論土地征收公共利益認定機制的規范建構

文/張敏

一、問題的提出

為了進一步推進法治化進程，《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》提出，要建立土地征收公共利益認定機制，縮小土地征收范圍，以建立健全城鄉要素平等交換、雙向流動政策體系，促進要素更多向鄉村流動，增強農業農村發展活力。土地征收具有強制性特征，該行政行為可能剝奪公民私有財產，侵害公民合法權益，因此，通過建立土地征收公共利益認定機制可以有效規范行政機關土地征收行為，保護被征收人合法權益。本文對土地征收公共利益認定的相關文獻進行梳理分析，發現目前學界對于該問題的研究主要集中于土地征收公共利益認定標準的確定與認定程序的建構，亦有論者聚焦于成片開發這一具體問題，以合憲性視角對成片開發的實體標準問題進行了探討。上述研究對于土地征收公共利益的認定提供了實體或者程序上的識別要素，但是尚未進一步探討如何建立一套完整的土地征收公共利益認定機制。本文擬在考察日本、美國等國土地征收制度相關立法、判例、學說的基礎上，針對我國土地征收公共利益認定面臨的困境和挑戰，借鑒國外有益經驗，以公共利益的具體界定為基點，提出建立土地征收公共利益認定機制的優化路徑。

二、作為不確定法律概念的“公共利益”

“公共利益”是國家行使土地征收權的正當性基礎和根據，也是土地征收的唯一合法目的。土地征收的實施必須受到“公共利益”目的的限制和約束。“公共利益”本身是一個模糊而抽象的概念，正確把握“公共利益”的本質和內涵，有利于保證土地征收權行使的合法性和合理性。“公共利益”由“公共”和“利益”兩個詞組成，“公共”字面意思是“公有的、公用的”，“利益”字面意思是“好處”。盧梭認為“公意”就是“公共利益”。德國法學家紐曼將公共利益界定為“客觀的公益”公共利益是基于國家、社會所需要的重要之目的及目標。英國學者邊沁指出，公共利益是一種抽象的共同體的利益，且共同體是虛構的。公共利益是土地征收的啟動條件，許多國家在學理、立法和實踐層面對土地征收公共利益的認定積累了豐富的經驗。

（一）文本規范中的“公共利益”

建立土地征收公共利益認定機制是針對我國現行土地征收立法和實踐面臨的挑戰而作出的戰略性選擇和重大舉措，而建立土地征收公共利益認定機制的首要任務就是厘清公共利益的概念，統一公共利益認定標準。“公共”和“利益”均屬于不確定的概念，兩個不確定的概念的組合依然構成一個不確定的概念，基于公共利益內涵和外延的不確定性，目前，我國行政法學界對于公共利益的厘定尚未達成共識，立法未明確公共利益概念。導致在實踐中公共利益認定標準不一，無法應對土地征收權濫用的現實困境。

就立法規范層面而言，1982年《憲法》即有國家為了公共利益實行土地征用的規定。2004年修改后的《憲法》第十條第三款將“征用”的表述改為“征收或者征用”，即規定國家基于公共利益目的可以依法行使土地征收權或者土地征用權。2008年十七屆三中全會提出“嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制……逐步建立城鄉統一的建設用地市場”等改革目標，十八屆三中全會明確提出要“縮小征地范圍，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”。之后《土地管理法》第二條第四款和《民法典》物權編第二百四十三條也為國家實施征收提供了法律保障。我國土地征收主要針對農村集體土地和城市居民房屋，并且對兩者采用不同的法律程序和方法。關于城市居民房屋征收問題，我國相關法律有著較為詳盡的規定。2011年制定的《國有土地上房屋征收與補償條例》對城市房屋征收的范圍、要件和程序等都作了詳細規定，各省《城市房屋拆遷補償安置細則》、各市《城市房屋拆遷管理辦法》等在上位法框架的基礎上作了進一步細化。《土地管理法》與《土地管理實施條例》為農村土地征收問題的解決提供了法律依據。然而，《憲法》、城市房屋征收和農村土地征收的相關法律法規，僅僅說明了國家可以以公共利益為目的進行征收，即對公共利益進行了籠統和粗略的原則性規定，而沒有以法律條文的形式對公共利益的認定標準予以明確。例如，對于什么是公共利益，憲法和相關法律均沒有對其下一個明確的定義。

