據。傳聞證據規則要求傳聞證據應當被排除在法庭之外，不得作為認定案件事實的依據或參考。傳聞證據規則的目的在于規制兩方面的弊端：其一，傳聞證據的客觀性、真實性較弱，為防止陪審團接觸不適當的證據影響事實認定，應當將其排除于法庭之外；其二，傳聞證據的使用使得證據的原始性無法顯現于法庭，當事人無法直接面對證人、鑒定人，其當庭質證，進行交叉詢問的機會被剝奪。(46)參見沈德詠、江顯和：《變革與借鑒：傳聞證據規則引論》，載《中國法學》2005年第5期。可以看出，傳聞證據規則與直接言詞原則有著共同之處，均要求審判者以直接方式接觸證據的原始形態，防止作為“二手材料”的非原始形態證據影響法官陪審團的思維判斷，二者對于貫徹刑事審判原理，確保庭審實質化有著共同的要求。當然，作為兩大法系下發展和完善起來的不同原則、規則，兩者之間的區別也較為明顯。本文認為，在當前司法環境與訴訟模式下，以審判為中心的改革宜采直接言詞原則。(47)相似觀點，參見熊秋紅：《刑事庭審實質化與審判方式改革》，載《比較法研究》2016年第5期。

首先，直接言詞原則是治理司法實踐中“唯口供論”的重要途徑。傳聞證據規則存在眾多例外，而容許例外甚至取代了原則之本身而成為真正的法則。如有學者指出，“任何需要三十二個例外來規范其運作的法則根本已不成為法則”(48)參見宋維彬：《論被告人庭前供述的證據能力》，載《法律科學》2014年第5期。，“普通法傳聞規則的未來是罪有應得的黯淡”(49)參見吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據法則》，新學林文化事業有限公司2003年版，第209頁。。在英美法系國家，傳聞證據規則的適用存在諸多例外條件，而有關被告人庭前供述的法庭采納的規定就屬于其中的一項。在英國刑事訴訟程序中，被告人的庭前供述原則上具備證據可采性，除非其系強制性手段所獲取。(50)同④。《美國聯邦證據規則》第801條(d)款(2)項對被告人庭前供述也做了例外規定，即認為對立當事人的陳述不屬于傳聞證據，被告人供述是一種特殊的承認。“被告在審判外之陳述(含偵訊自白筆錄)，在英美法并非受傳聞法則排除的證據，這堪稱傳聞法則的‘最大漏洞'……傳聞規則根本不能、也不是用來解決實務上的被告偵訊筆錄問題?！?51)林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊)》，元照出版有限公司2013年版，第526-527頁。在大陸法系國家，直接言詞原則對于庭前供述的證據可采性作了較為嚴格的限定。例如，《德國刑事訴訟法》第250條規定法庭訊問應當以言詞問答的形式展開，不得以宣讀審前訊問筆錄的方式來代替，第261條規定法官應從對被告人之訊問及證據調查所得之結果、印象，才得作為其裁判之基礎。(52)參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第117頁。

在我國刑事訴訟中，“口供依賴”的情況較為突出，除了在偵查階段將獲取嫌疑人口供作為重要的破案手段外，案件進入法庭審判環節，法官對于庭前供述依然較為重視。相比較于被告人的當庭供述和辯解，法官似乎更加認可檢察官移送來的口供筆錄。即便被告人當庭翻供，除非其當庭陳述能與其他證據材料相互印證、不相沖突，否則法官通常不會選擇對庭前供述予以排除。(53)《刑訴法解釋》第96條規定，被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案相矛盾，而其庭前供述與其他證據相互印證的，可以采信其庭前供述?！缎淌略V訟法》第55條規定了“重證據，重調查研究，不輕信口供”的辦案原則，明確了“沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”因此，在證明被告人有罪的證據體系依然形成的情況下，將被告人不予認可的庭前供述予以排除并不會從實質上左右法院的裁判結果。但是，“口供依賴”使得法官依然比較固執地采納庭前供述，以此來強化“內心確信”。這種做法不僅有違直接審理原則，而且有可能反向鼓勵偵查人員更加重視口供收集工作，縱容刑訊逼供現象。

