互聯網視域下不正當競爭行為的法律規制

閆雪菲

（合肥工業大學,安徽 合肥 230009）

進入21世紀后，我國互聯網技術發展迅猛，但隨著互聯網經濟愈發火熱，一些網絡不正當競爭行為也隨之產生。2017年11月4日，新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）經全國人大常委會表決通過。其對互聯網領域的不正當競爭行為的認定和一系列處罰措施有所改進，但對于消費者權益的保護和不正當競爭行為的認定等方面仍然有不完善的地方。本文旨在針對其中有所欠缺的部分，結合當今社會、市場、人民的需求，提出切實可行的解決互聯網不正當競爭行為法律問題的行政舉措，以及法律需要與時俱進進行完善的方向，以期實現立法更加符合實際司法、執法需要的目的，保障各方合法權益。

1 國內外研究現狀

西方由于信息化社會較早，對于互聯網不正當競爭中受損利益的保護意識萌發較早，其理論成熟度和法律細化程度較高，如Lemley和其研究伙伴（1999）就對于一個域名火爆后，投機分子率先搶占注冊，使真正的權利人花費大量時間和金錢買回被搶注的域名這一事件進行了細致的研究和分析[1]；Polcak（2008）將有關商標權不正當競爭的行為與網絡不正當競爭行為進行類比分析，并從該國司法案例中分析推導，對于網絡不正當競爭的行為類型進行了劃分，如欺騙、引誘性廣告，黑客篡改、攻擊網站，網絡謠言等類型[2]。

國內學者對互聯網不正當競爭行為類型的判定主要是結合我國實際，以互聯網技術誕生時的法律規制為基點，根據不同理論的劃分標準，細化行為類型。萬文成（2021）以“數據精靈”案為切入點，根據這一案件思考提出認定互聯網不正當競爭行為遵循的標準，并對司法判決結果進行反思，通過比較新《反不正當競爭法》第二條和第十二條的異同，判斷如何認定某種競爭行為是否在合法的范圍內。他認為判別的關鍵是行為的不正當性，確定這一行為的不正當性應從四個維度分析：第一，看是否違反法律內核規定；第二，從道德層面判斷是否違反市場正當競爭的一般道德標準，如被商界普遍認可的誠實信用原則；第三，從市場秩序角度考慮行為的危害后果，即是否擾亂了本來保持公平、平穩發展的競爭秩序，并且危及其他競爭者的平等獲取競爭地位、資源、流量、關注度等的機會，或者對本該擁有一定范圍內的自由的消費者進行了不合理的限制等；第四，結合案件所在的具體地點、情境、時間、各方損益情況等進行綜合認定[3]。溫興琦等（2004）對于網絡不正當競爭行為進行了列舉劃分，將其分為模糊市場認知、欺騙性宣傳、網絡竊取商業核心、域名搶注、抄襲網絡創意和網頁惡意跳轉鏈接、非法固定關鍵字搜索六種類別[4]。

后又有學者在上述研究的理論成果之上繼續深入探究，對不正當競爭行為類型進行了角度更為全面的劃分，觀點更加新穎，符合實踐不斷更新的現實變化。晁金典等（2014）將互聯網技術誕生后出現的各種利用網絡技術非法獲得不正當競爭優勢的行為劃分為惡意詆毀競爭對手行為、利用商標相似性欺騙消費者的行為、利用APP等推送惡意信息行為、非法公關行為四種[5]。周樨平（2015）主要研究了網絡經營者一方通過更加難以探測、界定、追蹤到的高科技信息技術手段對市場競爭對手的信息進行篡改、破壞、惡意詆毀商譽等非法滋擾的行為，統一命名其為“互聯網不當干擾”，并將其具體類化為干預競爭對手產品正常下載運行、修改軟件服務內容和屏蔽互聯網廣告等幾種類型[6]。

通過以上關于網絡不正當競爭的認定和行為的分類大致能得知，國內學術界依然沒有形成一個共通的內容、邊界清晰的分類標準，由于各學者分類研究角度、經驗知識體系的差異，沒有十分具有權威性的劃分依據。關于網絡不正當競爭行為分類認定、出現的新問題也沒有相關著作闡明，只散見于各學士、碩士、博士的學位論文和期刊文章中，雖理論上取得了一定的進步，思想上也更為細致成熟，但對于當前方興未艾的互聯網新興競爭行為的知識更新還有些許滯后，還沒有系統羅列當前存在的新興不正當競爭行為的類型和實踐中法律規制的問題與解決之道。

