買賣他人銀行對公賬戶套件行為的刑法認定

張艷

一、基本案情

2018年初，為獲取非法利益，被告人陳某開始非法收購他人對公賬戶套件。被告人陳某發展了被告人王某某等四名下線，由被告人王某某等下線發展辦理對公賬戶套件的違法人員。被告人王某某將辦理對公賬戶違法人員的身份證照片微信發送給被告人陳某，由陳某通過網上APP申請注冊公司。后被告人王某某安排客戶到山東、甘肅、江蘇等地銀行辦理對公賬戶套件。辦理成功后，被告人陳某按照上線關某（另案處理）的要求，將對公賬戶套件（包括單位結算卡、u盾、營業執照、開戶許可證、法人身份證、手機卡、公章、法人私章，俗稱“八件套”）郵寄到福建、廣東等地。被告人王某某共計為被告人陳某介紹并辦理了15套對公賬戶，非法獲利7500元;被告人陳某共計收購并出售他人對公賬戶套件48套，非法獲利31500元。

二、分歧意見

對于兩名被告人買賣他人對公賬戶套件行為的認定，存在以下幾種觀點：第一種觀點認為對公賬戶套件中的營業執照屬于國家機關證件，買賣營業執照的行為構成買賣國家機關證件罪[1];第二種觀點認為對公賬戶套件中的單位結算卡屬于刑法意義上的信用卡，買賣他人對公賬戶套件五套以上的，屬于非法持有他人信用卡數量較大，構成妨害信用卡管理罪[2];第三種觀點認為買賣他人對公賬戶套件的行為，既買賣了單位結算卡，也買賣了信用卡信息，成立想象競合，應擇一重罪處斷，構成收買、非法提供信用卡信息罪[3];第四種觀點認為構成買賣國家機關證件罪和收買、非法提供信用卡信息罪兩罪，應當數罪并罰[4];第五種觀點認為構成買賣國家機關證件罪和妨害信用卡管理罪兩罪[5]。

三、評析意見

筆者同意第三種觀點，即構成收買、非法提供信用卡信息罪一罪，理由如下。

（一）買賣他人對公賬戶套件的行為不宜認定為買賣國家機關證件罪

1.從罪刑均衡的角度來講，將買賣他人對公賬戶套件的行為以買賣國家機關證件罪定罪量刑，會導致罪責刑不相適應。一方面，較之于買賣個人銀行卡，買賣對公賬戶套件的行為具有更為嚴重的社會危害性。在買賣對公賬戶犯罪黑產業鏈中，個人銀行卡套卡價格在500元左右，而一套對公賬戶價格在萬元左右，行為人買賣對公賬戶套件非法獲利更高，且辦理對公賬戶套件要注冊公司、申請營業執照，開設銀行賬戶，遠較辦理個人銀行卡復雜。行為人之所以愿以更高價格、更復雜的程序收買對公賬戶套件，在于對公賬戶市場信用度更高（對被害人更具迷惑性）、每日轉賬額度更高、偵查機關查詢、凍結止付程序較個人賬戶更為復雜、難度更高。利用對公賬戶，犯罪分子更能快速實現黑錢洗白、資金抽逃。故買賣對公賬戶套件行為的社會危害性遠大于買賣個人銀行卡的行為。另一方面，從法定刑來講，買賣國家機關證件罪判處3年以上有期徒刑要求構成“情節嚴重”，但“情節嚴重”的具體標準缺乏明確解釋，實踐中各地尺度不一。有的案件中，行為人買賣70余套對公賬戶，人民法院以買賣國家機關證件罪判處的，刑期僅為2年6個月有期徒刑[6]。而買賣他人銀行卡的，人民法院判決認為構成收買、非法提供信用卡信息罪的，涉及銀行卡5張以上即是3年以上有期徒刑。即便認為買賣個人銀行卡的行為屬于非法持有他人信用卡的情形，并認定行為人構成妨害信用卡管理罪的，50張以上即屬于數量巨大，量刑也在3年以上。故較之于買賣他人銀行卡，買賣他人對公賬戶套件的行為社會危害性更大，但如判處買賣國家機關證件罪，刑期卻較判處收買、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡管理罪輕，罪責刑顯失均衡。

