論我國股份質押制度重構的若干基本法律問題
——以與日本法的相關制度比較為視角

王作全，姚雨潔

(青海師范大學 法學與社會學學院，青海 西寧 810016)

一、序 言

股份有限公司的股份(以下簡稱“股份公司”)，其準確含義應該是被等額細分化了的出資單位，在本文中與被廣泛使用的“股權”概念有嚴格區(qū)別。按照現代公司法的規(guī)定，這種意義上的出資單位即股份，僅存在于股份公司，股份的持有者才能被稱為“股東”。而對包括有限責任公司(以下簡稱“有限公司”)在內的其他企業(yè)所進行的投資額，可能稱為“出資份額”更為合適。對其持有者，畢竟通過投資而成了有限公司等企業(yè)社團的成員，至少應將他們稱為“企業(yè)成員”。但需要明確的是這些企業(yè)成員所持有的并不是“股份”(被等額細分化了的出資單位)，它們只是出資人投入自己所加盟企業(yè)的一定額度的出資份額而已，這些企業(yè)成員因為不是股份的持有者，故不能將他們也籠統(tǒng)地稱為“股東”。(1)我國當下從法律用語到教義學以及理論研究領域，對于投資者為投資興業(yè)投入到各類企業(yè)的投資份額的用語非常不統(tǒng)一，使用極其混亂。概要之，“股權”一語似乎成了概括所有這些出資份額最統(tǒng)一且最權威的概念。從對“股權”概念較早的權威性界定來看，“股權是股東因出資而取得的、依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務并在公司中享受財產利益的、具有轉讓性的權利”。見江平、孔祥俊：《論股權》，《中國法學》1994年第1期，第77頁。應該說，這一權威的含義界定對后來的教義學、理論研究乃至立法都產生了重要影響。在公司法的教材中，也普遍認為作為股份公司的股份以及有限公司的出資額的上位概念使用“股權”概念是正確的。見施天濤著：《公司法論》(第4版)，法律出版社2018年版，第299頁；李建偉著：《公司法學》(第4版)，中國人民大學出版社2018年版，第261頁等。

就股份的法律性質而言，股份就是其持有人股東通過認購股份從股份公司所取得的財產性權利，這一性質與其他企業(yè)成員通過認繳出資而形成的出資份額完全一樣，都是具有明確財產價值或曰經濟價值的財產性權利。但所不同的是，基于股份公司的資合性等本質特征的公司法制度規(guī)定，股份公司的股份，比其他企業(yè)成員的出資份額具有更加自由的包括轉讓在內的可變動性，也唯有股份公司的股份只要具備法定條件就可上市自由交易，從而獲得其他企業(yè)成員的出資份額難以企及的可流通性即極高的可交換性。(2)民法物權法正是基于物的交換價值而創(chuàng)設了擔保物權，顯然物的交換價值與擔保物權的權能是正比關系。與其他企業(yè)成員的出資份額相比，股份公司的股份屬于最具交換價值或曰流通性的財產性權利。也正因為如此，在權利質押的眾多標的物中，股份公司的股份就成了最具競爭力、生命力以及吸引力的標的物，在推動資本市場的深入發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用。盡管有學者仍然在使用其含義比較模糊的“股權”概念(實指“股份”)，但卻十分明確地指出，隨著資本市場的不斷完善與發(fā)展，股權質押融資方式憑借融資快、成本低、流動性高、變現能力強等特點越來越受到上市公司控股股東及金融機構的青睞。(3)該學者甚至明確指出，“2013年以來，以券商為主的場內質押模式取代場外信托質押，股權質押業(yè)務如日東升，A股市場幾乎到了‘無股不押’的地步，上市公司的控股股東利用股權質押進行融資在我國資本市場已經成為一種普遍現象”。沈萍、景瑞：《股權質押相關研究綜述與展望》，《財會月刊》2020年第3期，第16頁。對于股份質押的這種融資功能，就連日本著名的民法學者也認為，債權質押和股份質押在現代金融融資領域具有重大意義，發(fā)揮著遠超于不動產抵押的作用。詳見[日]鈴木祿彌著：《物權法講義》(第5版)，日本創(chuàng)文社2007版，第335頁。