2 新《反不正當競爭法》對互聯網中不正當競爭行為的規制

此次修法嘗試了對于網絡不正當行為進行類型化分類，從而便于司法工作人員在實踐中識別行為特征進行判定，并且為了增添靈活性，以備出現了新的行為而立法沒有規定的情況，還設置了一般化的兜底條款，主要內容包括：（1）沒有獲得被跳轉方頁面權利擁有者的授權，擅自在自己合法提供的網絡產品或者服務中偷偷植入外部可跳轉的鏈接；（2）采用故意不明確說明，讓消費者產生誤解的方式，或者不給選擇的獲得授權，強制用戶修改設置、暫停、永久停止、卸載合法經營者的商品服務；（3）設置了選擇接受一方服務就必須停用某種其他服務的規定；（4）其他類似于阻礙正常合法經營者提供的合法的產品、服務等的不正當競爭行為。

此外，本次修法對該條的修訂主要有三個較之以前更加符合實際需要的改動。第一，將“在市場交易中”這一明顯縮小了適用范圍的條文改成了“在生產經營活動中”，如此可以適用的領域得到了大大地擴展。第二，擴大了法益保護范圍。在判定不正當競爭行為時，特征要素構成中，舊法以“使正常經營者的合法權益實際受損”為構成要件，而新法在繼承了這點的基礎上，關注到了一些消費者的合法權益未被重視的情況，比如常見的淘寶、拼多多刷單、刷好評的行為實質上已至少構成對消費者知情權的侵犯，并且對于消費者的選擇有一定程度的誤導和迷惑性，獲得了不正當的競爭優勢，消費者可能因此買到名不副實的產品，導致權利受到損害。這樣的改變更加突出了人文關懷，符合現代社會對于個人利益的重視，與本法宗旨具有內在的一致性，也支持了消費者合法權益的損害應為判定不正當競爭行為的結果方面的一個識別特征。第三，關于經營者是有營利性要求的，但現今進行網絡不正當競爭的企業中很大一部分是為了引流、提高知名度和影響力等無形利益，所以新法已經不再將營利性作為經營者不正當競爭行為認定的必備因素，這是符合社會需要的改變。

3 經典案例評析

理論只有在實踐中運用，才能具有生命力，同時也只有在案例中才能真正分析出法律制度中存在的問題，本文在此挑選了網絡不正當競爭案件的經典案例——百度訴搜狗不正當競爭案。

3.1 案件概況

百度公司發現安裝搜狗的“靈犀”輸入法后，用戶打開百度搜索頁面，輸入想要查詢的內容時，搜索輸入框下方會出現語義、讀音較為接近的可選項字詞，用戶點擊任一選項字詞，會跳轉到搜狗搜索界面的最終查詢結果網頁，而除了搜狗輸入法以外的輸入法在百度搜索頁面使用時則不存在以上情況。除此之外，正常使用搜狗輸入法，例如在WPS辦公軟件中輸入字詞，重復以上操作不會進入搜狗搜索頁面。百度公司認為，搜狗公司對于百度搜索存在歧視和惡意混淆行為，以達到劫持流量的目的，是一種網絡不正當競爭行為，因此立即向北京市海淀區人民法院提起訴訟，請求法院要求搜狗公司立即停止以上行為并給予一百萬元賠償和承擔相關訴訟費用，并在公司網站首頁顯著位置發表誠懇的道歉信。

3.2 判決結果

法院最終認為：首先，百度和搜狗公司從業務范圍、用戶群體、提供的服務內容來看均有很大重合，屬于不正當競爭中的主體要件，同為競爭關系的經營者；結合各項證據也表明搜狗公司的行為確實構成了網絡不正當競爭的行為，侵害了百度公司的合法利益。最終，海淀區人民法院依法支持了原告大部分非經濟類訴求，對于經濟損失判決被告支付原告經濟賠償等合理支出五十萬元的訴求，同時駁回其他訴訟請求。

