論霍菲爾德分析范式下《公司法》中的信義義務
——一個分析法學的視角

黎晉宇

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

一、問題的提出

信義義務是英美衡平法的偉大創造，一般認為起源于信托關系，而后拓展至律師與客戶、醫生與患者、丈夫與妻子、董事與股東等法律關系之中。但即便在英美法系，信義義務也被認為是“最不被理解的法律構造之一”，“英美法中最令人難以捉摸的概念之一”[1]，其適用很大程度上是結果導向的，這也導致了“信義法的混亂”[2]。英美法也早有學者呼吁“根據法治的要求把信義義務講清楚”[3]，不能僅僅為了施加民事義務而捏造信義關系。

對于信義義務基本概念的探究，英美法學者做過很多嘗試，也形成了財產理論、信賴理論、不平等理論、合同理論、不當得利理論、脆弱性理論、權力和自由裁量理論、重要資源理論等諸多觀點[4]，也不乏用霍菲爾德分析范式來解釋信義義務的英美法學者[2]。

英美法學者找尋信義關系最小公因式的嘗試一直沒有停止過。律師與客戶、醫生與患者、董事與股東、信托人與受托人、合伙人之間、夫妻之間等信義關系之適用，都有一個共同點：要保護一個因為信任受信人(fiduciary)，所以把自己的事務托付給受信人(beneficiary)的受益人。這種信任是出于對受信人力量(如經驗、學識等)和信譽的肯定，也正是因為受信人力量更強，所以產生了委托-代理問題。為了解決該委托-代理問題，保障受益人對受信人的信任，英美衡平法創造出了信義義務。從制度經濟學的角度來說，與合同強制執行制度類似，信義義務的適用是一個恰當的制度：創造信任和可預測性，禁止受信人不可預測的行為和投機行為，使社會中的人更易于進行建設性的合作[5]。而信義關系與合同關系的不同點就在于：信義關系比合同關系的外部性作用更大，會造成更廣泛的社會、經濟影響[2]。信義關系適用于特定需要合作的群體。若沒有制度的保障，客戶不信任律師群體、患者不信任醫生群體、信托人不信任受托人，社會中各個最需要合作的群體丟失了信任，那么整個社會的效益就會大大降低。

我國《公司法》雖然沒有將“信義義務”這一詞語寫進法條中，但通過借鑒信義義務下“忠實義務”和“勤勉義務”的表述，仍然可以認為引入了信義義務。然而，我們對于信義義務之適用仍亟待深入認識。在對上述基本問題缺乏更深入認識的前提下，面對當下信義義務的困境，如董事與債權人、控股股東與小股東之間是否構成信義關系，獨立董事對公司股東應負有何種程度的信義義務等問題之時，可能會犯下英美法系同樣存在的錯誤：對信義義務的濫用。當然，應當適用信義義務之處而不適用也是不對的。要想正確適用信義義務，明晰信義義務的基本概念和構造，可以從分析法學的視角切入，提煉出信義義務的最基本要件。對此霍菲爾德的分析范式可以給我們以較大啟發。

二、霍菲爾德分析范式下的信義義務

霍菲爾德提煉出了法學推理的八個基本概念：權利(right/claim)、特權(privilege)、權力(power)、豁免(immunity)、無權利(no right/no claim)、義務(duty)、無權力(disability)、責任(liability)[6]，其相互關系如下圖所示：

這一套分析范式最早是霍菲爾德為了克服20世紀初以前的法官和法學家對信托與衡平利益的不充分分析而建立的，每個詞的意義都與習慣用語不太一致。為了避免霍菲爾德基本范式與習慣用語的歧義，此處有必要對這些基本概念進行解釋。權利(right/claim)，即主張或請求的意思，與大陸法系中的請求權概念類似(Anspruch)；與權利(right/claim)相關聯的義務(duty)，即一個人應當做或不應當做什么。特權/自由(privilege)，即一個人可以做某事或不做某事的自由；與特權/自由(privilege)相關聯的無權利(no right/no claim)，即一個人無權要求相對人做某事或不做某事。權力(power)，即一個人可以通過自己的行為創設與他人間的法律關系；與權力(power)相關聯的責任(liability)，即一個人應承受相對方用權力(power)創設的自己與他人間的法律關系。與權力(power)相反的則是無權力(disability)，也可直譯為無能力，即當事人無法改變其自身與對方當事人，或對方當事人與任何第三人的法律關系；與無權力(disability)相關聯的是豁免(immunity)，即當事人可以對抗他人對自己無權力(disability)的法律行為[7]。以上是霍菲爾德分析范式下法律推理的八個“原子”，是解釋《公司法》信義義務的基礎。

