外觀主義與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的分歧與協(xié)調(diào)：基于股權(quán)代持視角

張澤君

(甘肅政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，蘭州 730070)

股權(quán)代持糾紛是公司訴訟中常見的糾紛類型，其涉及的爭議點紛繁復(fù)雜。造成這一現(xiàn)狀的主要原因在于股權(quán)代持糾紛所涉及的社會關(guān)系的情形十分復(fù)雜，需要多種領(lǐng)域法律關(guān)系加以調(diào)整。而不同領(lǐng)域的法律關(guān)系之間，其具體規(guī)則往往存在較大分歧。通過裁判文書網(wǎng)對大量的股權(quán)代持裁判文書整理分析，得出這樣一個結(jié)論：股權(quán)代持糾紛的司法裁判難題中最根本的制度原因在于商法中的外觀主義與民法中的財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的分歧與矛盾。二者在股權(quán)代持中的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)益歸屬、強制執(zhí)行的認(rèn)定裁判上具有明顯分歧。因此，需要對股權(quán)代持情形下產(chǎn)生的復(fù)雜的社會關(guān)系與法律關(guān)系加以梳理，并從司法實踐角度對外觀主義與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則予以分析，在股權(quán)代持法律適用中進行類型化歸納，從而進行協(xié)調(diào)整理，以解決存在的矛盾。

一、股權(quán)代持糾紛具有復(fù)雜性

(一)股權(quán)代持中所涉及的社會關(guān)系具有復(fù)雜性

1.出資關(guān)系的復(fù)雜性。股權(quán)代持糾紛中的爭議往往在于認(rèn)定實際出資人就股權(quán)利益同名義股東進行爭奪，但是股權(quán)其本身不是既有的存在，需要從對公司的出資行為轉(zhuǎn)化而來，或認(rèn)繳出資或?qū)嶋H出資。在股權(quán)代持中盡管股權(quán)代持協(xié)議表面上是由實際出資人與名義股東之間達(dá)成合意而簽訂，但是其實質(zhì)上受更為基礎(chǔ)的出資關(guān)系的影響與束縛、調(diào)整與制約。

2.組織法上結(jié)構(gòu)關(guān)系的復(fù)雜性。股權(quán)代持協(xié)議中作為標(biāo)的的股權(quán)存在與公司組織結(jié)構(gòu)中，受組織法的調(diào)整，影響著公司組織結(jié)構(gòu)的變化。包括公司與股東之間的關(guān)系，以及股東與股東之間的關(guān)系。名義股東代持股權(quán)，代持的是特定結(jié)構(gòu)中的特定關(guān)系，并非僅僅只有財產(chǎn)屬性。

3.合同關(guān)系的復(fù)雜性。股權(quán)代持協(xié)議由股權(quán)代持雙方實際出資人與名義股東簽訂，是股權(quán)變動及產(chǎn)生糾紛的事實基礎(chǔ)。一般而言，基于雙方共同的意思表示達(dá)成的股權(quán)代持協(xié)議，其產(chǎn)生的效力僅僅為約束協(xié)議雙方當(dāng)事人。盡管事實上也確實如此，但在發(fā)生代持糾紛時，代持協(xié)議往往被實際出資人的利益相關(guān)人作為重要的依據(jù)予以對抗名義股東。實際出資人與名義股東發(fā)生爭議時，常以股權(quán)代持協(xié)議來對抗名義股東的債權(quán)人對股權(quán)申請的強制執(zhí)行[1]。