3.3 爭議焦點

搜狗輸入法是否存在百度公司提出的“流量劫持”，針對同業競爭者存在歧視的行為，是認定本案中搜狗公司行為是否構成不正當競爭的主要爭議點。

3.4 行為認定

流量劫持行為內在的原理很像“搭便車”行為，這一詞語由美國著名的經濟學家曼柯·奧爾遜在《集體行動的邏輯》一書中提出，意思是群體利益中有人不付出任何成本，卻能享受到公共利益。如果每個人都持有這樣的想法，那么每個人都會抱有惰性思想，從長遠看會損害集體的利益，帶來嚴重的危害后果。經營者非法采取“搭便車”行為，通過攔截其他經營者付出一定成本后取得的應有流量、商業價值、品牌信譽等合法利益，來增加自己的流量、品牌價值等，干擾市場公平公正的秩序，會損害其他經營者的精力、創新、成本投入的積極性。簡單來說，流量劫持行為就是干擾用戶本來想去某個網站的“腳步”，強迫或者誘導其進入自己所經營的網站內，劫持了用戶的注意力，而用戶訪問量、瀏覽量、點擊次數、網站用戶規模都可以為經營者帶來利益。搜狗以自己將輸入法和自身搜索頁面結合是一種科技創新為理由抗辯，反對這是不正當競爭行為中的流量劫持，但是應當認識到，現代社會所鼓勵的科技創新要秉持著非必要不干擾原則和注意經營者的自主經營邊界問題。

本案中，搜狗在百度搜索界面設置的不合理跳轉點擊，表面來看是單純給了用戶使用候選詞的選擇空間，但在沒有任何明顯提示的情況下使用戶本來想用百度搜索引擎卻跳轉到了搜狗搜索引擎，這種設置方式實際上還是屬于“搭便車”行為，非法獲得了不屬于自己的流量利益，這種競爭行為是不正當的，不會被法律允許，而且損害了百度公司本能得到的利益。因此，搜狗公司的行為屬于網絡不正當競爭行為中的競爭行為。

結合本案中主體、行為、危害后果的具體案情、爭議焦點、法院判決的法律依據，可以反映出我國在互聯網視域下對不正當競爭行為的認定及法律規制方面的不足，針對這種情況，本文提出了切實可行的完善建議。

4 對互聯網不正當競爭行為規制的不足

4.1 對消費者的保護力度不夠

新《反不正當競爭法》中對于消費者的保護雖然也有相關規定，但出現頻率太少，尤其在“法律責任”一章中，絕大部分涉及的是行政處罰的內容，對于互聯網環境下不正當競爭行為對消費者造成的損害，消費者如何進行自我權益的維護的規定幾乎沒有。誠然，互聯網不正當競爭對其他同期競爭的部分企業造成的損害最大，但不意味著消費者就沒有受到利益損害，忽略同樣受到侵害的消費者權益不符合社會對于新法修改后的期待。百度訴搜狗不正當競爭案件中用戶受到誘導，本想用百度搜索卻自動跳到了搜狗搜索，可能會出現查詢結果不符合自己預期、權利從而受到損害等問題，都可以看出消費者權益受到了損害，但裁判結果未涉及消費者權益保護方面。

4.2 網絡不正當競爭行為的列舉不夠全面

新《反不正當競爭法》在第六條至第十二條中列舉了互聯網不正當競爭的行為，然而它所列舉的僅僅是不計其數的互聯網不正當競爭行為的狹小一隅。例如“花錢買熱搜”等類似的競價排名行為，如果企業將自己的名稱或是產品買上熱搜前幾名，獲取了一定的競爭優勢，這是否屬于不正當競爭行為的一種，還要結合具體情況進行判斷[7]。針對此類行為，新法缺乏相關規定，可以看出，面對日新月異的互聯網技術革新，新法想要很好地規制還面臨很大挑戰。

4.3 法律競合難適用

當前立法過多，存在交叉適用，無法判別真正適合應用場景的情況，并且這種情況有愈演愈烈之勢，一定程度上動搖了《反不正當競爭法》作為在經濟領域規制不正當競爭行為的核心法律地位，阻礙了經濟的健康發展?，F行《反不正當競爭法》的中部分內容缺乏可操作性，明顯存在處罰規定不同的法律競合問題，例如在某網頁利用軟件制作廣告頁面虛假宣傳的案子中，由于特別法具有優先適用的效力，使《反不正當競爭法》的許多條文不能發揮其自身價值。

4.4 罰款幅度較難劃定

根據新《反不正當競爭法》第二十四條的規定，經營者妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的，情節嚴重的，司法執行隊伍最高可以處三百萬元的罰款，最低處五十萬元罰款。新法設置的這類處罰區間過大，適用哪一檔次可操作性較大。哪怕是同一種不正當競爭行為對于不同的受害人來說，幾十萬到幾百萬可不是很小的差別，這種區間看似可以包容更多情況，實際上是擴大了處罰權，處理得不好容易降低司法公信力[8]。