(一)衡平法下信義義務的概念

信義義務源自信義法的概念，通常指受益人對受信人施加信任和信賴，使其懷有最大真誠、正直、公正和忠誠的態度，為了前者最大利益行事。同時，受信人有義務為了受益人的利益無私地行為，且不能不公平地利用對受益人的優勢損害后者的利益[8]。

加拿大最高法院在Frame v. Smith一案中的說理可以更進一步加深對信義義務的認識：“被施以信義義務的關系似乎有以下三個主要的特征：受信人在一定范圍內可行使權力或自由裁量權；受信人可以單方面行使這種權力或自由裁量權以影響受益人的法律或實際利益；受益人對于受信人的權力或自由裁量權十分脆弱，或完全由受信人的權力或自由裁量權支配。”

但是這些定義似乎還不夠準確。我們看到具有上述特征的信義義務完全可以套用到一些合同關系之中，但是英美法系中的合同法并沒有關于信義義務之內容。此中原因是在合同關系中，各方主體都是個人(Individuals)，合同內容一般只約束合同主體。然而在信義關系中，重要的有高度信任的社會交互和經濟交互創造了一方對另一方的內在依賴性與獨特的脆弱性，出現了委托-代理問題。為了保護這種脆弱的交互關系(Interaction)，信義關系將個體利益置于更大的社會和經濟目標之下。信義關系(Relationships)，而非個體(Individuals)，是信義法主要考慮的問題。這與合同法、侵權法和不當得利法等只注重私人利益、促進個體間各方當事人的正義的法律均不一樣[2]。

與合同義務不同，信義義務不能僅通過當事人之間的約定而被排除適用。雖然當事人之間可以通過事前事后的約定或協商減輕忠實義務或注意義務，但是當事人對“信義義務之核”(誠實和善意)是不能約定排除的[9]。在英美法里的很多信義關系中，如律師和客戶之間、受托人和受益人之間、夫妻之間、合伙人之間、LLC成員之間，他們之間的信義義務都是有成文法或判例明確確定了的。

綜上，可以得到一個中間結論：信義關系中的受信人在一定范圍內可行使權力或自由裁量權以影響受益人的法律或實際利益；受益人對于受信人的權力或自由裁量權十分脆弱，或完全由受信人的權力或自由裁量權支配；信義關系的維系需要較高程度的信賴，對于社會和經濟有較大層面的影響；為了限制自由裁量權的運用，法律對被依賴一方施加忠實、勤勉為依賴方最大利益行事的義務，因而信義關系具有一定的法定性，當事人對“信義義務之核”(誠實和善意)不能約定排除。

(二)霍菲爾德分析范式下對《公司法》中信義義務的解釋

與信義義務起源于英美法中的信托關系類似，霍菲爾德的分析范式也是為了能更好地解釋信托關系而誕生的。霍菲爾德在介紹他的權利矩陣之時就舉了信托關系中的例子：信托人將土地移轉給受托人，受托人享有法律上的所有權(legal title)，受益人享有衡平所有權(equitable title)。受托人有特權/自由(privilege)讓自己擁有法律上的所有權(legal title)的土地貶值(waste)，但是受益人擁有衡平所有權(equitable title)，有權利(right/claim)要求受托人不能讓土地貶值(waste)[6]。這雖然在內容上沖突，但是在道義邏輯的世界里，這些規范的邏輯形式并不矛盾[7]。