(二)股權(quán)代持中蘊含的法律調(diào)整的復(fù)雜性

1.民法規(guī)則對于股權(quán)代持糾紛具有調(diào)整作用，所以當(dāng)股權(quán)被視為財產(chǎn)權(quán)時，其受到民法中財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的調(diào)整。(1)合同法的規(guī)范。股權(quán)代持協(xié)議僅在簽訂合同的當(dāng)事人之間生效的性質(zhì)，決定了股權(quán)代持協(xié)議對除了實際出資人與名義股東之外的債權(quán)人不具有約束力[2]。(2)債權(quán)條款的規(guī)制。實際出資人可以基于代持協(xié)議享有對標(biāo)的股權(quán)的返還請求權(quán)，而因借債形成的則是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受債權(quán)債務(wù)條款的規(guī)制調(diào)整。(3)《民法典》物權(quán)編的規(guī)制。對于股權(quán)權(quán)益，名義股東債權(quán)人則可以基于商事外觀主義產(chǎn)生合理信賴?yán)妫瑵M足善意取得規(guī)定的相關(guān)要求，受《民法典》物權(quán)編中善意取得制度的規(guī)制。

2.股權(quán)代持受公司法規(guī)則調(diào)整，股權(quán)及相關(guān)利益的歸屬受商事外觀規(guī)則的約束[3]。股東權(quán)利的取得以股東名冊上的登記為準(zhǔn)，債權(quán)人視該股權(quán)為名義股東的財產(chǎn)，按照登記所公示的外觀為依據(jù)，對交易相對人即名義股東產(chǎn)生了合理的交易信賴，故存在對名義股東債權(quán)人的合理交易信賴的保護。

二、外觀主義規(guī)則與財產(chǎn)規(guī)則的理論分析

(一)股權(quán)代持中實際出資人出資性質(zhì)界定上的沖突

實際出資人的出資實際上是獲取公司股權(quán)的對價。因此，按照財產(chǎn)權(quán)規(guī)則，實際出資人獲得登記在名義股東名下的股權(quán)。實際出資人出資后登記在名義股東名下，因在股東名冊、商事登記簿等公司材料文件上記載的是名義股東，根據(jù)商事外觀主義規(guī)則，與交易相對人發(fā)生糾紛時股權(quán)可被作為名義股東財產(chǎn)執(zhí)行。同時，作為出資對價的股權(quán)，其性質(zhì)有別于一般財產(chǎn)權(quán)，具體體現(xiàn)為一種綜合性、涉他性同時也是非財產(chǎn)性的權(quán)利[4]。若從一般意義上的二元財產(chǎn)權(quán)體系規(guī)則角度來看，股權(quán)性質(zhì)就物權(quán)或債權(quán)擇其一而定。但無論將其歸類于“債權(quán)”還是“物權(quán)”，都無法完全涵蓋股權(quán)的特性，例如股權(quán)上所具有的人身權(quán)、參與權(quán)屬性[5]。將股權(quán)界定為公司中獨立的權(quán)利，有利于克服財產(chǎn)權(quán)不能完全包容其內(nèi)涵的缺點。但是在涉及股權(quán)代持的問題時，如何銜接平衡財產(chǎn)權(quán)與外觀規(guī)則成為一道難題。

(二)外觀主義與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則在代持股權(quán)益歸屬上的沖突

基于所有權(quán)神圣的理念，財產(chǎn)權(quán)規(guī)則注重財產(chǎn)的實際歸屬，當(dāng)權(quán)利外觀與實際財產(chǎn)權(quán)利不一致時，實際出資人的利益一般會被置于優(yōu)先保護的地位。在股權(quán)代持的情形下，依據(jù)一般的財產(chǎn)權(quán)規(guī)則，代持股權(quán)歸屬的判定應(yīng)以其實際出資的實際所有為依據(jù)，實際出資人與持股人不一致時，股權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于實際出資人。如果實際出資人以外的第三人受讓名義股東轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，第三人在滿足一定條件的情況下可以獲得股權(quán)，但是股權(quán)獲得依據(jù)不是有權(quán)處分，而是善意取得——名義股東無權(quán)處分的例外情形[6]。

與一般財產(chǎn)權(quán)規(guī)則不同的是，運用外觀主義規(guī)則判定代持股權(quán)益的歸屬時，不以出資財產(chǎn)的來源認(rèn)定，而是以股權(quán)相關(guān)文本記載的外觀為判定依據(jù)。學(xué)界對股東名冊、公司章程、工商登記以及出資證明書，就股東資格認(rèn)定效力的意見各有不同，但是就書面資料的形式記載均認(rèn)定為具有決定性效力，明確了代持股權(quán)益的歸屬判定以外觀登記為基礎(chǔ)[7]。

