公權利：高校教師法律地位研究新的增長點

范 奇

（西南大學，重慶 400715）

有條件地借鑒 《中華人民共和國民法典》（以下簡稱 《民法典》）編纂的成功經驗，在完善教育單行法的基礎上逐漸推進教育法典的編纂工作是目前教育法典編纂方式的一種共識。《中華人民共和國教師法》（以下簡稱 《教師法》）是教育法典總則的重要組成部分。2021 年11 月，教育部發布 《中華人民共和國教師法（修訂草案）（征求意見稿）》（以下簡稱 《征求意見稿》）公開征求社會意見。教師法律地位的明確與形塑是本次修訂的亮點之一。此前教師法律地位一直是熱議主題，但 《征求意見稿》對公立中小學和高校教師的法律地位進行了差異化規定：公立中小學教師是 “國家公職人員”，而高校教師享有開展 “學術探索、科學研究、技術創新” 及適當兼任與職責任務相關社會職務的權利。國家立法者的意志決斷具有高度的政治性、抽象性、主導性與指引性，這意味著國家立法層面的公法權利保護將是高校教師地位研究的一個新增長點。

一、公私法交融性下高校教師法律地位研判的“身份” 范式困境

高校教師法律地位的界定成為聘任制改革過程中頗具爭議的話題之一。我國雖無公法人概念，但事實上存在公法人理論鋪墊及公私法區分的基礎。若以公私法屬性為天平的兩端，學界觀點事實上存在兩種趨向，即以私法性質為一端指向的勞動者說[1]和特殊勞動者說[2]，與以公法為另一端指向的公務雇員說[3]和特殊公職人員說[4]。這種公私法屬性交融映襯的正是聘任制高校教師身份內在的價值沖突。當然，公私法交融是導致問題的促因之一。

一方面，基于自主教學與科研創新的專業性，高校教師需要一種寬松和自由的職業制度環境。2021 年，在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上，李克強總理指出：“落實擴大經費使用自主權政策……努力消除科研人員不合理負擔，使他們能夠沉下心來致力科學探索，以 ‘十年磨一劍’ 精神在關鍵核心領域實現重大突破。”[5]高校通過聘任制改革比從前擁有更為自主的人事調配權，但聘任制隱匿著強績效（市場）邏輯，若是缺乏必要的國家層面的規制，高校聘任機制易出現失靈狀況。例如，目前的 “非升即走” 因制度移植偏差及供給規范的缺失，出現了一些不利于青年教師的失范情形，需要及時進行糾偏。[6]“由于缺乏規律性之故，源自市場或其他之利益結合狀態的支配，比起一個其服從義務皆清楚明確固定下來的權威，有時更令人感到具有壓迫感。”[7]因此，聘任制改革雖能讓高校擁有更為自主的人事調配權、營造寬松和自由的教師職業發展環境，但純粹的市場化管理也會引發職業風險，國家法的規制必不可少。

另一方面，基于職業的公共性，高校教師享有一定的公共職權或公共資源（權利）支配權，履行特定的公共職責，承擔特殊的教育義務，這也要求公法規則介入進行監督。例如，在教育部等六部門印發的 《關于加強新時代高校教師隊伍建設改革的指導意見》 中將立德樹人作為根本任務，提出重點落實高校教師失范行為的規制機制，如師德失范查處、師德違規通報曝光、教育行業從業限制等。在研究生教育領域，聘任制改革很大程度上強化了高校教師的自主權限，招生規模的擴大化使規范導師權責的問題凸顯。2020 年8 月，教育部對全國政協委員 《關于規范管理防止高校研究生導師與學生關系異化的提案》 進行了明確答復，將加強研究生（特別是博士研究生）導師崗位管理作為當前研究生工作的重心；同年9 月教育部下發 《關于加強博士生導師崗位管理的若干意見》，以專題形式對導師權限進行限定、對導師職責進行明確，實現了權責統一。