4.5 審判完結前造成的損失無法彌補

網絡環境下的不正當競爭行為帶來的影響傳播速度快、范圍廣、危害大，侵害行為如果不及時被叫停，最后原告即使獲得了賠償，也不能夠獲得同等價位的彌補，已經造成的損害也有可能無法用金錢彌補。目前實踐中臨時禁令通過率低，審查過度嚴格，法院必須確定被申請一方正在實施或即將實施的行為侵犯了法定權利，而且申請人具備勝訴的可能，才會真正適用臨時禁令，程序和時間都極度煩瑣?；ヂ摼W背景下的不正當競爭案件，本來就具有獲益速度快、難取證的特點，經營者走投無路才會尋求法院的禁令，在案件審判完成之前，這種損害將會持續發生。審判結果的滯后性也使得許多違法企業不在意審判結果給自己帶來的處罰，因為相較于在受到處罰之前獲得的利益來說，其更愿意通過違法來獲取更大的利益，這樣就無法發揮臨時禁令這一制度的訴前及時保障作用。

5 對于網絡不正當競爭行為規制的改進建議

5.1 給予消費者協會訴權

在有關消費者權益保護方面，應該注重提高消費者地位、增加消費者權益救濟途徑，例如給予消費者協會訴權，使對消費者的保護達到與受到權益侵害的經營者同樣的水平。其實在2016年，反不正當競爭法修訂稿中就有關于集體消費訴權的規定，只不過后來被刪除，根本原因在于立法者認為《中華人民共和國消費者權益保護法》已經給予消費者訴權。實際上，這兩部法律同時規定對于消費者的保護并不會產生嚴重的權力交叉，反而是從不同層面提供了消費權益保障。而且在實踐中，從前者出發根本無法使網絡不正當競爭中消費者權益的損害真正得到救濟，給予消協一定的集體訴權實際上增大了公眾監督的專業力量，形成合力，對于減少網絡不正當競爭尤為重要。當同一行為同時觸犯這兩部法律時，可以讓消協根據利益最大化原則選擇以何種訴由進行起訴，但是只能選擇其中一部法，如此既避免了兩法同時適用產生沖突，又能最大限度實現立法目的。

5.2 以一般條款作概括性規定

由于《反不正當競爭法》具有一般法律固有的滯后性，調整對象隨著市場更新，其誕生、變化、更新速度都非?？?，法律實在不可能將一些行為類型的出現預見性地歸入法條規制范圍內，對實踐中出現的符合不正當競爭行為定義特征但不屬于其所列的11種行為的，先提取案件的典型特征，看和一般性條款的重要理論內涵特征公因子的個數占比，如此可以使司法實踐有可以參照類比的案例特點，拓寬法律的適用范圍，加強靈活適用的可能，還有利于司法審判中法官對于法律條文和具體情況結合適用更加清晰明確，利于無爭議地進行斷案、執法。適用一般條款時務必慎重，綜合各方行為特征，平衡利益，探求立法者的目的，綜合具體案件要素、情勢，將一般條款靈活、恰當地適用于個案。

5.3 廢除除外規定，解決前后矛盾

面對競合問題，首先要清醒地認識到，我國的《反不正當競爭法》在處理不正當競爭方面處于類似憲法的地位，其他法律法規中有關此類行為大多是細化和解釋本法的內涵，在修改時不能僅對母法進行修改，這樣會造成子法、母法之間不能自洽。因此，在完善法律制度的過程中，要進行篩查，適當刪減一些和母法沖突較大的除外規定，達到使整個法律體系自洽、內部和諧、適用更加便捷清晰的目的。同時提升基層執法人員在調查取證上的能力，不斷提高其在網絡方面的知識水平，建立一支與時俱進的執法隊伍。這樣既能提升執法機關的執法能力與水平，又能更好地落實對于網絡不正當競爭行為的處罰[9]。

5.4 合理設置處罰檔次

在互聯網不正當競爭的實際司法斷案中，法官作為案件重要的分析審判者，需要對相關理論知識有清楚的了解和判斷，明確行為界定的特征和范圍大小，將理論合理地運用到實踐中，在競爭關系判斷中采取一方受益是否和一方受損同時存在并具有因果關系的判斷方式[10]，如此才能在認定正確的基礎上判斷具體的處罰幅度。對于新法設置的梯度檔次不合理，易出現過錯和處罰程度不當的情況，需要看到其中存在的問題，社會危害后果不是一定和經營額成正比，有的經營額雖然無法查明，但危害后果依然很大，僅因為違法經營額就一律設定過高或過低的罰款，顯然不合理。建議根據地方經濟水平先設定最低罰款額，然后根據政府大數據統計，結合企業提供的證據，合理設置處罰區間。新《反不正當競爭法》第十七條第三款規定了損害賠償額計算方式，在實踐中如果原告的損失難以被有效精確地計算出來，法官可以根據侵權程度等因素酌定三百萬元以下的賠償，但這一條款僅僅針對的是實施了混淆以及侵犯商業秘密的行為。為了便于法律適用時的大致公平，對于不正當競爭一般均適用三百萬的限額，但是對于互聯網范圍內的不正當競爭行為，對不同種類的行為區別對待還是有必要的，具體可以綜合信息領域中的流量、潛在的顧客流失率、線上廣告成本回報率等綜合評判，加大對不正當競爭行為的懲治力度。同時，適當增加懲罰性賠償，由于互聯網技術本身對于客體的危害后果難被發現，損失易被低估，適用懲罰性賠償恰好彌補了合法權利受侵害一方的潛在利益損失。就公共利益而言，它可以倒逼公民和法人法律意識的提升，在一定程度上維持市場經濟秩序，減少不正當競爭行為的發生[11]。