(三)外觀主義與財產(chǎn)規(guī)則在代持股權(quán)作為執(zhí)行標(biāo)的上的分歧

代持股作為執(zhí)行標(biāo)的時嵌入執(zhí)行程序，但就其實質(zhì)而言，是在股權(quán)代持中對如何保護實際出資人與債權(quán)人的價值衡量[8]。實際出資人作為案外人對名義股東的債權(quán)人申請的執(zhí)行程序提出執(zhí)行異議之訴，法院是否支持實際出資人排除強制執(zhí)行的請求，實踐中有較大爭議。依據(jù)財產(chǎn)權(quán)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)恪守“財產(chǎn)實際歸屬的標(biāo)準(zhǔn)”，對實際權(quán)益的保護加以重視，追求公平的法律價值。實際出資人進行投資究其原因是為獲得利益，股權(quán)利益應(yīng)當(dāng)由實際出資人獲取，優(yōu)先于名義股東的債權(quán)人獲得。財產(chǎn)權(quán)規(guī)則在股權(quán)代持為標(biāo)的的執(zhí)行案件中，指向權(quán)利的真實歸屬，側(cè)重保護實際權(quán)利人,法院通常支持實際出資人提出的執(zhí)行異議。

按照外觀主義觀點，股權(quán)登記具有公示的效力，同時具有權(quán)威性、廣泛性與確定性，公示了公司的股東的詳情與個人資產(chǎn)狀況。交易相對人基于股權(quán)登記的外觀公示了解交易公司及股東的財產(chǎn)狀況、履行能力，以便衡量該公司是否占有市場的有利地位，是否與其共同實施商業(yè)行為。故此，作為登記公示的財產(chǎn)，股權(quán)應(yīng)當(dāng)列其為承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)范圍。實際出資人不能阻卻法院對其作為實際出資對價的股權(quán)的執(zhí)行[9]。

三、外觀主義規(guī)則與財產(chǎn)規(guī)則分歧的司法實踐分析

(一) 最高人民法院審理的裁判結(jié)果迥異

案例1.在某銀行股份公司支行申請上海某投資有限公司執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴案中，最高人民法院裁定認(rèn)為基于不同權(quán)利性質(zhì)的對抗關(guān)系，認(rèn)為非股權(quán)交易的債務(wù)糾紛，名義股東債權(quán)人沒有基于信賴外觀做出具體行為，不是需要信賴保護的善意第三人，隱名股東權(quán)利先于債權(quán)受到保護。

案例2.在朱海軍與高海洲申請人執(zhí)行異議之訴案中，最高人民法院裁判要旨：雖然《公司法》明確規(guī)定，股權(quán)未變更登記不得與第三人相對抗，但案件中第三人實際取得股權(quán)后工商局的行為已經(jīng)產(chǎn)生了一定的公示效力,因此對于股權(quán)登記人的債權(quán)人主張不予支持。

案例3.在庹某、劉某等案外人執(zhí)行異議之訴案中，最高人民法院認(rèn)為依據(jù)信賴?yán)姹Ｗo規(guī)則，工商登記的權(quán)利外觀，隱名股東可以獲得公司股東地位，享受股東投資利益，應(yīng)當(dāng)對代持的風(fēng)險承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，其權(quán)利不能排除名義股東債權(quán)人的強制執(zhí)行。

案例4.貴州雨田集團實業(yè)有限公司、逸彭(上海)投資管理合伙企業(yè)執(zhí)行異議之訴案中，法官依據(jù)外觀主義原則，認(rèn)為善意第三人有權(quán)基于工商登記材料的公示效力產(chǎn)生交易信賴。當(dāng)事人雙方關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定和代持股協(xié)議書，其效力僅僅在協(xié)議簽訂的雙方之間產(chǎn)生，對外不具有公示效力，不能對抗第三人。在訴爭股權(quán)仍然登記在股權(quán)轉(zhuǎn)讓人名下的情形下，申請執(zhí)行人有理由相信工商登記和企業(yè)系統(tǒng)公示的信息為真實。故此，不論股權(quán)受讓人是否支付對價，均不能以其與股權(quán)轉(zhuǎn)讓人之間的代持股關(guān)系排除人民法院做出的強制執(zhí)行。