由此可見，高校教師法律地位在聘任制改革過程中遭遇了雙重悖論：合同制管理有利于破除人身隸屬關系，符合高校教師職業的時代發展趨勢，但純粹的市場機制（勞動合同）卻不能滿足當前教師職業保障之需求，且損害教師的公法權利；科研自由要求獲得更大的自主權，但這種自由權必須受到職業公共性的制約，防止權力的濫用，而過于嚴密的福柯式 “監控之眼” 又會侵害學術自由權，違背聘任制改革激發學術創新活力的初衷。因而，聘任制下高校教師法律地位實質處在個體自由與國家管制的矛盾中，主要表現為公私法價值的平衡。目前，學界很難跳出從公法一端或私法一端界定教師地位的傳統 “身份” 范式，無論站在天平的哪一端都難以避免偏頗的困境。例如，特殊勞動者說雖能揭示教師作為勞動者的一面，但如何在勞動者管理機制的基礎上滿足公務性依托的制度供給，相關學說大多采取模糊化處理，事實上這種界定也不符合民眾對教師身份的“公務員期許”[8]；而特殊公職人員說則面臨相反的困境，在公立中小學教師也被定位為特殊公職人員的情形下[9]，兩者如何進行區分是一個現實問題。

事實上，從教師的本源或教育學的發生邏輯來看，教師的地位與國家的保護利用政策密切關聯，因而教師的地位實際取決于政策導向。基于此，目前改革時期的立法者采取少一點定性、多一點實踐的具有政策引導性的立法思路，暫時回避了聘任制高校教師法律地位 “過度”爭鳴的弊病。確立權利保護是當前高校教師法律地位研判的重心。作為一項國家立法所保護的公法權利（本研究不排斥其他層面的權利或社會法等范式），將是學界的一個研究增長點。

二、研判高校教師法律地位的公權利范式及其必要

“邏輯的和抽象的方法是客觀有效的，能夠用于經驗分析的”[10]。公權利又稱為主觀公權利（das subjective oeffentliche Recht），作為公法領域極富德國特色的個體權利保護標識的基礎概念，其本質是用以處理與表達個人相對于國家的法律地位、實體內涵及相應的訴訟法的制度構造。[11]

從歷史視角看，公權利理論經歷了重大轉型與價值變遷。1892 年，耶利內克（Georg Jellinek）著述的 《主觀公法權利體系》 一書出版，以國家法人說為基礎提出了公民個人相對于國家這個權力主體的權利類型，這種地位理論只有在兩個主體之間互相承認權利義務關系時才成立，換言之，“‘所有權利都是權利主體之間的關系……只有統治者和被統治者這兩個成員承認對方是相互的權利義務承擔者時，事實上的統治關系才變成法律關系’”[12]。個人基于國家的公法權利體系包括被動（服從地位）、消極（自由地位）、積極（市民地位）、主動（主動市民地位）。爾后，主觀公權利向具備制度實施效力的法律要件演變。學者布勒（Buehler）結合行政訴訟法的實踐案例及 “依法律行政”原理對侵害行政的“防波堤” 功能[13]挖掘出主觀公權利與訴訟制度的實質關聯，即 “公權三要件”：“（1）法規范具有強行性；（2）法規范不僅保護公共利益，而且也用以滿足特定個人或群體的個別利益；（3）法規范具有如下效果，即受益人援用法規范可以導致行政機關的某種特定行為”[14]。這三個要件經過巴霍夫（Bachof）的修正以及阿瑟曼（Assmann）的發展，逐漸析出了新公權理論。現代公權利理論的核心是：在公法中推導出個體的權利/請求權體系，與客觀法（法律規范）相關聯，實現主觀公權利與訴權的有效對置，從而在本國國家權力救濟體系中找到恰當的規范切入或制度安排。

在我國2017 年的 “劉廣明案” 中，最高人民法院率先引入此理論。法院認為，只有當主觀公權利受到侵害時才具有法律上的利害關系、這種具有法律上保護利益的當事人才同時具有訴訟原告主體資格。[15]該理論的主要目的是判定當事人提起公法訴訟救濟的主體資格，一是利害關系，二是法律上保護利益，而判斷這些利益是否存在的主要推導基礎是實體法規范。作為一種訴訟權益保障資格的判定理論，其在我國高校教師公權利的救濟問題上有著更為廣闊的應用空間。