用霍菲爾德分析范式來看《公司法》，信義關系之所以會成立，是因為在自然狀態中：董監高(即董事、監事、高管)擁有學識、經驗上的優勢，這使股東處于弱勢。出于對董監高學識、經驗等能力上的信任，股東將自己的財產或事務交由受信人董監高管理，讓董監高為股東的最大利益服務。然而董監高在自己的自由裁量權內有特權/自由(privilege)選擇處理股東財產的方式，股東則在事實上并不了解受信人的事務，對董監高的該特權/自由(privilege)處于弱勢地位，處于事實上的無權利(no right/claim)狀態。這就給了作為受信人的董監高利用作為受益人的股東之財產事務謀取私利的機會，形成了委托-代理問題。

與合同關系不同，信義關系具有更廣泛的社會和經濟性影響，這加重了委托-代理問題的消極后果。為了解決這種委托-代理問題，改變股東事實上無權利(no right/no claim)的狀態，防范道德風險，保證受益人對受信人的信任，維持社會、經濟的穩定發展，國家(state)用權力(power)制定法律保障信義關系中的信任，給受信人董監高施加了特權/自由(privilege)的反面——義務(duty)。于是，受益人股東對受信人董監高也變成了有權利(right/claim)的狀態。具體而言，信義關系成立后，股東有權利(right/claim)要求董監高忠實、勤勉地為股東的最大利益行事，董監高對股東則有義務(duty)忠實、勤勉地為其行事；董監高有權力(power)處理股東的財產或事務，而相關聯的股東則有責任(liability)配合董監高，讓董監高處理自己的財產或事務，同時對董監高在自由裁量權(privilege)范圍內的作為或不作為處于事實上的無權利(no right/no claim)狀態。如此，信義義務就是三對關聯關系：no right-privilege、right-duty和power-liability在受信人董監高和受益人股東身上的加總。

具體到《公司法》規范中，第147條(《公司法》最新修訂草案第180條)明文規定了董監高的忠實義務和勤勉義務，用霍菲爾德范式對信義關系的法律構造解釋，就是股東有權利(right/claim)要求董監高忠實、勤勉地為公司最大利益行事，而董監高則有義務(duty)忠實、勤勉地為其行事；董監高有權力(power)處理股東的財產或事務，如增資減資、公司的合并分立、公司章程的修改，而股東則有責任(liability)配合董監高，也有可能因董監高的權力(power)獲得新的權利(right/claim)主張股份回購。當然，對于信義義務，有學者認為除了注意義務(Duty of Care)和勤勉義務(Duty of Loyalty)之外，還存在“行為要合法的義務”(the Duty to Act Lawfully)[10]和獨立的“披露義務”(Duty of Disclosure)[11]。前者用霍菲爾德范式分析就是董監高對公司股東有義務(duty)合作地作為或不作為，而公司股東則對董事有要求合法地作為或不作為的權利(right/claim)；后者則是董監高有義務(duty)向股東披露所有的，能使股東在公司合并時作出使自身利益最大化的決策的信息，股東則有權利(right/claim)要求受信人董監高披露公司在合并時，能使股東利益最大化的所有信息。

綜上，霍菲爾德分析范式下的《公司法》信義義務可以歸結為下表：

董事、監事、高級管理人員公司股東特權/自由(privilege):在職責范圍內處理公司事務無權利(no right/no claim):處于事實上對董監高無權利的自然狀態權力(power):處理公司的財產或事務,如增資減資、公司的合并分立、公司章程的修改等。這有可能產生新的法律關系責任(liability):配合公司事務的處理,也可以通過新的法律關系主張救濟義務一(duty):忠實、勤勉地為公司最大利益行事權利一(right/claim):要求董監高忠實、勤勉地為公司股東最大利益行事義務二(duty):處理公司事務時要遵守法律、公司章程的規定權利二(right/claim):要求董監高處理公司事務時合乎法律、公司章程的規定義務三(duty):向股東披露所有的,能使股東在公司合并時能作出使自身利益最大化的決策的信息權利三(right/claim):要求受信人董事、監事、高管披露公司在合并時,能使股東利益最大化的所有信息

三、霍菲爾德分析范式對《公司法》現存信義義務問題的回應

信義義務本身概念的模糊性，使得其在實踐中產生了很多問題。結合信義義務本身的概念和霍菲爾德分析范式，在此嘗試對三個實踐中的問題進行解答。在《公司法》修法之際，用霍菲爾德分析范式梳理這些問題有助于我們制定出正確的規則。