國外就土地征收公共利益界定亦有相關討論和規定。以日本為例，土地征收公共利益認定在日本立法、學說和判例均有所體現。日本《憲法》第29條第3款明確規定“私有財產在正當補償的條件之下可以用于公共使用”。《土地收用法》在《憲法》規定的基礎上對公共利益的項目作出了列舉性規定。可以看出，日本《憲法》將公共利益目的限定為公共使用目的，對“公共利益”的認定采取了概括式和列舉式立法模式。《土地收用法》中對土地征收程序作出了較為細致的規定，將土地征收程序分為事業認定程序和收用裁決程序，《土地收用法》第20條對事業認定的四個要件進行了規定，第三個和第四個要件是實踐中重點審查公共性適用最多的要件，公共利益的抽象性判斷標準自此予以確立。日本對公共利益認定具有典型意義的判例有1953年的農地改革案和1973年的日光太郎杉案。在1953年的農地改革案件中，最高法院將公共利益解釋為政府進行土地征收的整體目的是為了公共目的，即使在具體實踐中政府實施土地征收行為會導致特定人成為受益人。在1973年的日光太郎杉案件中，法院采用利益衡量的標準對公共利益和私人利益進行綜合判斷，即以“可能實現的利益”和“可能失去的利益”反復對比，進而得出“太郎杉”具有高度文化價值，遠遠超過市民文化追求的利益需要，最終裁定駁回土地征收裁決。

美國憲法第五修正案將私有財產征收的公共利益目的表述為公共用途，將公共用途作為土地征收的前置性條件和實施征收的唯一理由。但是美國法律并未像日本一樣對公共用途的具體內容通過條文的方式予以詳細列明。在司法實務中，美國法院對公共用途具有一定限度的司法審查權，即美國法院非常重視立法機關對公共用途的認定，但是并不排除司法審查的可能性和救濟空間。例如，2002年的網關公司案件中，法院認為以收費的形式代替私人開發商征收土地的行為目的是為了獲取一定的利益，因此不屬于公共用途的范疇。1984年的米德基夫案中，最高聯邦法院認為土地征收目的與公共目的理性相關即符合公共用途。

（二）司法實踐中的公共利益認定

征地實踐中，行政機關對于公益性的認定存在泛化的現象，有時將商業效果作為認定公共利益的考慮因素之一，將招商引資、城市住房建造等擴大解釋為公共利益，以致暴力強拆事件頻發，侵害被征收人利益的情況時有發生。2016年武漢市洪山區政府領導以公共利益為名對洪山區板橋村實施強拆行為，該暴力強拆行為實質上是以商業為目的而實施的，嚴重損害了當地民眾和企業的合法權益。早期的湖南嘉禾拆遷事件中，嘉禾縣委、縣政府領導打著公共利益的旗號集體濫用行政權力、損害群眾利益，實施強制拆除行為。

司法機關是公共利益的最終保障者，為了避免行政機關對公共利益的異化濫用，理應對行政機關的土地征收權予以規范，然而一方面公共利益識別標準尚未統一，另一方面司法實務中法院對土地征收中的公共利益沒有給予足夠的重視，導致公共利益和私人利益的失衡。從既有的司法案例中可以窺探到法院認定土地征收公共利益的基本立場和態度。

其一，在大多數情況下，公共利益并非雙方爭議的焦點，法院針對土地征收糾紛案件的司法審查，僅限于行政行為的合法性，對于公共利益合法性則不進行司法審查，將公共利益認定問題更多視為行政機關自由裁量權的范疇，法院更多表現出對行政機關首次判斷權尊重。比如，在最高法行申624號行政裁定書（2021）中，法院認為根據天津市紅橋區政府及天津市政府提交的《天津市紅橋區國民經濟和社會發展第十三個五年規劃匯編》《市國土房管局關于棚戶區改造和舊城區改建項目用地情況的函》等證據，紅橋區政府作出的被訴房屋征收決定符合法律規定。由此可見，法院確認了征收行為的合法性，但是并未對公共利益的合法性予以審查。

其二，人民法院即使偶爾對土地征收中公共利益目的進行司法判斷，由于公共利益的具體認定標準模糊不清，也鮮因公共利益的實質內涵直接作出司法認定，而是采取“以規劃減免公共利益論證”或者“以多數人同意的征收意愿”為司法判斷的路徑。比如，在最高法行申12066號行政裁定書（2020）中，法院認為單縣人民政府的征收決定符合規劃要求，因而符合《國有土地上房屋與征收補償條例》第九條規定的公共利益的范圍，直接判定單縣人民政府的決定符合公共利益的要求。又如，在武某某與商丘市睢陽區人民政府房屋征收糾紛再審案中，法院根據被告提供的證據以涉案項目符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃的要求為由，直接判定睢陽區政府作出的征收決定屬于因公共利益需要而征收的法定情形，進而駁回了再審申請人的申請。在王某甲、王某乙再審審查與審判監督行政裁定書中，法院認為若是建設項目獲得“大多數被征收人的同意”，也應當認為其符合公共利益的需要。由此可見，在司法實務中，公共利益的認定尚且存在適用的窘境。