《教師法》 修訂的核心目的之一是為教師隊伍建設保駕護航。從立法模式的角度看，受為 “管理者立法” 的理念制約，在設計之初，《教師法》 并未對教師的主觀公權利進行有效關照。近年來，國內類似于 “高校女教師患癌被開除事件” “非升即走解聘糾紛” “教師集體討薪事件” “師資博后留任糾紛” 等教師權益保障不暢的事件或問題時有發生。“在法律的修改過程中……都必須以教師權益保障為立法的 ‘中心軸’。只有如此，《教師法》 才能改變目前‘邏輯混亂，體系不全’ 的松散局面，才能回應‘教師法律定位模糊’ ‘合法權益保障不力’ ‘管理體制機制僵化’ ‘申訴與訴訟渠道不暢’ 等現實問題。”[16]本次修訂站在充分尊重教師的職業發展空間，保障教師的人身權、管理權、知識產權及專業自主權等合法權益的基礎上對 《教師法》 的權利體系進行了重塑，從單一的權利性規定到 “原則+規則” 模式的權利體系建構，引導教師職業朝著以人民為中心、回應教育育人現實問題的方向發展。而這部以教師權益為中心的 “權利法案” 的義務主體自然是國家。在邏輯層面，主觀公權利著眼于描繪個體相對于國家（公權力主體）的獨立及自我負責的人格圖像，將公民主觀公權利與國家權力置于對位，形成權利與義務相互平衡的法律關系結構，并充分考量公民個體公權利的保護方式，援引《中華人民共和國憲法》（以下簡稱 《憲法》）中的基本權利條款以注入關聯的行政法律規范（包括教育法規范）中，提升對個體公權利的保障力度。這種法治邏輯結構同時塑造了高校教師權益保障的兩大理論維度。

一是獨立人格塑造。高校教師身份轉型的本質是一種法律關系結構內部成員資格的切換。[17]梅因（Maine）“從身份到契約” 的歷史研究范式所揭示的公民權發展邏輯也同樣適應于高校身份的變遷規律。通過契約化管理，高校教師相對于國家這種公法關系結構中的成員資格由傳統的內部（隸屬）行政關系向著外部（一般）行政關系變遷，進而提升了教師不受他人非法干涉、控制的人格尊嚴與獨立性。這種獨立人格是以個人權利為基礎的國家-社會結構變遷的結果，也是大學教師批判實踐問題、創造深刻思想的前提。“士之讀書治學，蓋將以脫心志于俗諦之桎梏，真理因得而發揚。思想不自由，毋寧死耳……。”[18]拓展高校教師從事科學研究的權利能力、尊重其展開研究的行為能力亦是《憲法》 第47 條科研自由權的應然之義。《征求意見稿》 第14 條“特別權利” 的規定是對《憲法》 基本權利條款的具體細化，亦是對高校教師身份契約化轉型所蘊含的法意的立法表達。而主觀公權利概念所描繪的獨立人格圖像正契合高校教師身份的轉型要求，“特別權利” 在某種程度上可謂主觀公權利的一個立法轉化形式。

二是國家請求權供給。這是第二個層面權利如何實現的問題。主觀公權利的對位是國家權力，教師 “特別權利” 的主要請求對象自然是國家。如就科研自由權而言，它是一種兼具消極權利和積極權利的復合性權利，對應國家的尊重義務和保障義務。尊重義務體現在身份自由上，而保障義務則有廣義和狹義之分。狹義的保障義務局限于權利的給付形式，如給予待遇、獎勵之類物質保障等；廣義的保障義務還包括形成有利于科研創新的組織與文化環境、設置權利受侵害的救濟機制等。受特別權力關系思維的禁錮，傳統高校人事管理被局限于面向行政的 “內部行政法” 領域，如 《教師法》第39 條的申訴制度在較大程度上是比照公務員申訴制度進行設置的，由此也排除了行政復議及行政訴訟等主要解決外部行政糾紛的法定救濟途徑。引入公權利理論，既契合高校教師身份的轉型要求，也能推動高校人事法治的司法化轉型。例如，德國的 《基本法》 第12 條第1款即規定職業自由受到國家保障；英國的勞動權受到合法性審查及正當程序制度保障。《征求意見稿》 第14 條 “特別權利” 的規定即宣示了這一轉型。