其次，直接言詞原則與我國刑事司法制度的背景更為契合。英美法系國家的卷宗移送制度通常是“起訴狀一本主義”，為了防止法官和陪審團對案件事實形成庭前預斷，審前卷宗材料不得移送法院，因此作為傳聞證據類型之一的庭前證言筆錄自然而然被排除于法庭之外，而傳聞證人(54)所謂傳聞證人是指代為轉述原始證人所作陳述的證人，即傳聞證據的表述者。也不得出庭作證對法庭形成干擾。中國在2012年修改《刑事訴訟法》時廢除了“復印件主義”(55)筆者在曾將1996年《刑事訴訟法》規定的“向法院移送起訴書、證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片”的卷宗移送制度稱為“復印件主義”。相關具體內容可參見陳衛東、郝銀鐘：《中國公訴方式的結構性缺陷及其矯正》，載《法學研究》2000年第4期。并恢復了“全案移送制度”，審前程序中形成的卷宗材料得以流向法庭，因此傳聞證據規則所追求的“防止庭前預斷”和“將傳聞證據排除于法庭之外”的主要目的無法實現，傳聞證據規則在中國目前的司法制度背景下并沒有太大的適用空間。在貫徹直接言詞原則的大陸法系國家，在卷宗移送制度上通常采取“全案移送制度”，強調法官對于案件情況的整體把握和對證據的司法審查。法官雖然會接觸具有“傳聞屬性”的筆錄證據，但是并不允許法庭調查圍繞這些書面材料展開，直接言詞原則要求法庭的舉證、質證和認證所針對的對象應當是被告人、證人的當庭陳述以及實物證據的展示，由法官進行直接審理和言詞審理，以此形成內心確信。審前證據材料只是法官綜合了解案情的參考，至多作為彈劾證據和輔助材料使用，原則上不具備證據資格。除非存在例外情況(如證人死亡、失蹤等其他無法出庭的情況，且該證言較為關鍵)，否則不得作為定案依據，而且在例外適用的情況下其證據效力應當有所限制。

在“全案移送制度”下，有關庭前預斷的弊端并非不能得到排解，我國刑事訴訟可以借鑒歐洲大陸國家為限制偵査案卷對審判的影響而采取的一系列措施。在閱覽案卷的主體方面，德國立法有嚴格的限制：由于擔心陪審員不自覺地受到影響，陪審員原則上不得接觸案卷；審判長和制作裁判文書的法官也不得閱覽案卷。這些規定未來如果能夠以司法解釋乃至立法的形式被引入我國的刑事司法實踐，則可以在一定程度上限制偵査案卷信息對審判的影響。(56)參見魏曉娜：《以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，載《法學研究》2015年第4期。改革和完善人民陪審員制度，確保人民陪審員實質性的參與審判活動，也是一個值得考慮的路徑選擇。

再次，直接言詞原則比傳聞證據規則有著更加豐富的內容。其一，在證據規則方面，傳聞證據規則僅對不適當的證人證言的證據資格作出規制，不涉及對于被告人庭前供述和傳來證據在采證方面的限制，而直接言詞原則強調證據出示、質證和認證應當圍繞原始形態的證據進行，其規制對象更為全面；其二，直接言詞原則不僅包含證據規則的內容，還是一項基本的法庭審理原則，所規范的是法官的訴訟行為，其效力覆蓋于整個庭審活動。推進以審判為中心的訴訟制度改革，實現庭審的實質化，除了需要具體的證據規則的構建和完善外，更需要合理的法庭審理原則的確立，這也是選擇以直接言詞原則并將其作為庭審指導的重要原因 。

六、直接言詞原則的規則構建及其完善

黨的十九大報告指出，“深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責任制，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。(57)習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，人民出版社2017年版，第39頁。“司法體制綜合配套改革”的提出是對新時期司法改革工作所作的深入認識和科學部署，司法體制改革是一個系統工程，為了確保審判中心背景下的直接言詞原則能夠有效的推進和落實，有必要建立、健全相關配套制度與機制。

