私營企業服務期協議法律風險防控審計研究

冀 碩

（南京審計大學,江蘇 南京 211815）

員工是企業生產的活力源泉，作為一種可再生資源，企業對員工的投入最為劃算。習近平總書記曾指出，要加強對內部審計工作的指導和監督，充分調動內部審計與社會審計的力量，增強審計監督合力[1]。隨著新時代人才競爭愈演愈烈，企業人力資源的投入也主要集中在員工身上，具體表現為對本企業員工的培訓及對其他企業優質員工的吸引。人力資源審計是相關審計人員通過對企業開展人力資源活動的監督與評價，以促進企業提升人力資源的管理水平和減少法律風險的經濟監督活動。

但是在人才爭奪的時代，企業在人力資源的管理過程中出現了新問題，如在服務期協議中，企業為員工付出的特殊利益如何計價，對勞動者進行的培訓無法滿足現時工作的需要，高薪聘請的人才不能為企業創造預期利益，以及經過培訓擁有較高勞動溢價能力的勞動者離職時如何平衡勞資雙方之間的利益關系等[2]。這些都是企業進行合同審計時需要考慮的新問題，同時也給審計監督帶來新的挑戰。作為經濟監督中流砥柱的審計，需要加強服務期協議約定的審計監督，加強對用人單位付出利益的計價和勞動者離職時提供的勞動價值進行衡量式的審計監督，以保證服務期協議在勞資雙方之間的真實性和公允性。因此，筆者對服務期協議審計中可能具有的風險和對應的管控措施進行分析，期望勞資雙方之間的服務期協議能夠合法、合規，并盡可能地減少用人單位的損失。

1 企業開展服務期協議審計的價值考量

服務期協議作為一種約束手段，對于用人單位來說有著重要作用，用人單位可以用服務期協議留住或吸引一大批高端勞動者，這不僅可以保障企業的持續盈利性，還可以維護勞資雙方的共同利益。企業人力資源管理活動具體包括薪酬和福利、培訓和發展等，其中審計的重點體現在是否符合法律規定和企業規章制度[3]。服務期協議作為企業留住人才的法寶在人力資源管理過程中發揮著重要作用，開展服務期協議審計具有必要性。服務期協議審計是指審計人員使用有關審計手段，對勞動者和用人單位之間簽訂的服務期合同進行全方位的審計，其目的在于識別審計風險，并以此采用相應的措施來保障服務期協議的合法、合規，從而降低企業用工風險和資金與人才流失的一種審計方式。

1.1 服務期協議需勞資雙方付出對價利益

勞資雙方之間的對價體現在用人單位付出的利益和與勞動者約定的服務年限之間的平衡上，至于當事人之間是以多少利益換取多長服務期限，二者可進行討價還價式的約定[4]。用人單位為了持續獲得更大的利益，往往會培養人才或者吸引人才，但同時為了留住人才還需要靠服務期協議的約定，這種約定實質是用人單位用額外的利益購買了勞動者在一定年限的服務期。這種服務期限與勞動合同約定的工作年限不同，其最大的區別在于服務期限強調的對價性，即如果勞動者違約需要承擔違約責任，需返還用人單位所剩余勞動期限對應的物質或者經濟利益。但由于用人單位付出的特殊利益無法用經濟衡量，這種對價在實際操作中不易把握，用人單位的利益付出與勞動者的工作年限之間的平衡也需要一個綜合性的判定。總的來說，這些對價性的關系需要企業進行綜合性的內部審計，在確保約定合法的同時也要降低用人單位付出利益受損的風險。