三、土地征收公共利益認定的實踐困境

（一）土地征收公共利益認定標準的模糊

“公共利益”概念的高度抽象性和不確定性，導致理論上和實踐中難以確定公共利益的識別標準。關于公共利益的認定標準，目前學界主要有不存在說、私人利益總和說、公民全體利益說、大多數利益說、目的性價值說等幾種觀點。學者劉太剛認為，上述判斷標準無一能夠為行政和司法實務提供具備操作性的判斷標準，均不符合公共利益的概念。

姜明安教授認為，可以通過列舉性規定結合概括性規定，加上排除性規定，對公共利益加以明確。我國最終采取了此種立法模式限定公共利益的范圍，旨在為公共利益提供一個統一可供適用的界定標準。新修改的《土地管理法》明確規定因軍事外交需要，政府組織實施的基礎設施建設、公益事業、扶貧搬遷、保障性安居工程以及成片開發建設等六種情況確需征地的，可以依法實施征收，這在一定程度上有利于縮小土地征收范圍。我國2011年頒布的《國有土地房屋征收與補償條例》第八條列舉了公共利益類型，該立法模式在一定程度上借鑒了國外的有益經驗，有利于規范行政機關的土地征收行為，但是公共利益的內涵和外延依然沒有厘清，公共利益的分類標準存在邏輯上的混亂。該條例第四十五條第五款“成片開發”條款和第六款的兜底性條款對公共利益范圍的規定仍然比較寬泛，并不能為具體實踐提供有效的公共利益認定標準，仍然為征收機關濫用征收權留下一定的空間。

（二）土地征收公共利益“政府認定”模式的局限

土地征收涉及行政機關對公民私有財產的限制和侵害，公共利益的認定是正確行使土地征收權的基礎性條件，故公共利益認定主體的選擇對保障公共利益目的實現尤為重要。

我國《土地管理法》第四十五條規定了有權作出土地征收決定的主體是國務院及省、自治區、直轄市人民政府。2021年新修訂的《土地管理法實施條例》第三十條規定，有批準權的人民政府應當對是否為了公共利益確需征收土地的情形進行審查。由此，我國公共利益認定主體正式以法律文本的形式予以明確，然而政府有其經濟人本性，可能為了自身的利益，出于增加財政收入等原因違法征收；損害被征收人的利益。雖然在土地征收程序中增加了針對征收目的的聽證程序，但是聽證程序往往流于形式，聽證筆錄并未作為土地征收的依據，審批環節土地征收目的可能被否定，進而導致土地征收前期準備工作失去意義，浪費行政資源。此外，行政機關具有參與者和管理者雙重身份，既是“裁判員”也是“運動員”，無法以客觀中立的立場認定公共利益。行政機關由于缺乏外部監督，可能以公共利益之名濫用行政裁量權，嚴重損害被征收人的合法利益。

（三）土地征收公共利益監督與救濟機制的缺陷

2014年修訂的《行政訴訟法》第十二條第一款第五項首次明確將土地征收行為納入行政訴訟受案范圍，同時第四十一條規定，只有行政機關的行政行為侵害公民合法權益時，公民才可以提起行政訴訟。這表明人民法院僅對土地征收行為的合法性進行審查，無法對土地征收是否符合公共利益進行審查，即使被征收人以不符合公共利益提起行政訴訟，法官基于信息、專業能力等因素的考量也只會關注程序是否有誤，而不是使用公共利益的標準對土地征收進行司法審查。可見，我國行政訴訟中并未將公共利益的合法性納入司法審查的范圍，這導致公共利益的司法審查機制缺失，被征收人缺乏有效的司法救濟途徑，其合法利益無法得到有效的保護。

四、土地征收公共利益認定機制的構建路徑

（一）建立“政府為主導”的公共利益認定模式

公共利益認定機構的選擇對公共利益的保障發揮著重要的作用。美國由國會認定公共利益，法國由總理、部長和省長決定公共利益，日本由建設大臣或者都府縣知事作為界定主體，即美國由立法機關認定公共利益，法國和日本則由行政機關界定公共利益，三個國家均注重在考慮各方利益訴求的基礎上判斷土地征收是否符合公共利益。可以看出，國外設置專門的公共利益認定主體以解決公共利益和商業利益的區分難題。我國也應當適當借鑒國外立法經驗，同時結合國情，確定公共利益認定主體以消解公共利益泛化的風險。關于土地征收公共利益的認定，主要有四種模式：權力機關認定模式、立法機關與司法機關結合認定模式、行政機關認定模式、綜合認定模式。