(一)筆錄證據的作用限制及其調整

過往我國刑事訴訟對直接言詞原則的理解過多地關注于法官的親歷性，強調法官直接參與庭審并直面各方訴訟參與人，但是對于證據審查方式的“直接性”相對忽視。證據出示往往代之以對訊問筆錄、詢問筆錄、鑒定意見書、實物證據照片或復印件以及其它書面形式的筆錄卷宗材料進行宣讀和展示，后續的質證和認證環節難以落到實處，法庭調查程序通常圍繞這些材料而展開，“證據類型也因此產生了案卷化、書面化的逆向變異”(58)參見于書生：《筆錄證據運用的過量與適用》，載《法治論叢》2011年第2期。。貫徹直接審理原則，需確保證據以原始性的形態呈現在法官面前，包括被告人的當庭供述和辯解、證人和鑒定人的出庭陳述、偵查人員法庭上的情況說明、實物證據的當庭展示等。法庭應當優先適用直接而非間接的證據審查方式，唯有如此，才能使訴訟雙方的相互質證以及法官的親自認證具有實質意義。

出于直接言詞原則對證據原始性的要求，原則上言詞筆錄不具有證據資格，不能作為法庭調查對象，更不能作為法官裁判的依據。但是，為了緩和現實需要和理性要求之間的矛盾，可酌情容許例外存在。具體而言：其一，基于客觀上的原因，導致證據無法以原始性的形態展現在法庭之上，如證人死亡、失蹤或擁有作證豁免權。(59)如《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》在第174條、第190條分別對訊問筆錄和詢問筆錄適用直接言詞原則的內容做出明確規定，同時又在281條規定了例外，包括：被害人或證人死亡；被害人或證人患嚴重疾病而不能到庭；被害人或證人是外國公民而且拒絕接受傳喚出庭；自然災害或其他特殊情況致使被害人或證人不能到庭；被害人或證人在法庭上所在陳述與以前的陳述存在重大矛盾，根據控辯一方申請；享有豁免權的被害人或證人在法庭上表示拒絕做陳述不妨礙宣讀審前詢問筆錄，只要這些筆錄是他們自愿同意做出的。具體內容參見：《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》(新版)，黃道秀譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第240-241頁。在符合特殊情形和法定程序時，方可賦予經宣讀的審前言詞筆錄證據能力，但在該種情況下，其證明效力應當相應的限制，應當低于原始形態證據的證明力。其二，在認罪認罰案件中，相關訴訟程序應予簡化，包括舉證、質證和認證在內的法庭調查程序可以被簡化甚至省略，因此法官可以直接依據對認罪協議和相關卷宗材料的司法審查做出裁判。由于被告人認罪認罰，案件的主要爭議已基本解決，此時審判的主要任務為審查被告人認罪的真實性與認罪認罰具結書的內容，言詞證據的內容得到了被告人的認可，允許言詞筆錄進入審判，不會對司法公正造成實質影響。實際上，以上兩種“例外”情況尤其是后者占到了刑事案件總量的絕大比例。因此，這種限制和調整既能緩解有限司法資源和激增辦案量之間的矛盾，又能在重大、疑難、復雜案件和被告人不認罪的案件中貫徹直接言詞原則對于證據規則的嚴格要求。(60)在普通程序中，雖不應直接賦予言詞筆錄證據能力，但筆者認為可適當允許其作為反對被告人當庭翻供、證人翻證等情形下的彈劾證據。相關研究，可參見宋維彬：《論被告人庭前供述的證據能力》，載《法律科學》2014年第5期。

(二)證據開示制度的構建

證據開示制度的意義在于保證控辯雙方有效質證的實現，使審判者在庭審時能夠獲得更多信息。這不僅有利于加強控辯對抗，提高當事人權益的保護程度，還有利于提高案件審判質量，更好地維護司法公正、提高司法效率，從而貫徹直接言詞原則，達致庭審內容的實質化。

在現行刑事訴訟程序中，辯方對案件信息的了解渠道較為有限。雖然法律規定辯護律師享有閱卷權、會見權與調查取證權，但實踐中這三項權利卻無一不存在嚴重的行權阻礙。(61)參見陳衛東、亢晶晶：《我國律師辯護保障體系的完善——以審判中心主義為視角》，載《中國人民大學學報》2016年第3期。案件信息的難以獲取，這不僅使得直接言詞原則得不到貫徹，影響實體真實的發現，也使得訴訟拖延成為司法實踐中的常態。(62)陳衛東：《反思與構建：刑事證據的中國問題研究》，中國人民大學出版社2015年版，第152頁。此外，由于沒有規定證據時效制度，控辯雙方隨時都可以提出新的證據來影響訴訟的進程和判決的效力，使得訴訟始終處于一種不確定的狀態。構建證據開示制度，其目的即為解決上述辯方信息獲取不足的問題，從而保障質證程序的實質化。