(一)董事與債權人是否構成信義關系

董事與債權人間不應當構成信義關系，信義義務不該在此適用。雖然我國《公司法》規定了董事對公司負有忠實義務和勤勉義務，但是對于董事是否對債權人負有信義義務，法律沒有明文規定。有主張董事與債權人構成信義關系的學者從公司理論出發，認為如果繞開公司內外區分的窠臼，將公司看作是合同連接體，把債權人納入組織法的考量中，適用信義義務似乎就可以成為對與債權人間合同的補充了。董事的過錯構成了債權人損失的原因力，當公司制度無法保護公司債權人時，借助于董事信義義務的擴張，可以有效糾偏[12]。還有“公司屬于誰”的問題。著名經濟學家布萊爾認為，由于股東享有有限的責任，因此當公司的總價值降低到股東所持股票的價值等于零這一點時，債權人便成為剩余索取者。這是“利益攸關者理論”這一著名論斷提出的基礎[13]。很多學者也據此主張董事對債權人適用信義義務。然而，如此結果導向地適用信義義務危害的不是法人理論或其他，而是信義義務本身。

董事不應對債權人負有信義義務，其理由就寓于信義關系的概念中。董事與債權人之間不存在哪一方強勢或弱勢，現實中債權人的財產、學識、經驗完全有可能比公司董事或其他實際控制人更強，不需要依靠董事的能力處理事務。債權人愿意將財產出借給債務人很大程度上是因為相信債務人能支付利息，利息的高低與董事等高管的能力或許有相關性，但這不是因果性。更何況，如果董事對債權人有義務(duty)忠實、勤勉地為股東的最大利益行事，披露可能對損害債權相關的利益沖突，且用權力(power)處理借款并要求債權人履行配合的責任(liability)，那么會對董事為債權人的利益增添許多不必要的要求。

認為信義義務不應適用于董事和債權人之間的理由還在于：法官可以用民法上的誠信原則加以救濟[14]，以彌補債權人或員工在面對附合合同時談判能力不足的窘境，而不需要適用信義法這種專注于保護需要特定群體之間的信賴的法律(如律師與客戶、董事與股東等群體)來解決，這在美國法上已經得到支持。若董事應對債權人負有信義義務，該信義義務則與誠信原則有競合之處。誠信原則和信義義務的區別在于：信義義務更加注重社會中特別需要信賴之群體的信賴保護，而誠信原則在民事關系中具有普適性；信義義務保護的關系具有廣泛的社會和經濟影響，誠信原則適用的條件更寬松，這是民事關系中的帝王條款；信義義務的具體要求是對受益人忠誠和勤勉，而誠信原則則是要求自己正當行使權利、履行義務。

誠信原則和信義義務有一點相同：都強調不得損害他人利益，在誠信原則中表現為民事主體行使權利、追求利益不得損害公共和他人利益；在信義義務中表現為受信人不得利用自己的權力使得受益人利益受損(包括積極的和消極的利益損失)。若董事對債權人負有信義義務，該種信義義務將適用范圍擴大至特定需要保護的信義群體之外，強調董事追求權益不得損害債權人正當利益，那么信義義務與誠信原則便在“不損害債權人正當利益”的范圍內產生了競合。

信義義務與誠信原則雖然在“不損害債權人正當利益”的范圍內競合，但是信義義務的要求比誠信原則更高。讓董事對債權人負有過高要求的義務，付出過高的成本缺乏正當性。在適用信義義務的關系中，受信人行使權力或自由裁量權的成本會因信義義務的適用而高于其因此所能獲得的利益——這也是防止濫用信義義務的重要理由[15]。董事與債權人本來就是權義對等的關系，再讓董事承擔信義義務，讓董事忠實勤勉地為債權人最大利益行事，不得“竊取”債權人商業機會，隨時披露利益沖突，會使得董事義務過重(董事對債權人有三個義務、一個權利)。在董事與債權人之間適用誠信原則，比施加信義義務更好，權義關系更平衡(董事和債權人間都是一個義務、一個權利)。用霍菲爾德分析范式看待此問題可得下表：