三、我國高校教師法律地位的核心問題及解決

公權利作為一項 “權利-義務” 分析框架，其背后主要的支撐性理論是法律關系理論，引入法律關系理論能彌補狹義行政行為在應對復雜的行政活動關系中的不周全問題。高校行政法治領域是傳統行政行為理論關照不足的一個領域。通過引入公權利及背后的法律關系理論，可將客觀規范的目的及構造依托各方（國家、高校、教師、學生、其他主體等）的利益進行主觀性衡量，得到個體利益的確定位置。值得說明的是，本研究不是對高校教師身份下明確定義，而是對其公權利、義務關系作展開。這一新的研究增長點內容大致包括以下幾點。

1.作為公權利規范者的國家之雙重角色

在法學及政治哲學領域，“國家的目的可能是雙重的：它可能促進幸福，或者僅僅防止弊端”，由此表現為對公民的正面福利（尤其是物質福利）的關心和對公民的負面福利（安全）的關心。[19]雙重角色的直接作用體和表現形式是對公權利的規范，以 《憲法》 為統領、教育基本法為骨架、其他教育法規規章及規范性文件為規范基礎的公權利體系即呈現出這種雙重功能樣態：建立秩序和限定秩序。前者是一種賦權，既對國家機關賦權也對高校教師個體賦權。《憲法》 第47 條是一種典型的建立秩序的賦權條款，在 《中華人民共和國教育法》 《中華人民共和國高等教育法》 中得以具體明確。《征求意見稿》 第14 條的 “特別權利” 是這種賦權的再次明確與宣示。在下級規范中，如 《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010—2020 年）》 就明確 “尊重學術自由，營造寬松的學術環境”。要求公權利的直接承擔主體積極作為，如 《高等學校章程制度暫行辦法》 第11 條規定尊重保障教師學術自由權，《高等學校學術委員會規程》 第4 條也進行了相關規定。同時在合憲性審查及相關執法適用與司法解釋過程中，必須對此類公權利予以關照。例如，在域外的 “斯達斯尼訴華盛頓大學案” 中法院即充分關照了學術自由的特別價值。[20]相比之下，限定秩序是一種限權與監督，在一定程度上也對應著高校教師的請求權、民主管理與監督權，《教師法》 第7 條第4 款、5 款以及第33 條和39 條就規定了教師的福利待遇請求權、民主管理與監督權、精神層面的受益權及權利救濟請求權。國家的這種雙重角色賦予了教師消極、積極和參與三類公法地位。這種地位的實現一方面有賴于國家立法層面的監督與完善，如合憲性審查機制；另一方面需要以行政復議、訴訟為平臺，對教育行政管理機關進行審查，既防止行政不作為，也防止行政職權的濫用。

2.作為授權主體的高校公法地位之界定

從公法角度看，國家與高校是一種授權與被授權的關系。授權使國家與高校公法主體地位趨同，基于立法層面的建立秩序與限定秩序雙重作用，高校既是教師公法權利的直接保障者又是教師教育行為的監督和救濟對象。但相對于國家而言，高校也是一種權利主體，如《中華人民共和國教育法》 第29 條第6 款、《中華人民共和國高等教育法》 第37 條均明確了學校聘任教師的權利。對如何調和在聘任制改革與實施過程中作為權利主體的高校與作為國家化身的高校之間的身份抵牾，傳統理論界未能給出有說服力的方案。若以廣義的行政行為概念為參照，高校授權所從事的公法行為活動實際上可看作一種非傳統公權的行政行為，也就是說高校所獲得的授權是一種 “特殊的公法權利”，是法律所創設的一種自由或者便利與優惠，這種優惠是可以通過權力讓自己獲得的一種利益。在經濟行政領域，政府經常通過授權機制讓社會主體獲得一定的土地、財政、稅收等公法上的特殊權利或優惠政策。在高校人事領域，通過法律授權高校獲得了人事聘任管理權，并在組織、場所及政策上享有國家提供的權利保障。因而，在高校法人層面，這種 “特殊的公法權利” 是一種自主性權利，有利于高校的辦學自主，但為防止權力的濫用又設置了行政訴訟機制，以排除這種特殊權利的不當侵害。[21]作為特殊公法權利的行政主體定位，高校可以將外部和內部兩種價值相異的身份耦合起來，消解組織內部結構沖突，滿足現代大學之發展。