2.從體系解釋的角度來講，將買賣他人對公賬戶套件的行為認定為買賣國家機關證件罪，既難以準確評價行為人的行為目的，也不利于對“兩卡”犯罪的體系規制。一方面，從行為目的來講，上游犯罪買賣對公賬戶的目的在于利用對公賬戶的支付結算功能實現洗錢目的，其行為危害在于對金融秩序的破壞以及對司法機關司法活動的干擾，以社會管理秩序為保護法益的買賣國家機關證件罪進行規制，無法準確評價行為人的行為目的和客觀危害。另一方面，“斷卡”行動的打擊范圍既包括個人銀行卡也包括單位對公賬戶，二者實質上均是持卡人對支付結算賬戶的濫用，前者以金融秩序為保護法益的收買、非法提供信用卡信息罪或妨害信用卡管理罪進行規制，而后者卻以社會管理秩序為保護法益的罪名進行評價，行為侵害法益相同，卻以刑法不同章節的罪名進行規制，有違體系解釋原則。

（二）買賣他人對公賬戶套件的行為不宜認定為妨害信用卡管理罪

1.“非法持有”難以全面評價行為人的主觀目的和客觀數行為的社會危害性。主觀上，行為人收購他人對公賬戶套件是基于出售后從中非法獲利的目的。客觀上，黑產業鏈中的對公賬戶套件買賣行為，分為注冊公司、申請營業執照、辦理銀行對公賬戶套件、郵寄出售等多個環節，客觀危害遠遠大于單純持有。

2.“曾經持有”不能認定為持有。持有系狀態犯，是人對物的事實上控制、支配。對于曾經、過去的持有，持有對象對公賬戶套件已不為行為人所控制而為他人所支配，作為立法評價的對象已然不復存在。在對公賬戶套件已被行為人出售、由下游買家實際控制的情形下，對于出售的行為人再評價為持有，行為人與上游買家主觀上不存在共同持有故意，客觀上卻解釋為兩個持有（力），存在悖論。

3.將已經查證的買賣行為評價為持有，不符合持有型犯罪的認定規則。持有型犯罪中，持有要么是上游犯罪的結果，要么是下游犯罪的預備行為，如果能夠查證上游或者下游犯罪，則應當以上、下游犯罪認定[7]，如在販毒者處查獲的毒品，應當計入販賣毒品的克數。認定持有是無法查清主觀目的和上下游犯罪的情形下，堵塞犯罪、法網嚴密的刑事立法。在買賣對公賬戶套件的案件中，行為人為了出售而持有，且結合轉賬憑證、微信聊天記錄等在案證據，已經能夠證實行為人已將對公賬戶套件出售，故應當以買賣行為進行定罪處罰。

4.將買賣他人對公賬戶套件的行為認定為妨害信用卡管理罪會造成處罰漏洞。非法持有他人信用卡五張以下未達立案標準，買賣對公賬戶五套以下的不能作為犯罪處理，無法嚴密法網，同時也會成為犯罪分子規避法律打擊的漏洞。

（三）買賣他人對公賬戶套件的行為應當認定為收買、非法提供信用卡信息罪

1.從行為對象來講，買賣他人對公賬戶套件的行為既買賣了信用卡也買賣了信用卡信息資料

（1）單位結算卡屬于刑法意義上的信用卡，卡與卡信息是整體與部分、包含與被包含的關系，買賣單位結算卡必然對卡信息進行了買賣。

首先，根據2004年全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》，“刑法規定的‘信用卡’，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”。由此，從卡功能角度，我國刑法中的信用卡系采用廣義解釋，既包括貸記卡也包括借記卡。同時，從持卡人角度，刑法對信用卡持有人的身份并未做限制性規定，可以是自然人、也可以是法人以及其他具有信用卡申領資格的主體。對公賬戶套件中的單位結算卡，是銀行面向企業客戶發行的，與企業銀行結算賬戶相關聯的，具備賬戶查詢、轉賬匯款、現金提取、消費及投資理財等多種功能的借記卡，因此，單位結算卡屬于刑法意義上的信用卡。

其次，賬戶和密碼是信用卡信息資料的關鍵。根據中國人民銀行2010年出臺的《銀行卡磁條信息格式和使用規范》第3條規定，信用卡磁條信息由主賬號、發卡機構標識、校驗數、持卡者標識等信息組成。同時，刑法177條之一第2款規定的信用卡信息資料，要求足以使他人以持卡人的身份進行交易，而一般支付結算活動中，賬號和校驗數即密碼是必不可少的信息要素，發卡機構標識等信息非交易所必須，故賬戶和密碼是信用卡信息資料關鍵。