在董事與債權人之間適用信義義務在董事與債權人之間適用誠信原則董 事債權人董 事債權人義務一(duty):勤勉義務權利一(right/claim)要求勤勉行事之權利義務一(duty):合同義務權利一(right/claim):合同權利義務二(duty):忠實義務權利二(right/claim)要求忠實行事之權利權利一(right/claim):合同權利義務一(duty):合同義務義務三(duty):合同義務權利三(right/claim)合同權利——權利一(right/claim):合同權利義務一(duty):合同義務——

人們將信義義務的適用范圍擴大至董事與債權人之間，是對信義關系的認識不清，對信義義務的結果導向之濫用，這只會讓信義義務含義更加模糊。

(二)控股股東是否應對小股東負有信義義務

在中國，由于《公司法》資本多數決的機制，某些公司中的控股股東以其擁有的多數表決權，獲得了公司治理事實上的最高權力[16]。對小股東來說，不管控股股東愿不愿意利用優勢地位侵奪公司機會，事實上的威脅已經形成。要避免控股股東濫用權利的風險，應當要求控股股東對小股東負有信義義務。

從霍菲爾德分析范式來看，小股東出繳財產給公司，控股股東處理公司財產(特權/自由privilege)，由于控股股東過于強勢，小股東對控股股東處理公司財產的行為處于事實上的無權利(no right/claim)狀態。小股東信任公司可以營利而出資，這種信任最終會落到控股股東身上。但是，小股東不如控股股東了解公司事務，這就產生了委托-代理問題，且這種問題具有一定社會和經濟影響，不能不加區分地認為僅僅只是股東之間的利益沖突，也不能用平等主體間的合同法、侵權法或不當得利法來解決，此時信義義務應當適用于控股股東與小股東之間[2]，來改變小股東對控股股東無權利(no right/no claim)的狀態。作為無權利(no-right/no claim)的反面，小股東應當有權利(right/claim)要求控股股東忠實勤勉地處理財產和公司事務，以此改變其對控股股東處理公司財產之特權(privilege)的無權利關聯狀態(no right/no claim)。

在本文寫作之時，2022年《〈公司法〉修訂草案》中也沒有賦予控股股東信義義務，這一點上控股股東與小股東幾乎無差別。將信義義務適用于控股股東和小股東的規范，除了適用于上市公司的《上市公司治理準則》外，幾乎無法可依。2022年《〈公司法〉修訂草案》第20條新增了公司控股股東、實際控制人不得利用關聯關系損害公司利益的規定，雖然這讓《公司法》首次出現了“控股股東”的字樣，但是還是沒能擺脫通過解釋論讓控股股東承擔信義義務的窠臼。有學者嘗試將《公司法》第20條關于股東不得濫用權利損害其他股東利益的規定，解釋成控股股東對小股東的信義義務，但其局限性在于，這要么“面臨侵權法路徑下的受損股東舉證責任不足的困境”，要么“欠缺控制股東善意地為公司利益行事的正向指引”，要么還汲汲于“禁止股東濫用權利必須置于誠實信用原則的統轄之下予以認知”[17]。在解釋論遇到困境的情況下，在《公司法》修訂之時引入控股股東作為實際控制人的信義義務是一種可選路徑。

(三)獨立董事應對股東負有何種程度的信義義務

2022年最新的《公司法》草案第140條第一次將“獨立董事”寫進了《公司法》條文內，但條文僅僅只是將獨立董事的內涵表述了出來。雖然從條文內容可以推出獨立董事應盡到忠實義務(具體而言是避免利益沖突)的要求，但是對獨立董事的忠實義務之要求卻與其他董事并無區別。從2022《公司法》草案全文來看，也僅有第140條對獨立董事作出了相關規定。獨立董事對股東應負有的信義義務程度如何，尤其是注意義務應該盡到何種程度，是近期學界正在爭論的問題。