應當建立行政機關主導，司法機關和第三方機構輔助的公共利益認定模式，即行政機關在行政程序中承擔土地征收公共利益的具體認定工作，同時引入第三方機構，在行政機關具體認定公共利益的過程中，由其對公共利益施加進一步的保障。司法機關在爭議程序中通過司法審查介入的方式保障公共利益，并由司法機關最終確定公共利益的界定標準。公共利益是不確定的法律概念，由于立法本身的局限性，立法者無法為公共利益提供精細化的認定標準，勢必給予行政機關一定的裁量空間，而第三方機構和司法機關參與公共利益認定，有利于全方位保障公共目的的實現，保護行政相對人的合法權益。

（二）明晰土地征收公共利益的識別要素或標準

公共利益這一抽象法律概念之所以一直處于混沌狀態，主要原因在于公共利益的受益主體和受益內容的不確定性，這種不確定性使得公共利益的內涵和外延處于模糊狀態。張千帆教授認為，由于公共利益是個極難確定的概念，得出一個普遍接受的明確標準的可能性不大。胡建淼教授認為，公共利益是國家利益和社會利益的綜合，厘清公共利益的界定標準有助于準確把握行政征收的啟動條件，界定公共利益應當把握公共利益的“公眾性”和“抽象性”。

美國已經建立了一系列相對穩定的公用征收判斷標準來區分公共利益和非公共利益，比如受益主體標準、私益程度標準、公益效果標準等。正是因為美國法院在諸多土地征收案件中力求提煉出明確的標準，經過反復研究而形成互為補充的標準體系，才使得“公共使用”標準更加理性和清晰。

回到本土實踐，本文認為 公共利益是不確定的法律概念，需要對其加以具體化，才能確保實現法的意旨，實現個案正義。然而，通過下定義和類型化的方法明確其識別標準仍然具有一定的難度，這導致其具體的評判標準和尺度較為缺乏。因此，行政機關和司法機關可以考慮引入比例原則，將公共利益這一抽象性概念予以具體化。比例原則由適當性原則、最小侵害原則與均衡原則三個子原則組成，其內容明確、可操作性強，能夠為行政機關和法院界定公共利益提供精確化、明晰化的思路。其一，對于行政機關而言，比例原則有助于其在個人利益和公共利益之間找到一種平衡，進而壓縮行政裁量空間，促使其正確適用公共利益條款，以有效杜絕實踐中違法暴力強拆之亂象。其二，司法實務中，比例原則可以為法院審查行政權提供規范化的操作路徑，進一步確保征收主體實施的征收行為符合公共利益目的。法院借助比例原則的具體規則審查公共利益這一不確定概念時，應當首先聚焦于具體個案，將公共利益這一核心要素置于具體情景下予以考量，對案例中諸要素、諸利益作比較衡量，對具體情況、具體利益進行考察，嘗試在個案中確立具體的認定標準，建立一批土地征收公共利益認定的指導性案例，進而在指導性案例中逐漸抽象出一般的公共利益判斷標準。

（三）健全土地征收公共利益司法救濟機制

立法者使用公共利益這一不確定的概念，是出于對社會進行型塑和規范的目的。要保障立法目的的實現，由法院通過司法權對其加以約束是有必要的。目前，我國行政機關執行土地征收時對公共利益進行的粗略界定，以行政內部監督為主，外部監督程序缺失。為了重構完整的土地征收公共利益認定程序，保障公共利益目的的順利實現，應當建立以外部監督為主、結合內部監督的監督體系。然而，一味保護公共利益可能導致被征收人的合法權益受到損害。為了協調公益和私益，在公共利益和個人利益之間找到平衡點，尤其要注重發揮司法機關對公共利益的司法審查權力。德國的哈貝克教授認為，通過司法確認公共利益是以“法官智慧”來配合公共利益條款的“立法者智慧”。有必要將公共利益認定納入司法審查機制中，給予被征收人獲取司法救濟的權利。如果被征收人認為土地征收決定不符合公共利益要求，侵害自己合法權益，可以此為由提起行政復議或者行政訴訟，以尋求救濟。法院對公共利益的合法性進行司法審查，可以有效防止行政裁量的濫用和公共利益的泛化，可以充分保障被征收人的合法權益。