1.2 服務期協議有利于勞資雙方互利共贏

服務期協議實質是一種互利的約定，一方面，為了增強企業競爭力并賺取更多的利潤，用人單位會想方設法地獲得高素質勞動力，此時會有兩種途徑。第一種是自己培養現有的員工，使其經過培訓后獲得較高的勞動溢價能力，或用較高的利益留住本單位的骨干員工防止其跳槽；第二種是通過外部吸引，以較高的利益吸引其他企業的高素質勞動力。當用人單位留住、培養及吸引了眾多優秀勞動者后，該企業的綜合競爭力較強，從而能夠獲得持續盈利。另一方面，勞動者遵守在一定期限內不離開企業的約定，就可以獲得額外勞動溢價能力的提升、戶口或高薪等特殊的在勞動合同之外的利益。雙方之間的利益都可得到滿足，實現互利共贏。但是為了勞資雙方之間的共同利益能夠得到保障和維護，針對服務期合同進行的審計不能缺位，一個想要持續發展并建立良性用工關系的企業會重視服務期協議的規范性。沒有經過審計的服務期協議，其規范性往往也得不到保障，企業的發展和勞資雙方之間的和諧勞動關系也會因此受到影響。

2 服務期協議審計中的風險識別

針對服務期協議進行審計的主要工作，就是識別勞資雙方之間服務期協議的簽訂、履行及解約過程中存在的風險，以及這些風險將會對企業產生的影響，最后應采取怎樣的措施將這些風險降低到企業可以接受的程度。因為人力資源審計報告的關鍵在于向管理者提供相關運營風險，以及對企業進行戰略性支持等信息[5]。所謂服務期協議審計中的風險識別，是指在對服務期協議進行審計時要全面發現服務期協議所存在的法律風險，并對該法律風險要進行綜合性分析，將其成因、危害和應對措施反饋給企業，以加強用人單位的內部風險管控。

2.1 服務期協議約定內容違法風險

服務期協議內容是否有違法性約定，是企業開展人力資源內部審計時審計相關合同的重要內容。根據《勞動合同法》第22條的相關規定，法律僅承認勞資雙方進行專業技術培訓約定的服務期協議。但是經過對南京市近五年的有關服務期協議案例判決文書（如圖1所示）可知，勞資雙方之間約定服務期協議的內容已突破法律的限制，這些關于服務期協議的約定在企業中較常見，雖然超出了勞動法律的范疇，但是法院卻還是認可其服務期協議的性質。

圖1 服務期協議分類

審計人員在對服務期協議進行審計時，需要注意到服務期協議的特殊性和訂立的合法性，并要求企業在與勞動者訂立服務期協議時，要使勞動者獲得勞動合同之外的特殊利益，且這種利益具有單獨性而不具有普遍性。比如不能以勞動者正常的晉升和要求勞動者先行支付的押金約定服務期，對于勞動者進行的普遍性培訓和節假日的福利不得約定服務期，同時保證服務期協議不得違反公序良俗和法律的強制性規定，要經過雙方的協商，這些都是對服務期協議進行審計的關鍵內容。

2.2 服務期協議約定程序違法風險

服務期協議是經過勞資雙方共同協商所約定的對價性協議，故在雙方訂立服務期合同時需體現協商性，不能是用人單位單方面的制定格式條款。因為法的生命之一是程序，服務期協議的約定也需遵守程序的規定。因此，在對服務期協議進行審計時要重點審計勞資雙方之間協議程序合法性問題。在服務期協議的約定中，勞動者所承擔的是對自己擇業自由權的限制，而用人單位所承擔的僅是特定利益的付出，以利益對比擇業自由本就不公平，如果再限制勞動者關于雙方對價的協商則更不具有合法性與合理性。若不遵守這一協商程序，最終換來的是無效的服務期協議，勞資雙方之間的利益也會因此而受到損失。

但實際中，個別企業不知曉程序性規定，在制訂服務期協議時缺乏勞動者參與協商的法律程序，最終由于違法而導致服務期協議無效。在實務案例中，用人單位對于服務期合同的制定符合程序性規定具有舉證責任，如果用人單位不能證明勞資雙方之間在簽訂服務期協議時經過協商，會因此而承擔不利的法律后果。所以，審計人員在對相關合同進行審計時，對于程序性問題需要重點關注，審計出相關問題時要及時督促用人單位進行解決。

