我國民法典中的未成年人監護制度及其完善

楊惠嘉

【摘要】監護制度對未成年人的保護至關重要。我國民法典中的監護制度立足中國國情和實踐，貫徹了兒童利益最大化的原則與精神，融入了未成年人保護社會化的理念，增強了監護制度的可操作性，為未成年人權益提供了有力的制度保障。但是對照未成年人監護制度的一般結構，我國民法典確立的未成年人監護制度受限于總則編的體例，未能對親權、監護監督、委托照護等作出詳細規定。2020年修正的《未成年人保護法》對民法典未成年人監護制度的上述不足作出有益補充。但是，由于《未成年人保護法》的相關規定仍有待完善，且民法典與《未成年人保護法》存在法律性質上的差異，因此，民法典中未成年人監護制度仍有討論與完善的空間。

【關鍵詞】未成年人? 監護? 親權? 監護監督? 委托照護

【中圖分類號】 D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.03.013

監護制度旨在協助無民事行為能力人和限制民事行為能力人實現自身利益，對保護未成年人的人身財產安全、維護交易秩序具有十分重要的作用。我國民法典在總則編對監護制度作出規定，但限于總則編的體例無法進行詳盡的規范。為切實保護未成年人利益，可在比較法的視野中考察我國民法典中的未成年人監護制度，對其予以解釋并提出完善建議。

比較法視野下的未成年人監護制度

現代監護制度起源于羅馬法，是對羅馬法中的家長權、監護、保佐三種制度的繼受和轉化。[1]監護有廣義和狹義之分。狹義的監護是在區分親權與監護的語境下，特指親權之外的對行為能力欠缺者的監督和保護。廣義的監護包括親權，是指對所有行為能力欠缺者的人身、財產權益進行監督和保護。其中，親權是指父母對未成年子女的權利義務的總和。現代英美法國家采取廣義監護制度，不區分親權與監護，而大陸法系主要國家的民事立法則往往采用親權與監護的二元結構。比如，《法國民法典》在第一卷“人”中分別規定“親權”（第九編）、“未成年、監護及解除親權”（第十編）、“成年與受法律保護的成年人”（第十一編）;《德國民法典》在“親屬編”第二章“親屬”中規定了親權以及輔佐，在第三章中規定“監護、法定輔助與襄佐”;《瑞士民法典》在第二編“家庭法”的第二分編“父母”中規定了“親權”一節（第三節），又在此后設置了“受監護的未成年人”一節（第五節），而“成年人的保護”則規定在“家庭法”第三分編;《日本民法典》在第一編“總則”中對監護的原則作出規定，另外在第四編“親屬”中，對“親權”（第四章）、“監護”（第五章）、“保佐及輔助”（第六章）分別作出規定。

從上述大陸法系主要國家的相關規定可以看出，雖然在立法體例、在法典中的位置以及名稱表述上有分歧，但上述民法典都區分親權與監護，并分別作出規定。在此前提下，對未成年人進行監督和保護的主要制度內容包括：一是親權，規定親權的具體內容以及父母不行使親權或不正確行使親權的責任;二是監護的設立和終止;三是監護的權力機關，其職責主要是任免監護人，在監護人、被監護人、監護監督人、其他相關人員對監護事務產生分歧時進行裁決，以及更換監護人、撤銷監護人等;四是監護人，主要規定監護人的資格、監護人拒絕監護和退出監護應當履行的程序及承擔的相應責任，監護人的撤銷、變更以及監護人的職責、報酬及不履行職責的后果等內容;五是監護監督，主要規定監護監督人的產生、職責等內容;六是監護責任的輔助行使，比如，襄佐、保佐等制度。上述內容在民法中建構起較為完善的未成年人保護制度體系。

我國民法典中的未成年人監護制度及其疏失

民法典充分體現對被監護人意愿的尊重，擴大了被監護人和監護人的范圍，建立了以家庭監護為基礎、社會監護為補充、國家監護為兜底的當代監護體系。民法典對監護采用廣義的概念，沒有單獨規定親權，而是將其置于監護制度中。此外，民法典選擇在總則編規定監護制度，且未在婚姻家庭編展開。這一體例體現兩個立法目的：一是順應“兒童利益最大化”的基本原則，在家庭關系的規范設計上以“子女本位”替代“父母本位”，避免“父母對子女的權利”這種帶有支配性色彩的稱謂，強調監護是為了被監護人而非監護人的利益而行使。二是促進監護制度的社會化。雖然我國目前的監護制度仍然以家庭監護為基礎，但出于對未成年人的特別關注和照顧，作為補充的社會監護與國家監護越來越得到強調。我國民法典中未成年人監護制度的設計相比之前有較大的修改和完善，但對比發達國家的民事相關立法，還存在一些不足。