3.作為公權利支配對象的導學關系之處理

法理學家霍菲爾德（W.N.Hohfeld）曾用“狹義權利-特權-權力-豁免” 這套分析概念架起“權利-義務” 的幾種理論對應形態。在公權利范式中，教師與學生是一對較為重要的公法關系。基于公共性對教師的規制及教育義務規范，導學支配關系理應正當化，這亦是公權利價值內在平衡的要求。無論是基于制度規范抑或事實基礎還是價值知識，導學關系都存在異化支配的可能，在一定程度上 “非升即走” 聘任制的績效邏輯延伸至導師資格動態調整領域會加劇這種現象。[22]從霍菲爾德的“權利-義務”分析框架來看，不論基于何種類型的支配，都因教師掌握或控制了一定的權能，對應的是學生承受這種權能的責任。若是能為學生提供相應的豁免（即規范導師的權責、擴大學生的權能），則其可以免受既定的法權支配和控制。問題是，這種處理路徑主要的應用領域是法權領域，對于基于事實身份或道德價值的支配異化類型，其力有不逮。因而在社會層面，落實黨和國家在大學及研究生教育領域的德育政策，以立德樹人為宗旨，引導導學關系朝著德育共同體和知識共同體的邁進至關重要，并創造出一種基于全過程民主參與的契約治理環境，培養出真正有擔當、有抱負的時代新青年。

4.作為公權利實現載體的聘任合同性質界定與合規

教師聘任合同關乎聘任行為模式的轉換，即從“命令-服從” 的內部單方行政行為模式向著 “協商-合作” 的外部雙方法律行為模式轉變。但對于聘任合同性質，理論界存在行政合同、勞動合同和混合合同之爭。事實上，作為一項實踐性極強的改革政策，其本身處在制度變遷過程中，按照實踐功能去理解更具備可行性。“每個人都緊緊地被社會行為束縛著……留給個人意志的活動范圍，哪怕是在最為自由的法律制度中，也是微乎其微的。”[23]在功能層面，聘任合同承載著公權利實現的目標，應具有 “打破傳統科層管理弊端、強化當事人的意愿交流機制” 和 “保障教育公共性存續、實現公共任務的有效分擔機制” 兩種功能，一方面努力提高高校教師獨立人格地位和參與意愿；另一方面在實現高校教師經濟利益的基礎上促進國家準公共教育產品及國家智庫人才的目標達成。在效果層面，一是確保高校教師有效履行特殊公法職責和義務；二是為高校教師提供因不平等地位所引發的義務過重的 “抵消、對抗機制”；三是規范高校教師的科研及公共服務行為。在實踐中，需要處理好三類效力合規問題：一是服務期條款問題，《中華人民共和國勞動合同法》 第22 條的 “約定服務期” 條款和《事業單位人事條例》 第17 條的“雙方對解除聘任合同另有約定的除外”，只是對常規的培訓服務協議解除效力進行了確認，但對于特殊的“培訓協議”，如 “技術職稱評定服務協議” “人才引進服務協議”，需要具體審查其正當性與關聯性，防止違背比例原則與人權原則[24]；二是限期升等（非升即走）條款問題，從 《中華人民共和國勞動合同法》 的立場出發，這類條款一般不存在效力問題，若從 “形式+實質法治”的角度看，實踐中部分高校的限期升等條款存在不適當及不合比例的問題[25]，需要法院進行正當性矯正；三是解聘與開除問題，主要是厘清 《教師法》 第17 條的法定解聘與協議解聘的差異性以及法定解聘的正當程序保障，特別是師德失范問題處理的法治化，有效銜接道德與法律懲戒之間的裂縫。