3 服務期協議審計中的風險管控措施

服務期協議審計中的相應措施需要運用風險導向審計理念，風險導向審計理念是指審計人員不僅要對審計過程中所出現的風險進行準確識別和評估，還需要采取相應措施使審計出的風險降低到企業可以承受的水平。因為風險可能隨時發生，比如法律風險、市場風險、財務風險和運營風險等，所以審計人員要進行準確識別、評估及應對[6]。因此企業要通過審計人員所進行的企業內部人力資源和合同審計，找出企業本身在簽訂服務期協議和人事管理等方面的缺陷和不足，進而采取針對性的管控措施，將服務期協議簽訂、履行和解除過程中所可能存在的風險都減低到企業可接受的范圍之內。

3.1 嚴格保證服務期協議適用范圍的合法性審計

為了保證勞資雙方之間簽訂的服務期協議符合法律規定，審計人員需重點關注服務期協議的適用范圍及程序的合法性與合規性，以確保服務期協議不因違反法律的強制性規定而無效。

審計人員在對服務期協議進行審計時需要區分服務期協議的類型，勞資雙方之間簽訂的服務期協議大致可分為3類，第一類是完全按照勞動合同法規定，即用人單位為勞動者提供專業技術培訓而約定的服務期協議，這種類型的服務期合同符合法律規定，實務應用中并無服務期性質爭議，是風險指數最低的服務期協議。第二類是超出勞動法規定內容，但符合民事法律約定并使得勞動者真實獲利的服務期協議，該種服務期協議在實務中應用最多，比如用人單位以稀缺的城市戶口、住房、安家費、高薪及資助勞動者提升學歷等各方面事由與勞動者簽訂服務期合同。對服務期合同審計的目的是提升勞資雙方之間關于服務期對價約定的滿意度，達到一種合理性質的民事約定，進而有利于雙方的互利共贏[7]。這種類型的約定是否具有服務期合同的效果在實務中存在爭議，但是法院即使不承認服務期協議的性質，也并不否定勞資雙方之間形成的民事契約關系，且以上圖的案例可知，大部分法院認可這種類型的服務期協議性質。所以審計人員在對企業準備以第二種類型約定服務期協議時要重點審計并提醒企業：第一，該種類型的服務期協議性質可能不會被法院支持，但約定內容并非全部無效；第二，服務期協議的約定內容要使得勞動者能夠真正獲利，表現為勞動者勞動溢價能力的提升或者物質、經濟利益的增加，否則約定內容可能被認定無效；第三，用人單位不能以勞動者正常的晉升機制約定服務期，即用人單位給付的內容需為勞動合同約定之外的內容。第三大類服務期協議表現為企業事先要求勞動者先行支付一定數額的押金，待約定的服務期滿后將押金退還給勞動者，這種類型的服務期約定完全是無效的，并違反勞動法律規定，因此審計人員要及時勸阻此種類型的服務期合同的成立。

3.2 遵守服務期協議適用程序的合法性審計

審計人員要注重對服務期協議訂立程序的審計，程序的合法是內容合法生效的重要前提，企業在與勞動者簽訂服務期協議時需按照法律的規定履行相應程序，審計人員也要嚴格審計用人單位在與勞動者簽訂該協議時是否遵守了相應的程序。服務期協議作為一種具有勞動法和民法雙重法律性質的特殊契約，在制定的過程中要體現經過雙方協商的程序。因為服務期協議作為用人單位以一定的利益付出購買勞動者相對應的服務期限，具有較大的主觀性，這種協商一致的約定使得勞資雙方之間的利益都能夠得到相應的保障。但如果未能體現雙方協商一致，則會表現為用人單位單方以格式條款的形式與勞動者簽訂服務期協議，比如用人單位可能會認為一百萬能夠購買勞動者20年、30年甚至直至退休的勞動年限，這樣不僅會造成服務期協議約定不清，還會嚴重損害勞動者的合法權益。所以審計人員應當嚴格審查服務期協議是否為用人單位單方制定的格式條款，如果是，那么要及時告知用人單位這種違法的約定會導致合同無效的后果，并建議簽訂協議時要與勞動者對約定內容進行充分協商，以保證服務期協議的合法與合規。