一是親權的規定存在缺失。首先，未明確使用“親權”一詞，也未明確區分父母與其他監護人在監護內容上的不同。其次，只有一個條文即第26條規定了父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務，未能全面覆蓋親權的內容，規定也不夠具體。不明確區分親權和普通監護的做法，消解了父母與其他監護人的根本區別，也不利于傳承我國優良家庭文化和倫理道德。[2]監護本是親權制度的延伸和補充，當親權的行使受阻時，才由監護人來完成對未成年人的撫養、教育、保護職責。因此，親權不僅是監護的制度基礎，也是監護的重要參照，對切實保護未成年人利益尤為重要，應予以明確。

二是監護監督制度不完善。監護監督對監護人正確履行監護職責從而保護未成年人的合法權益發揮著重要作用。民法典第36條規定有關人員和組織在監護人有嚴重損害被監護人身心健康行為、怠于履行職責致被監護人處于危困狀態等情形下，可以向人民法院申請撤銷監護人資格。該條規定了監護監督的基本內容，但嚴格來說，還存在兩點不足。一方面，缺乏監護監督人的選任程序，因此在實踐中面臨操作困難;另一方面，監護監督人的重要職責是對監護的日常關注，包括監護設立時對被監護人財產的登記、對監護人處分被監護人財產的確認，也包括對監護人喪失監護能力的及時處理等，但民法典對此未作規定。

三是委托照護規定不完善。在現實生活中，監護人不能履行監護職責的情況并不鮮見，此時需要委托他人對未成年人進行照顧和保護。民法典第34條規定，因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處于無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。但是，對監護人較長時間不能履行監護職責時的未成年人照護制度，民法典則未作規定。

四是對被撤銷監護資格的父母未規定恢復資格后的教育救助。民法典第38條規定，未成年人的父母被人民法院撤銷監護人資格后，除對被監護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現的，經其申請，人民法院可以在尊重被監護人真實意愿的前提下，視情況恢復其監護人資格，人民法院指定的監護人與被監護人的監護關系同時終止。但由于其已經有嚴重損害子女身心健康的行為或怠于履行監護職責的“前科”，應當對其采取教育性救助措施，予以特殊教育和關注，以保護未成年子女的合法權益，而民法典對此未作規定。

五是未規定禁止擔任監護人的情況。民法典對監護人的資格采取開放態度，除父母和近親屬外，第27條第2款第3項規定，愿意擔任監護人的個人或組織，經未成年人居所地的村（居）委會或民政部門同意，都可以擔任監護人。監護人與未成年人長期在一起生活，對未成年人的影響重大，應當明確標準，禁止有不良記錄的人和組織擔任監護人，而不是等到其嚴重損害未成年人利益時才依據民法典第36條撤銷其監護資格。

民法典中未成年人監護制度的補足與完善

針對上述不足，可通過后續的民法典修訂、其他相關立法和司法解釋予以彌補。在民法典公布后，最新修正的《未成年人保護法》于2020年10月17日通過并頒布，其中對未成年人監護制度作出諸多詳細規定，與民法典形成有效銜接。但其是否足以彌補民法典的相關不足，仍不無疑問。具體而言，可從以下方面認識民法典中未成年人監護制度的補足與完善。

一是明確親權的內容與行使。親權的目的指向子女的教育和保護，其性質既是權利又是義務，所以被稱為“義務權”。[3]一般來說，親權中父母權利的范圍包括子女姓名決定權、住所指定權、探視權、子女交還請求權、懲戒權、子女事務知情權、代理權、財產管理權等;父母義務的范圍包括撫養、教育、保護、妥善保管子女財產等。《未成年人保護法》第二章“家庭保護”中就監護人對未成年人的保護責任作了較為詳細的規定，民法典可予以適當吸收和轉化。在親權的行使方面，按照傳統民法理論和各國立法例，親權的主體應當是未成年人的父母，并且由父母共同行使。當父母離異時，可經雙方協議或法院裁決確定親權行使方式。如果父母一方不能或不適合行使親權，則由另一方單獨行使;若父母均不能或不宜行使親權，則子女進入監護制度的保護范圍。另外，從親權理論以及各國立法來看，祖父母、外祖父母、繼父母等人對未成年人并不享有親權，只是輔助或代表未成年人的父母行使親權。