5.作為公權利過程保障的正當程序設置

程序正義對推進高校法律關系轉型、破除聘任制現實困境、規制學術裁量及實現依法治校意義重大。廣義層面上，正當程序是一種貫穿整個公權利活動的情境化程序正義觀。高校教師聘任制度可分為招聘、評聘、續聘與解聘等階段，每個階段都涉及正當程序設置，但每個階段由于正當性要素標準有所差異，程序正義的制度化要求有所不同。按照貝勒斯（Bayles）“綜合程序正義觀”[26]的要求，聘任制度不同階段需要考慮的要素如下：一是決定行為的性質類型，如集體決定行為、糾紛解決行為或利益處分行為；二是決定行為的競爭性與非競爭性區分；三是決定行為的裁量程度問題；四是決定行為相對的外部商談環境；五是決定行為對公權利侵害的程度問題。由此，招聘是一種賦予權益的集體決定行為。目前要解決的最大問題是信息公開的程度，有必要引入 “無偏私”、說明理由及查閱檔案等權利制度進行保障；評聘是一種弱競爭性的權益賦予決定行為，需要解決的主要問題是參與協商性問題，增強制度的可商談性，防止高校采取 “一刀切” 的辦法而加劇校內主體之間的不平等；續聘是一種從非競爭性向競爭性過渡的決定行為，此階段重要的問題是考核指標的科學化與民主化，實現對國家人才計劃、教師職業、家庭及個人幸福的有效關照；解聘是一種非競爭性的糾紛解決行為，主要目標是有效解決糾紛，如必須引入實質正當程序，在具體的處理模式上可以選擇非正式協商程序，以保障糾紛解決后人事關系的緩和。

6.作為公權利無漏洞救濟的司法途徑選擇

公民對國家請求權最直接、最重要的表現是構建個人權益保護的主觀訴訟模式與制度。依據 《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第1 條的開放性立法目標定位，我國行政訴訟制度其實是一種主觀與客觀相結合的混合訴訟模式。2014 年 《行政訴訟法》 修正后，主客觀兼容模式更為明顯。按照高校教師公權利的類型劃分，其與高校及國家機關發生的人事糾紛主要屬于抗告訴訟的范疇，處理對象包括因聘任關系變動而損害主觀公權利的爭訴。實踐層面上，提起這類訴訟最大的障礙是缺乏適當的受案范圍切入點。部分案件可通過行政申訴途徑間接地將相關聘任糾紛納入行政復議及行政訴訟審查過程，但畢竟未能直接回應高校教師的主觀公權利訴求。考量我國目前的司法救濟體制，可能有三種解決路徑：一是借助正當程序、行政授權等概念將部分人事糾紛通過其他行政糾紛形式間接納入行政訴訟；二是以社會功能為基準擴展行政協議的概念外延，將部分人事聘任協議納入其中，進而解決訴訟入口問題；三是通過發展行政訴訟受案標準的理論范疇，吸收傳統大陸法系的做法，將公法上的爭議作為受案標準，進而將人事行政爭議涵蓋其中。三種途徑實現難度是依次遞增的，但就教師主觀公權利的保障程度而言，第三種是最為徹底的手段，端賴于高校行政法治及整個法治國家建設的有效推進。

四、代結語：教師權利研究起于公權利但不止于公權利

高校教師法律地位模糊的原因之一是其公法地位理論研究深度不足。作為一種國家立法者的意志，《征求意見稿》 第14 條的 “特別權利” 規定本質上是對高校教師公權利的一種肯定與宣示。從權利的類型上看，教師權利存在公法保護與私法保護之區分，特別是以我國《民法典》 為典例，其在國家治理中承擔起較多的公共治理的角色。但是，所謂的 “學術探索、科學研究、技術創新” 等權利無疑是 《憲法》第47 條科學研究自由權的立法表現，亦是國家應負擔起的一種消極和積極的權利義務，其公法屬性十分明顯。同時由于教育公共性與教師職業的特殊性，公法路徑研究不可或缺。但受傳統內部行政思維的遮蔽，對教師個人主觀公權利的保護研究一直處在空白狀態，這嚴重影響到新時代我國教師隊伍的轉型與高校高水平人才隊伍建設。從主觀公權利體系看，目前我國高校教師法律地位涉及的核心問題及相關研究主要是處理好教師與國家、高校、學生三類主體關系以及適當安排聘任行為、程序、救濟三類行為要素。但是，高校教師的權利研究內容并不止于此，也不能僅局限于公法視角，教育法本身就具有綜合學科性質，本研究只是突出表達高校教師個人主觀公權利是目前研究的短板和日后相關問題研究的一個新的增長點。作為一個引子，本研究的目的是激發和引導下一步從更為細分的公法領域對其相關問題展開研究，助力我國高校教師主觀公權利的體系建設。