5.5 完善訴前禁令制度

對于以往發生的大量不正當競爭案件，可以看到大部分都造成了國家或個人很大的經濟損失，本文所舉案例中百度公司從2014年到2015年持續了一年的搜集證據時間，在這段時間中利益持續受到侵害，如果能夠完善訴前保全制度，就可以在很大程度上挽回損失。未來，建議行為保全司法解釋修改完善時擴大對數字產業的適用范圍，統一“勝訴可能性”標準，有效銜接訴前行為保全與訴中行為保全，提高互聯網產業的司法保護水平。當然，反不正當競爭領域中關于訴前保全的規定應當參照訴訟法和知識產權法中的相關規定，設置嚴格的條件，避免司法濫用。具體可以參考美國的四要素衡量法：衡量如果拒絕申請人的臨時禁令請求，申請人的損害是否無法在后續進程中得到有效彌補；衡量大概案件最后判罰的罰金是否足夠補償損失；衡量雙方利益的價值均衡；衡量公共利益是否得到有效保護。法官應綜合考慮這些相關問題，具有責任意識，有理有據時果斷做出決定。針對互聯網復雜的情況，在適用永久禁令時需要考慮其未來發展前效益、技術前瞻性等公共利益，以及當事人和市場的關系。法院在決定是否適用臨時禁令時應嚴格遵守法定程序的需要，根據法律規定決定可以還是應當召開聽證會，同時適用訴訟法中的辯論原則，給原被告雙方提供各抒己見、提交成分證據、嚴格質證的場合和時間。當然也要保障權利是在合理的范圍內使用，如果一方對于臨時禁令有不同的意見，也給予復議的機會。因原審法院更加了解案件情況，也免去了案件資料在不同法院間傳送的麻煩，復議由原審法院審理更加合適，原審法官由于可能存在先入為主的觀念，理應不能作為復議的法官。如果復議結果改變了原審結果，要綜合考慮做出錯誤判決的原因，如果是因為不可避免的問題，例如關鍵證據在復議中才提出，就可以不追究原審法官的責任，對于過失，可以減輕法官的責任，對于重大過錯或者由于法官故意造成的判決禁令的錯誤，可以對法官進行追責。同時對于某些被錯誤設置禁令的當事人，法院應該給予一定的補償，對于惡意通過申請臨時禁令達到謀取非法目的的一方，由于其主觀惡性大，為了杜絕不正之風，可以參照懲罰性賠償的相關規定對其進行懲處。

6 結語

“互聯網+”是一種具有創新性的嶄新的經濟運行方式，人們從中受益良多，但科技的進步往往是“雙刃劍”，新興技術的出現總是伴隨著一定的法律風險。可以看到，近年來越來越多的網絡不正當競爭“新花樣”走進公眾視野，很多人意識不到它的危害，但它如同“水蛭”在不痛不癢中吸取著公眾的權益、金錢和法律的生命。近年來，有關互聯網不正當競爭的案件層出不窮，很多不正當競爭行為已偷偷逃出《反不正當競爭法》的既有框架，很多之前未涉及的領域出現了新問題。盡管新《反不正當競爭法》在包含的范圍、應用的廣度和對當代新興科技帶來的變化，以及產生的許多問題都進行了探索和改變，更加適應當前社會的需要。但是，相關法律固有的滯后性同互聯網市場快速發展的現狀之間的矛盾仍勢同水火。這就需要立法者、執法者、司法者通過大量分析案例和事件積累經驗，并且要有長遠的目光，在面對不正當競爭行為時考慮多因素、多方利益，對現有的互聯網環境下的反不正當競爭條款進行不斷優化適用。同時，將當代青年人對于互聯網未來發展可能會帶來的不正當競爭的問題的前瞻性思考融入法律的制定，從而推動《反不正當競爭法》的進一步完善。