二是建立未成年人監護監督制度。對父母一方死亡或由父母之外的其他人擔任監護人的，應設立監護監督人。具體來說，父親或父系近親屬擔任監護人的，監護監督人由母系親屬擔任;母親或母系近親屬擔任監護人的，監護監督人由父系親屬擔任;其他人或組織擔任監護人的，從未成年人的親屬或者居所地的村（居）委會、黨員代表、村民代表中選任監護監督人。監護監督人的職責主要包括：就監護人履行監護職責的情況和監護人是否有侵害未成年人的利益或其他不適宜擔任監護人的情況、監護人是否存在失去監護資格的情況等進行監督并向監護權力機關報告、提出意見或申請;參與清理未成年人的財產并確認監護人制作的財產清冊;對未成年人的財產變動進行確認或承認。

三是建立未成年人委托照護制度。實踐中，很多父母外出打工，其監護權的行使受到時空制約，往往將未成年子女委托給親友照顧。對于這一現象，已失效的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《民通意見》）第22條曾規定“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人”，原《未成年人保護法》第16條也曾有“委托有監護能力的其他成年人代為監護”的規定。但這種立法用語并不準確：監護是屬人責任，監護職責不得自行轉移，僅僅是對未成年人的照顧、保護等事務可以委托他人行使。因此，現行《未成年人保護法》沒有沿用《民通意見》和原《未成年人保護法》中“委托監護”的表達，而在第22條針對父母外出務工等情形規定了“委托照護”。這種立法用語顯示出對委托照護制度性質的準確理解。但是，目前《未成年人保護法》第22條的規定仍不完善。首先，其規定父母“在一定期限內不能完全履行監護職責”即“應當”委托他人進行照護，這一規定值得商榷。第一，“一定期限”應當明確，以避免監護人怠于委托或者在沒有必要的情況下將未成年人委托給他人照護。第二，應將委托照護的前提從“不能完全履行監護職責”限制為“不能與子女共同生活”。雙薪家庭中父母長期工作繁忙而由祖父母、外祖父母等人對未成年人進行生活照顧的情形十分常見，這部分父母對子女的照護雖然需要他人輔助，但仍能履行主要監護職責，不應強制要求其進行委托照護。其次，考慮到監護制度社會化的趨勢，受委托人不應當限于該條中規定的自然人，也應當包括具有相應資質的機構。最后，委托照護制度尚需明確未成年人的父母和受委托人的權利義務。父母不能通過委托轉移其監護權，其對子女仍然負有撫養、教育的責任，受委托照護的人應在委托范圍內履行職責并承擔相應的責任。本文認為，委托照護事項的范圍可以由委托人根據未成年人和受委托人的情況靈活確定，既可以限于為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，也可以包括民法典第34條和《未成年人保護法》第16條規定的其他監護事項，比如，代理未成年人實施民事法律行為、保護被監護人的財產權利以及其他合法權益，以及幫助其樹立正確的價值觀、培養其良好的行為習慣等與未成年人學業及身心發展相關的內容。

四是建立被撤銷監護資格的父母恢復資格后的教育救助制度。為避免恢復監護資格的父母“故態復萌”，損害未成年子女的合法權益，可對其采取以下措施：對其進行教育救助，除強制其接受親職教育外，還可設定監護監督人對其履行監護職責的情況進行監督;建立定期報告制度，要求其至少一個月報告一次履職情況;每季度由未成年人居所地的村（居）委會對其監護情況進行一次評估。

五是對父母以外的監護人、受委托照護人的資格進行限制。《未成年人保護法》第22條第3款明確規定了三種不得擔任受委托照護人的情形：一是曾實施性侵害、虐待、遺棄、拐賣、暴力傷害等違法犯罪行為的人;二是有吸毒、酗酒、賭博等惡習的人;三是曾拒不履行監護職責或長期怠于履行監護、照護職責的人。民法典應當參照這些規定，對監護人、受委托照護人的資格進行限制。

可以看到，2020年修訂的《未成年人保護法》多方位地增加了對未成年人保護路徑，對民法典中的未成年人監護制度形成了有益補充。但是，一方面，《未成年人保護法》的規定仍有待完善;另一方面，民法典是調整私法關系的基本法典，而《未成年人保護法》作為公法，其規范側重公權力對社會秩序的管理，能否以后者的相關補足規定取代前者的立法完善，還有待理論商榷和實踐檢驗。因此，我國民法典中未成年人監護制度仍有討論與完善的空間。

注釋

[1]杜啟順：《論監護在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的編纂和〈民法總則〉為背景》，《法學雜志》，2017年第8期。

[2]夏吟蘭：《民法典未成年人監護立法體例辯思》，《法學家》，2018年第4期。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上）》，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第283頁。

責 編∕王亞敏