最后，以物理卡片為載體的信用卡，賬戶和密碼均存儲于卡片之中，卡與卡信息是整體與部分、包含于被包含的關系。買賣單位結算卡必然對卡信息資料進行了買賣，行為人一買賣行為造成兩個危害后果，成立想象競合，應從一重定罪處斷，構成收買、非法提供信用卡信息罪。

（2）對公賬戶的本質是單位銀行賬戶，開戶許可證是賬戶體現形式，U盾、手機卡是獲取對公賬戶網絡支付結算移動驗證密碼的工具，對公賬號和移動密碼本質上屬于信用卡信息資料。

首先，銀行卡的本質是銀行賬戶，卡片是其載體和表現形式。銀行卡片與銀行賬戶二者是形與神、載體與內容的關系。從銀行卡誕生與發展歷史來看，銀行賬戶的載體歷經紙質存折、銀行卡片，再到互聯網金融時代的手機、生物支付等等，其載體隨著科技進步不斷地代際更替，而唯一不變的是個人在銀行獨一無二的賬戶。如果將銀行卡比作一個身形兼備的事物，銀行賬戶即是其神而介質是其形，形變而神不變。

其次，隨著互聯網金融的發展，銀行賬戶介質日趨數字化、虛擬化，虛擬信用卡、數字銀行卡[8]應用而生。可以說，虛擬信用卡、數字銀行卡均是銀行卡本質即銀行賬戶最直觀的體現，并應當實質解釋為刑法上的信用卡。虛擬信用卡是指商業銀行或其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款等全部功能或者部分功能的無實體介質電子支付卡，按照是否依靠主卡可以分為需要綁定用戶實體信用卡的附屬型虛擬卡和獨立的主卡虛擬卡，前者如浦發銀行發行的“E-GO卡”，后者如建行發行的“龍卡e付卡”;按照功能分類，虛擬信用卡包括貸記卡和借記卡。關于虛擬信用卡、數字銀行卡是否屬于刑法上的信用卡，實務中存在爭議。反對觀點認為，只有以卡介質為載體的銀行卡才屬于刑法上的信用卡。筆者持肯定觀點。一方面，數字銀行卡與銀行卡片本質上都是持卡人與銀行民事關系的證明憑證，是持卡人進行支付結算活動的工具，區別在于前者以PVC為載體，而后者以電子數據為載體，二者形不同而質相同。另一方面，金融數據化時代，數字貨幣逐漸替代現金貨幣，移動支付、生物支付替代了刷卡支付，實體銀行卡使用頻率逐漸降低，與此同時，針對銀行“卡片”犯罪的案件逐漸減少，圍繞銀行賬戶和密碼等信用卡信息實施的盜竊、詐騙犯罪案件增多，將虛擬信用卡排除出立法規制范圍，將無法嚴密法網，會出現刑法保護滯后于社會發展的局面。故以數字的形式體現的銀行賬戶和密碼應當實質解釋為刑法上的信用卡。

再次，以電子數據形式體現的虛擬信用卡、移動密碼應當體系解釋為信用卡信息資料。其一，如前所述，信用卡的載體既包括物理卡片，也包括電子數據的形式。回歸到刑法教義學層面，我國刑法177條之一第1款規定的行為對象無論是空白的信用卡還是偽造的信用卡均是以物理卡片為載體，故以電子數字形式體現的虛擬信用卡難以評價為該款的行為對象，而應當體系解釋為第2款的信用卡信息資料。其二，從信用卡信息資料實現轉賬支付功能的方式來看，除通過網銀賬號、銀行預留的固定數字密碼轉賬支付以外，持卡人還可以通過銀行數字賬戶，輔以U盾、手機卡等獲取的移動驗證密碼實現轉賬結算功能。而無論是預設密碼還是移動密碼，與銀行賬戶共同構成了信用卡信息資料。