3.3 降低服務期協議訴訟風險

審計人員要審查出勞資雙方簽訂服務期協議可能面臨的風險，這種風險包括用人單位利益受損的風險、勞動者離職的風險及最重要的訴訟風險。企業的訴訟風險表現在以下3個方面，第一是法院不承認勞資雙方所約定的服務期協議的性質，從而會影響協議所約定的內容；第二是協議訂立過程違法，導致服務期協議無效；第三是勞動者提前離職，違約金約定內容違法及不能補償用人單位付出的利益風險。因此，審計人員需要對以上3種可能存在的風險進行綜合性審計分析，找到風險出現的原因、類型及針對性的管控措施。

審計人員需嚴格審計協議中可能存在的上述3種訴訟風險，并采取對應措施使風險降低至可接受范圍。第一，建議企業僅為勞動者提供專業技術培訓時與勞動者簽訂服務期協議，這種類型的服務期協議符合勞動法規定，實務中并無爭議，事業單位要保存支付勞動者相關培訓費用的證明；第二，若用人單位堅持以戶口、住房等與勞動者簽訂服務期合同，審計人員應當及時告知用人單位潛在的風險，為規避該風險則需要勞資雙方按照法定程序經過系統協商，只要雙方形成這種對價民事約定并自愿簽訂，那么可能存在的訴訟風險較低。但該種類型的服務期協議要注重保存勞資雙方之間協商一致的證明材料，以及用人單位確實是按照協議約定向勞動者給付了相應利益的證明材料；第三，雙方約定的內容要體現在增強勞動者的勞動溢價能力或是其他物質、經濟利益，而且要具有特定性和外部性，即不能針對所有勞動者以及不能是勞動者在企業內經過正常工作就能夠輕松獲取的內容。審計人員如果發現用人單位存在約定內容未能體現上述要求應及時建議更改，否則將會發生協議無效的后果；第四，實踐中審計人員要著重審查違約金約定的范圍是否包括勞動報酬，以及具體違約金額是否與服務年限相關聯。因為法律規定勞動報酬不屬于賠償的范圍，且賠償的金額是隨著勞動者履行服務期的時間增加而等比例遞減[8]；第五，審計人員除了審查程序和內容是否合規外，還需要檢查企業是否保留了相應的證據，比如勞動者參與協商的證據及用人單位給付利益的證據。因為用人單位具有舉證責任，若缺失這些證據或報酬證據不完整則可能就會面臨敗訴的風險。總之，審計人員在對以上內容、程序及證據材料進行審計時要嚴格要求，發現問題時要及時建議用人單位采取措施以降低風險。

4 結語

審計對于用人單位來說是一種內部控制機制，因為審計與控制之間具有特定的聯系，審計就是為了控制而生。內部控制與內部審計之間是相互促進和相互需要的，兩者結合有利于降低審計風險，可為企業的發展保駕護航[9]。因此，無論是風險導向還是制度導向等審計模式，在理論和實務中都需發揮審計的控制作用。服務期協議作為用人單位與勞動者簽訂的一份重要的合同，因其特殊性，審計人員要嚴格審計該合同的內容、程序等，這要求審計人員要掌握除審計之外的如勞動法和人力資源等方面的知識，以更好地審計出企業可能存在的風險，保證勞資雙方之間簽訂服務期協議內容和程序的合法性，引導企業合法合規運行，實現可持續發展。