獨立董事不應在某些情況下被信義義務“苛責”[18]。實務中證監會對獨立董事作出行政處罰往往采用“一刀切”的方式：以是否在決議上簽字作為判斷是否擔責的唯一標準。除了要分析公司信息屏障的強弱是否會讓獨立董事的注意義務失效，還要將獨立董事的專業職責范圍也納入考量，依據董事身份的不同，對董事的責任應當進行區別對待，對此英國公司法已經確立了主客觀結合的判斷標準：對于非專業的董事，只要勤勉行事，表現出合理期待的經驗知識即履行了注意義務；對專業董事，達到的水準需要與具有專業知識人員相同才算盡到注意義務[19]。

從霍菲爾德分析范式來看，自然狀態下，獨立董事有特權/自由(privilege)處理公司事務，但是該特權(privilege)以獨立董事的專業能力為范圍。如前所述，為了改變公司股東事實上對獨立董事無權利(no right/no claim)的狀態，國家(state)通過權力(power)對獨立董事與股東之間適用信義關系，讓獨立董事與其他董事一樣負有對股東的忠實、勤勉義務(duty)。值得注意的是，在霍菲爾德的矩陣中，特權/自由(privilege)的反面正是義務(duty)，可以認為國家(state)用權力(power)將自然狀態中的特權/自由(privilege)之反面義務(duty)施加給了受信人董監高，從而保護小股東作為受益人的利益。認為獨立董事應“當責”而不應“苛責”的理由是：獨立董事有特權/自由(privilege)在專業知識范圍內行事，經國家(state)的權力(power)施加了特權/自由(privilege)之相應反面注意義務(duty)后，該注意義務(duty)應為：獨立董事有義務(duty)在專業知識范圍內為公司股東的最大利益行事。這種義務(duty)不應該擴大至所有公司事務上。如果獨立董事只對自己專業知識內(如會計)的業務負責，那要求他對法律問題負有義務(duty)就過于苛求，這種義務(duty)就會與自然狀態中特權/自由(privilege)的范圍不一致。

綜上，應該認為獨立董事在自身專業知識的范圍內對股東負有為其最大利益行事的忠實義務，這是獨立董事的信義義務應當與其他董事的信義義務區分之處。

四、用霍菲爾德分析范式分析信義義務的展望

霍菲爾德的分析法學視角在國內應用得并不多，但將它用于分析模糊的法律基本概念，相當有用。它能抓住法律基本概念的“原子”，明晰基本概念的“原子”的排列組合，對于一個概念是否被濫用可以得到令人信服的結論。模糊的概念如信義義務，單從對其粗淺的理解和適用的法律后果，讓董事對債權人負起信義義務背離了法治軌道，因為賦予信義義務以普遍適用性，脫離了信義義務本身應適用的特定關系。另外，信義義務最好以信義法的形式引入國內，國內在某幾個關系中適用信義義務很容易掛一漏萬。只要對信義關系的適用有明確指向，那么就不用擔心對法條明文規定的關系之外的當事人適用信義義務。比如說控股股東與小股東完全構成了信義法上的信義關系，但受制于實在法的規范，只能用法律解釋的方法讓控股股東適用，如前所述這已經遭遇了困境。即便是已經確定為信義關系的法律關系，如董事和股東，也可能因為不符合信義關系的適用條件而排除信義關系的適用，讓專業知識領域不相關的獨立董事免于擔責。信義義務由權利(right/claim)與義務(duty)、無權利(no right/no claim)與特權/自由(privilege)、權力(power)與責任(liability)幾對關系構成，理解了它們，才能明晰信義義務的概念，正確適用信義義務。

隨著時代的發展，信義義務需要對現實作出回應。在ESG[20](environmental, social and governance)、數字經濟條件下的利益相關者理論等需要信義義務作出回應的地方，信義義務不應該繼續結果導向地適用，讓本就模糊的信義義務更加模糊。正確的做法應該是認真考慮受信人、受益人之間權利(right/claim)與義務(duty)、無權利(no right/no claim)與特權/自由(privilege)、權力(power)與責任(liability)等幾對關系是否構成了信義關系。受信人事實上的自由裁量權(privilege)需要受益人用信義義務之核心[誠實和善意之義務(duty of loyalty)]加以約束平衡嗎？受益人和受信人之間能夠約定排除誠實和善意之義務(duty of loyalty)的適用嗎？這就是霍菲爾德分析范式對信義義務之解釋的意義所在。