上述4件案例的裁判結(jié)果，最高人民法院給出了截然相反的說理證明。剖析其原因，案例涉及均是程序問題。案例1與案例2中最高法支持了糾紛案件中名義股東債權(quán)人對名義股東所持股份財產(chǎn)的執(zhí)行，堅持了商事外觀主義的裁判路徑，切實保護了第三人的利益。但是在案例3與案例4中，最高人民法院并未支持對代持股權(quán)的執(zhí)行，按照財產(chǎn)性規(guī)則中的穿透原理對實際出資人的權(quán)益進行保護。

(二)地方法院的意見分歧較大

《民法典》第65條與《公司法》第 32條第3款的意旨相一致，其法理基礎(chǔ)為外觀主義。外觀主義,從本質(zhì)上看是信賴保護，以外觀信賴為基礎(chǔ)的利益，注重在利益沖突中對交易相對人的保護。關(guān)于外觀主義的適用，除了司法裁判中的相反判決所體現(xiàn)出來的分歧之外，地方法院也未形成一致意見。

2018年《山東省高級人民法院民二庭關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的解答》闡明，名義股東的金錢債權(quán)人不能受到外觀主義的信賴?yán)娴谋Ｗo。基于實際出資，在實際權(quán)利與權(quán)利外觀不一致的情況下，案外人提起的申請強制執(zhí)行之訴可以被實際出資人排除。

2018年《吉林省高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件若干疑難問題的解答(二)》中釋明：在非股權(quán)交易的糾紛中，法院根據(jù)商事外觀主義對名義股東債權(quán)人信賴?yán)嬗枰员Ｗo。法院不支持案外人以其為實際出資人或是以隱名股東為由提起案外人執(zhí)行異議之訴，排除債權(quán)人對名義股東名下股權(quán)的執(zhí)行申請。

2019年《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南(三)》提出，實際出資人提出執(zhí)行異議，不能與名義股東的債權(quán)人申請強制執(zhí)行股權(quán)相對抗。但若能提出充分證據(jù)證明名義股東債權(quán)人明知或應(yīng)知其為實際出資人的，法院應(yīng)予支持。依據(jù)權(quán)利外觀的事實，法院保護善意的交易相對人。

2019年《江西省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行異議之訴案件的審理指南》指出，法院不予支持實際出資人提起的執(zhí)行異議之訴，以阻礙執(zhí)行法院對被執(zhí)行人名下登記的股權(quán)強制執(zhí)行。

依據(jù)上述地方高級人民法院的司法文件，在名義股東非股權(quán)債權(quán)的執(zhí)行中，山東省高級人民法院傾向認(rèn)為，外觀主義規(guī)則不適用與股權(quán)無直接交易的名義股東的債權(quán)人。吉林省高級人民法院以及江西省高級人民法院則傾向認(rèn)為，外觀主義規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用于名義股東的金錢債權(quán)人提出的對股權(quán)強制執(zhí)行申請中。江蘇省高級人民法院外觀主義規(guī)則可以基于信賴?yán)鎸Ψ枪蓹?quán)交易“第三人”適用，但是僅限于“善意第三人”。各地方高人民法院的司法文件對適用外觀主義還是適用財產(chǎn)規(guī)則的認(rèn)識與理解，各執(zhí)一詞，意見截然不同。