證據開示的主持者應當由作為第三方的非庭審法官擔任，以避免庭審法官先入為主。因辯方在訴訟結構中影響力較低，證據開示應實行雙向不對等原則，這種辯方享有的“特權”也是歐陸訴訟法學者經常將其視為大陸法優于英美法的一個長處。(63)參見陳衛東、劉計劃、程雷：《德國刑事司法制度的現在與未來——中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心赴歐洲考察報告之二》，載《人民檢察》2004年第1期。具體而言，對控方而言應當將所有證據材料向辯方開示，無論是有利于或不利于被告的證據，已取得但未在證據目錄中列入的證據，不得作為庭審證據使用。對辯方而言，只對不在犯罪現場等用以證明不承擔罪責的證據承擔開示義務。在舉證時效方面，應限于檢察機關向法院提起公訴后、證據開示前的時間段，否則即使雙方對證據開示產生糾紛，也不允許另行調查，應在庭審中圍繞開示過的證據展開舉證、質證和認證活動，以防止過分的訴訟拖延。

(三)證人出庭作證制度的規范

證人證言屬于主觀性較強的證據，由于證人本身的感受、記憶、表達能力的限制，其容易受到外界壓力或自己主觀愿望的影響，因此其反映的事實和案件的客觀情況極有可能存在誤差，甚至存在虛假的可能性。(64)參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第132頁。只有證人當庭作證，接受對方的充分質證，法官才能對證人直接“察其顏、觀其色、聽其言”，方可對其所作證言的可靠性做出準確的判斷。提高證人出庭作證率，對于貫徹直接言詞原則，擺脫依賴卷宗筆錄定案模式，實現法庭審理“由虛轉實”起到實質性的推動作用。

在我國刑事審判實踐中，證人出庭率極低，其主要原因大致有以下幾個方面。其一，證人主觀上存在“厭訴”思想，對刑事司法機關心存畏懼以及擔心受到打擊報復的心理使得證人對刑事案件“唯恐避之而不及”；其二，刑事立法中涉及證人出庭作證的內容可適用性不強，有關證人出庭作證的范圍、條件、措施、保障以及證人保護的規定均存在不確定性；其三，檢察官擔心證人出庭翻證，導致指控證據不足或相互矛盾，不愿意證人尤其是控方證人出庭；其四，法官出于各種訴訟利益(如維持審前證言筆錄的穩定性以確保庭審程序流暢進行，降低辦案量，影響考核等)的考量對證人出庭抱有排斥態度。正如有學者指出，“證人方面的主客觀原因不是妨礙證人出庭的主要原因，證人出庭率低下的歸責主體是檢察官和法官。”(65)參見左衛民、馬靜華：《刑事證人出庭率：一種基于實證研究的理論闡述》，載《中國法學》2005年第6期。

完善證人出庭作證的思路可按以下路徑展開。首先，《刑事訴訟法》對證人應當出庭作證規定了三項限定性條件(第192條第1款)，其中“認為有必要”賦予了法官在要求證人出庭作證上的自由裁量權。如上文所述，在法官對證人出庭持排斥態度的情況下，該裁量權的存在往往成為了阻礙證人出庭作證的主要成因，因此，可考慮刪除該限定條件，只要證人證言是關鍵證據且被異議，法官就應當傳喚證人出庭作證。其次，應當加強證人保護和出庭作證保障的制度完善。《刑事訴訟法》對證人保護的案件適用范圍作了列舉式概括(第64條第1款)，限定為四類犯罪案件，這種限縮對證人的保障極為不利，應將適用范圍擴大至其他案件，并將財產權、名譽權等納入保護的范圍。另外，還應構建合理的證人保護機制，防止三機關相互推諉以及證人作證后便不予保護的現象發生。再次，目前的經費補貼機制難以有效激勵證人出庭作證，在逐步推進“人財物中央統管”的改革背景下，應當將證人出庭列為司法經費的重要項目，并制定更為健全的出庭保障制度。