最后，對公賬戶的本質是單位銀行賬戶，開戶許可證書是其介質，行為人不僅買賣了單位結算卡，還買賣了對公賬戶、移動驗證碼等對公賬戶網絡支付結算信息資料。其一，從本質上來講，對公賬戶是企業在銀行開設的支付結算賬戶，與個人銀行卡的區別僅為載體的不同，個人銀行卡載體是一張印有銀行賬號的PVC卡片，對公賬戶則是一張印有公司名稱和賬號的A4紙張。在市場活動中，單位（法人）在從事支付結算等金融活動時，與自然人沒有任何區別。如果把一家公司比作一個人，那么統一信用代碼就是其身份證號碼;公司名稱是其姓名;營業執照地址則是其家庭住址;公司成立日期即為出生年月日，個人銀行卡所具有的信息資料，對公賬戶也都具有，故應當肯定單位對公賬戶在金融活動領域及刑事立法、司法中與個人銀行賬戶的同等地位。其二，從對公賬戶套件支付結算功能實現方式來看，除柜面結算、ATM機結算以外，對公賬號（即許可證上記載的一串賬戶號碼）和移動驗證密碼是實現其網絡支付結算功能的關鍵信息。對公賬戶網銀結算一般流程為：使用U盾、登錄密碼進行身份驗證，登陸對公網銀賬戶，后輸入對公賬戶號，提交結算單，再通過出納U盾登陸審批頁面，輸入驗證碼即可實現網銀轉賬，整個過程不依賴于銀行卡片，體現為數據的驗證和交換，而上述信息無疑均屬于信用卡信息。

2.從行為方式來講，黑產業犯罪鏈中收買、出售對公賬戶套件的行為應當獨立規制

作為黑產業犯罪鏈中的一個獨立環節，買賣對公賬戶套件的行為，具有嚴重的社會危害性，“非法持有”難以實現對買賣對公賬戶套件犯罪鏈條上的各行為的全面評價和精準打擊。一方面，當前，圍繞對公賬戶形成了注冊、辦理、收買、出售、郵寄等多個環節分工合作、密切配合的犯罪鏈條，單純評價持有是一葉障目的做法。同時，從行為對象來講，持有僅能評價物理銀行卡片，無法實現對虛擬賬號、移動密碼等支付結算信息的評價。而在此類犯罪中，行為人往往更多的是通過對公賬戶網絡支付結算信息和功能的利用，進而實現迅速洗錢的目的，故應當強化刑法對信用卡信息濫用和買賣行為的打擊力度。另一方面，從買賣對公賬戶行為的社會危害性來講，上游買家利用對公賬戶轉賬額度高、公安查詢凍結難、程序復雜的便利，實現巨額黑錢的快速轉移，擾亂金融秩序的同時，也妨礙了偵查機關正常的司法活動。故應當對收買、出售公賬戶套件的行為進行獨立規制。

3.從罪數角度來講，買賣營業執照的行為與買賣對公賬戶行為成立牽連關系，應擇一重罪處斷

對公賬戶辦理流程為，先以本人身份注冊公司，然后申請營業執照，最后開設銀行對公賬戶并辦理單位結算卡、U盾等套件。圍繞一套對公賬戶的買賣，行為人的數行為呈流水線型發展，分別觸犯買賣國家機關證件罪、妨害信用卡管理罪、收買、非法提供信用卡信息罪，買賣營業執照、非法持有他人信用卡的行為與出售他人對公賬戶套件的行為，成立牽連關系，前行為是手段行為，后行為是目的行為，且手段行為是實現目的行為的必然途徑。同時，從主觀上來講，行為人的數個行為，均是在出售后非法獲利的主觀目的支配下實施，故買賣營業執照的行為與買賣對公賬戶行為之間成立牽連關系，應擇一重罪處罰，即構成收買、非法提供信用卡信息罪。

[1] 參見浙江省杭州市拱墅區人民法院刑事判決書，（2020）浙0105刑初517號。

[2] 參見河南省鄧州市人民法院刑事判決書，（2020）豫1381刑初675號。

[3] 參見河南省許昌市中級人民法院刑事裁定書，（2020）豫10刑終148號。

[4] 參見四川省宜賓市翠屏區人民法院刑事判決書，（2020）川1502刑初436號。

[5] 參見廣東省中山市第一人民法院刑事判決書，（2020）粵2071刑初2161號。

[6] 參見湖南省湘潭縣人民法院刑事判決書，（2020）湘0321刑初359號。

[7] 參見陳洪兵：《持有型犯罪的立法擴張與司法限縮——基于法益保護與人權保障的平衡》，《北方法學》2017年第2期。

[8] 參見《國內首款數字銀行卡發布》，《經濟參考報》2020年8月20日。

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