(三)《九民紀(jì)要》中的思考衡量

最高人民法院在《九民紀(jì)要》的征求意見稿中，將兩種相悖的觀點進行并列，但未能形成一致意見。《九民紀(jì)要》征求意見稿第119條規(guī)定，對于金錢債權(quán)的執(zhí)行，案外人以其為實際出資人，與被執(zhí)行人之間形成借名買房或隱名代持關(guān)系且有證據(jù)加以證明。關(guān)于登記在被執(zhí)行人名下的房產(chǎn)或股權(quán)強制執(zhí)行請求法院排除的，法院不予支持。另一種觀點，應(yīng)予支持。

意見稿表明，被執(zhí)行人的債權(quán)人因金錢債權(quán)對被執(zhí)行人名下登記的股權(quán)向法院申請強制執(zhí)行，實際出資人以其與被執(zhí)行人之間形成股權(quán)代持關(guān)系，以請求阻卻執(zhí)行的，人民法院是否支持，最高人民法院就該問題并無定論。上述規(guī)定涉及實際出資相關(guān)權(quán)益的認(rèn)定，實際出資人與名義股東股東間資格的認(rèn)定，第三人是否受外觀規(guī)則的保護等諸多問題。既存在程序上的法律問題，同時也存在實體上的法律爭議。法院在審理過程中面對的法律環(huán)節(jié)過多，實務(wù)界理論界的分歧爭議較大。最終《九民紀(jì)要》刪除了征求意見稿第119條之規(guī)定，但并未對是否支持實際出資人在金錢債權(quán)執(zhí)行中提出的阻卻執(zhí)行異議請求問題進一步作出規(guī)定。該問題在司法實踐中仍將繼續(xù)存在較大爭議。

《九民紀(jì)要》對外觀主義進行了較為詳細(xì)的規(guī)定，具體概括為以下四點：1.《九民紀(jì)要》對外觀主義未有民商事的區(qū)分2.外觀主義不是原則，只是學(xué)理概括。3.外觀主義的適用是例外，不能成為普遍的原則。4.涉及外觀主義的案例適用實質(zhì)穿透規(guī)則。《九民紀(jì)要》的立法安排明顯側(cè)重對于實際出資人權(quán)利以及債權(quán)人利益的保護，但是對于名義股東、外觀規(guī)則的堅守顯然不夠。換言之，縮小了外觀主義的適用邊界，某種意義上將外觀主義僅僅限于交易法之中。同時，《九民紀(jì)要》對于股東身份認(rèn)定的規(guī)則表現(xiàn)出一些否定外觀主義的傾向。但這將會致使實際出資人與名義股東的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過分注重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，而外觀適用問題則會考慮不足，與前期強調(diào)外觀主義的商事審判思維有所沖突[10]。《九民紀(jì)要》更多是從傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)規(guī)則思維來考量問題，而對于組織法上的外觀主義構(gòu)造則有所欠缺和忽視。

四、外觀主義與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則分歧的協(xié)調(diào)路徑

(一)在股權(quán)代持的情形下民事領(lǐng)域與商事領(lǐng)域地界分

股權(quán)代持糾紛中外觀主義與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則相互交織的情形，直接體現(xiàn)了民事領(lǐng)域與商事領(lǐng)域的交錯[11]。在處理股權(quán)代持類似的糾紛時，要注重兩個不同領(lǐng)域的區(qū)分，對具體的案件糾紛采取恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范予以適用。基本的區(qū)分規(guī)則具有兩方面的內(nèi)容：一方面，商事領(lǐng)域之下外觀主義以當(dāng)事人之外的第三人的介入為前提，直接涉及第三人的相關(guān)利益。因此，股權(quán)代持中產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛或股權(quán)糾紛涉及外部第三人的直接利益時，則應(yīng)當(dāng)適用商事領(lǐng)域的外觀主義規(guī)則有關(guān)的理論規(guī)定。另一方面，民事領(lǐng)域的財產(chǎn)權(quán)規(guī)則以當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系為邊界，以不涉及第三人的利益關(guān)系為基礎(chǔ)。據(jù)此，關(guān)于代持股權(quán)益的歸屬，實際出資人與名義股東若是發(fā)生糾紛，或?qū)Υ止蓹?quán)的不當(dāng)處分發(fā)生糾紛，雙方之間就返還利益或損害賠償發(fā)生爭議，則應(yīng)當(dāng)按照民事領(lǐng)域的財產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)則處理相關(guān)爭議。