(四)交叉詢問機制的建立

交叉詢問是指由一方當事人或其辯護律師在法庭上對另一方證人進行的盤詰性詢問。交叉詢問可謂是刑事訴訟在真實發現上一項最重要的機制，威格摩爾就認為，“為發現真相，人類迄今發明的最偉大的法律發動機，毫無疑問應是交叉詢問”。(66)轉引自何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2004年版，第240頁。就其內容而言，交叉訊問具體分為主詢問和反詢問：(1)主詢問又稱直接詢問，通常由提供證人的一方詢問己方證人，把己方所主張的理由及信息、材料來源明確地反映出來，以獲得法官和陪審團的理解與認可，其目的在于證實主詢問方的主張，是當事人履行舉證責任的必要形式；(2)反詢問是對立方對證人證言提出的質疑，目的是削弱甚至消除該證言在裁判者內心的可信度；(3)反詢問后，進行主詢問的一方可就對方進行的反詢問所涉及的新內容再次進行主詢問，主詢問和反詢問是相對的，如果必要可以此類推，主詢問和反詢問可反復若干次，直到所有的異議得到說明和解答。(67)參見陳健民：《美國刑事訴訟中交叉詢問的規則與技巧》，載《法學》2004年第4期。

交叉詢問與其他庭審方式相比更能發現真實、克服偏見。我國《刑事訴訟法》修改時引入了交叉詢問的理念，相關司法解釋亦規定了部分交叉詢問規則，但是目前的設計仍存在許多問題。其一，交叉詢問具體規則的缺失導致交叉詢問的混亂；其二，筆錄中心主義導致很多情況下交叉詢問被取代；其三，職權主義下的法官庭審主導權阻卻了交叉詢問的有效運行。(68)參見陳衛東：《反思與構建：刑事證據的中國問題研究》，中國人民大學出版社2015年版，第412-413頁。在貫徹直接審理原則，推進審判中心改革的背景下，我國亦可在合理分配舉證責任的基礎上，重構庭審中的交叉詢問機制，例如建立我國交叉詢問中的禁止誘導性詢問和異議規則，展開對法官、檢察官和律師關于交叉詢問規則和技巧的培訓，等等。(69)參見陳衛東：《反思與構建：刑事證據的中國問題研究》，人民大學出版社2015年版，第413-414頁。這對于確保質證程序的合理、有效有著重要意義，也是促進庭審實質化、實現直接言詞原則的應有之義。

(五)庭審辯護率的增強

確保被告人庭審階段獲得律師的有效辯護，對于貫徹直接言詞原則意義重大。首先，律師參與法庭辯護的作用遠非自行辯護可以替代。充分的法庭質證以控辯雙方掌握必要的案情信息和證據材料為前提。被告人在整個刑事訴訟期間基本上處于被羈押狀態，與案情信息相隔離，無法收集對自己有利的證據，更無法對控方所出示的證據進行有效質證，其在法庭上自行辯護的作用十分有限。《刑事訴訟法》已賦予律師在偵查階段的辯護人身份(第34條第1款)，律師可以在審前程序中了解案情、收集證據和查閱卷宗材料，這些準備工作為在法庭上應對控方的證據攻擊提供了基礎性保障。其次，相對于被告人，律師擁有較好的法律素養和專業辯護技巧，能夠更為有效地幫助被告人行使辯護權利，如申請排除非法證據、申請證人出庭作證、申請重新鑒定等。再次，律師在法庭上有效行使辯護權，積極參與法庭調查和法庭辯論，是貫徹直接言詞原則的直接體現，這對于促進庭審實質化，防止法庭調查出現“控方單向舉證，法官直接采證”的局面能夠起到關鍵性的抑制作用。

雖然律師辯護對提高案件審理的實質化水平有著重要意義，但目前我國刑事辯護率仍然不高，刑事辯護工作還有很大的提升空間，我們也看到有關部門在致力于推進刑事辯護的全覆蓋。刑事辯護率低的原因除了被告人一方因經濟困難等原因主動放棄外，還存在聘請難、認為辯護無用甚至誤解律師辯護制度的情況?！缎淌略V訟法》規定了被追訴人委托辯護時公檢法機關負有權利告知義務(第34條第2款)，但是對于告知的時間要求、方式方法、程序限制等內容沒有予以明確規定。應當建立健全告知義務的文書記錄制度，將告知和轉達的各項內容記錄在卷并由被追訴人及相關參與人簽名確認，同時發揮駐所司法人員的重要作用，以確保委托辯護信息渠道的暢通。