(二)投資權(quán)益歸屬與代持股權(quán)的轉(zhuǎn)讓判定持不同標(biāo)準(zhǔn)

股權(quán)代持協(xié)議，其實質(zhì)是一種約束實際出資人與名義股東的特定關(guān)系，這種特定關(guān)系決定了投資權(quán)益歸屬的達(dá)成從訂立到履行的全過程以雙方當(dāng)事人之間的合意為基礎(chǔ)。為協(xié)調(diào)外觀主義與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則之間的分歧，應(yīng)當(dāng)采取股權(quán)代持投資權(quán)益歸屬與代持股權(quán)的轉(zhuǎn)讓判定分離的立場。對于股權(quán)代持投資權(quán)益的歸屬的判定應(yīng)當(dāng)置于協(xié)議當(dāng)事人之間的關(guān)系情形來考慮，具體依據(jù)名義股東與實際出資人間的合意。而對于代持股權(quán)的轉(zhuǎn)讓判定,應(yīng)當(dāng)置于三方關(guān)系中來考慮，在實際出資人與名義股東之外結(jié)合受讓股權(quán)的第三人，適用外觀主義規(guī)則進行規(guī)制處理。

(三)代持股執(zhí)行異議之訴中類型化處理外觀主義與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的分歧

由前述案例可知，法院審理的執(zhí)行異議之訴，實際出資人向目標(biāo)公司進行出資，但是在工商登記等書面材料上登記的主體名稱是與其有股權(quán)代持關(guān)系的名義股東，致使案涉股權(quán)上出現(xiàn)兩個權(quán)利人，一個作為實際權(quán)利人的實際出資人，另一個為外觀權(quán)利人的名義股東。案件事實相似，但是法官對于案件依據(jù)外觀主義規(guī)則與財產(chǎn)權(quán)規(guī)則兩個標(biāo)準(zhǔn)作出不同裁判。執(zhí)行異議之訴適用外觀主義規(guī)則還是財產(chǎn)權(quán)規(guī)則，其焦點在于第三人的范圍。《公司法》的第32條中的“第三人”是否包括非交易第三人，理論上產(chǎn)生大量爭議[12]。

司法事務(wù)中支持外觀主義擴張適用的較多。1.有學(xué)者指出，外觀主義是相關(guān)人對于法律規(guī)范或者交易行為上的一定的法律觀念，或者以法律關(guān)系中外部顯現(xiàn)的關(guān)鍵要素為信賴，以致于在做出法律行為時，相對人基于信賴達(dá)成某種合意，該種信賴受到法律保護[13]。同時，也有學(xué)者認(rèn)為外觀主義體現(xiàn)了商事規(guī)則中交易安全的一個方面，認(rèn)定交易行為的效果時以交易行為人的外觀為標(biāo)準(zhǔn)。同時，也是促進商法交易簡便快捷，維護交易安全的體現(xiàn)。交易相對人因交易外觀產(chǎn)生信賴從而減少調(diào)查成本[14]。2.在名義股東同外部第三人之間的生效裁判文書執(zhí)行關(guān)系中應(yīng)當(dāng)堅持外觀主義規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，對名義股東名下代持的股權(quán)產(chǎn)生信賴?yán)娴纳埔獾谌擞枰员Ｗo。若名義股東的債權(quán)人同實際出資人產(chǎn)生爭議，采取名義股東債權(quán)人優(yōu)先保護的理念。3.相對于與名義股東構(gòu)成的股權(quán)代持協(xié)議的內(nèi)部關(guān)系，實際出資人與名義股東債權(quán)人則形成的是外部關(guān)系，若在外部關(guān)系中舍棄外觀主義標(biāo)準(zhǔn)，會使得公司其他交易相對人減損信賴?yán)妫瑢τ诜赏庥^以及事實外觀提供的信息不再信任，加大交易成本。工商登記等法定機關(guān)的登記備案的公信力下降。4.若不按照外觀主義規(guī)則，可能使債務(wù)人以自己為名義股東，而股權(quán)實質(zhì)屬于實際出資人，并以此為借口逃避對債權(quán)人的債務(wù)。司法實踐中，名義股東與名義股東的債權(quán)人通過虛假訴訟規(guī)避執(zhí)行的現(xiàn)象頻發(fā)。5.實際出資人如果因名義股東償還債權(quán)，致使股權(quán)利益損失，則有權(quán)依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議請求違約責(zé)任或者損害賠償。損害后果由實際出資人承擔(dān)，相較于外部債權(quán)承擔(dān)更具實質(zhì)意義上的公平[15]。

但是也有爭議認(rèn)為，關(guān)于代持股的執(zhí)行不宜適用外觀主義規(guī)則，應(yīng)當(dāng)按照財產(chǎn)權(quán)規(guī)則財產(chǎn)的實際歸屬的標(biāo)準(zhǔn)進行裁判。1.有學(xué)者表示，名義股東的債權(quán)人對股權(quán)請求法院執(zhí)行時，只是就名義股東名下的股權(quán)主張償還債務(wù)，而非進行與股權(quán)相關(guān)交易行為的第三人，因此不能依據(jù)外觀主義原則以適用《公司法》第32條的規(guī)定[16]。2.外觀主義保護的是交易中的第三人，而執(zhí)行程序不是交易行為，因此代持股權(quán)的執(zhí)行不適用外觀主義規(guī)則的保護。3.執(zhí)行程序中其執(zhí)行的必須是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，基于該種理論應(yīng)該是確認(rèn)股權(quán)的實際權(quán)利歸屬而非適用外觀主義。4.就審判中的執(zhí)行異議程序而言，學(xué)者將其概括為：在案外人執(zhí)行異議之訴的審判過程中，裁判法官判斷執(zhí)行標(biāo)的的歸屬，其實質(zhì)是判斷執(zhí)行標(biāo)的物的實際權(quán)利而不是權(quán)利外觀。當(dāng)權(quán)利外觀與真實的財產(chǎn)權(quán)利不同時，通過提供的相關(guān)證據(jù)實際出資人證明實質(zhì)權(quán)利的正當(dāng)性，便可以將真實的財產(chǎn)權(quán)利排除外觀權(quán)利。法院在執(zhí)行異議之訴中以“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”為核心進行審查，由此可知，執(zhí)行異議之訴的目的在于進行實質(zhì)審查找出案件爭議的實際權(quán)利人承擔(dān)義務(wù)。

因此在股權(quán)代持異議之訴中，對分歧的類型化處理如下：1.在執(zhí)行過程中，一方面，若在第三人請求法院執(zhí)行股權(quán)之前，實際出資人對股權(quán)已經(jīng)進行了確權(quán)行為。如果法院支持實際出資人的確權(quán)，執(zhí)行程序則中止。如果法院不支持確權(quán)，執(zhí)行繼續(xù)開展。另一方面，若在第三人請求法院執(zhí)行股權(quán)之后，實際出資人提出執(zhí)行異議的同時請求法院確認(rèn)股東資格。法院對于股權(quán)歸屬進行審查裁判時，應(yīng)該考量實際出資人的權(quán)益而非直接按照外觀登記來推定股權(quán)。并且按照《公司法》規(guī)定，若是符合實際出資并參與管理公司事務(wù)，再者獲得公司股東認(rèn)同，即可不按照登記公示，法院可以裁定中止執(zhí)行。2.審判過程中，法院在審查后得出實際出資人的異議主張不成立的結(jié)論時，其可以恢復(fù)對股權(quán)的執(zhí)行。但是，案外人對法院作出的裁定執(zhí)行可以提出執(zhí)行異議之訴，債權(quán)人作為利害關(guān)系人參與實際出資人申請法院審理的確權(quán)之訴。