也正是基于股份質押的這一重要性，我國自改革開放以來在全力推進市場經濟體制建設和全面依法治國的前提下，從立法到司法解釋等層面高度重視權利質押制度的建設和發(fā)展，尤其通過1995年的《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)以及2007年的《中華人民共和國合同法物權法》(以下簡稱《物權法》)等，正式建立了包括股份質押在內的權利質押制度，為我國股份質押融資業(yè)的興起和發(fā)展提供了必要的法律制度。但因受到我國整體發(fā)展的階段性以及立法經驗、水平以及法理研究積累不足等的影響，我國股份質押法律制度存在諸多問題。從法律制度的基本內涵而言，主要存在關鍵法律用語不規(guī)范、不統(tǒng)一、使用比較混亂的問題；民法物權法與相關特別法如公司法、票據法以及知識產權法等之間的職責分工不清，甚至存在職責嚴重錯位等的問題；公司制度基本法的公司法在股份質押制度的構建方面嚴重缺位的問題；從立法到理論研究將股份質押的生效要件和對抗要件等關鍵性制度要素不加區(qū)分甚至混為一談的問題，以及對實踐中已經有了相當發(fā)展程度的“股份讓與擔?！比狈械姆蓪Υ膯栴}等等。應該說，這些問題不僅直接影響了我國構建統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押制度，進而影響我國證券融資資本市場的法治化發(fā)展水平，(4)有權威經濟學者介紹說，我國每年新增的融資中債務融資占約90%，而股權融資占比不到10%，相比較，美國每年新增融資中，股權融資占70%，債務融資只占30%，融資者的資產結構非常合理，而我國融資者的負債率越來越高。參見黃奇帆著：《結構性改革——中國經濟的問題與對策》，中信出版集團2020年版，第73頁。而且也屬于構建我國統(tǒng)一、高質量且具權威的股份質押制度必須要解決的基礎性法律問題。

二、主要法律用語需要更加準確、統(tǒng)一

如上述，在我國現行股份質押制度存在的諸多問題中，其主要法律用語從立法到理論研究等非常不規(guī)范統(tǒng)一，使用比較混亂的問題較突出?；蛟S原因是多方面的，但確定含義準確、符合用語使用規(guī)律且始終統(tǒng)一的法律用語，肯定是構建統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押制度的最基礎性的工作。

(一)“質權”抑或“質押權”？

改革開放以來，1986年制定的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以基本法的權威性，以“債的擔?！睘樽谥?，首次明確規(guī)定了保證、抵押、定金以及留置制度，(5)詳見《中華人民共和國民法通則》第89條的規(guī)定。為我國擔保融資業(yè)的興起和發(fā)展提供了最基本的擔保制度。但因受當時立法水平以及對物權擔保制度認識不夠深入全面的影響，至少存在如下問題：一是僅僅對若干擔保做出了規(guī)定而已，還未上升到按照物權法定原則創(chuàng)立擔保物權的高度，并未明確使用抵押權、留置權等重要的法律用語；二是對動產和不動產這兩種在擔保物權中明顯不同的財產類型未做區(qū)分；三是對物權擔保中極為重要的質押權制度未作出任何規(guī)定。1995年的我國《擔保法》，在當時還沒有專門物權法的情形下，顧名思義應當是一部從物權法定原則角度專門創(chuàng)設擔保物權的基本法，但從制度內容看，盡管彌補了《民法通則》欠缺質押制度的不足，并作為基本的擔保制度，以設專章的形式分別規(guī)定了保證、抵押、質押、留置和定金制度，(6)詳見該法第2條以及第二、三、四、五、六章的規(guī)定。但從整體制度架構來看，仍存在如下問題，一是作為關鍵法律用語僅使用了“抵押”“質押”以及“留置”等，仍然未上升到創(chuàng)設擔保物權的高度，并未確立“抵押權”“質押權”以及“留置權”等最基本的擔保物權，至少在主要法律用語上存在這樣的問題；二是不從創(chuàng)設物權的角度去規(guī)定各類擔保物權成立的要件等，而是明顯越位去關注各種擔保合同如何生效的問題，本質上變成了擔保合同法，或許只能發(fā)揮擔保合同法的作用。(7)比如，該法第64條第2款規(guī)定，“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”。其第76條末尾規(guī)定，“質押合同自權利憑證交付之日起生效”，等等。

應該說2007年的我國《物權法》克服了上述《民法通則》到《擔保法》存在的不足，不僅完全明確了按照物權法定原則屬于創(chuàng)設擔保物權的法律地位和功能，有關各基本擔保物權的專章標題就明確使用了“抵押權”、“質權”、“留置權”等法律用語，而且糾正了《擔保法》越位至合同法的錯誤做法，只聚焦各類擔保物權如何生效成立的問題，(8)詳見該法第四編第十六、十七、十八章的標題及相關規(guī)定。極大地提升了我國擔保物權制度的水準。

從這些主要法律用語看，我國《民法通則》在最主要的抵押和質押擔保中僅使用了“抵押”概念而未使用“質押”用語，或許當時對二者的本質區(qū)別缺乏正確認識，并且《民法通則》不區(qū)分動產和不動產只規(guī)定“抵押”的做法，甚至影響到了1993年頒布直至2005年進行了大修改的我國《公司法》等(9)如，1992年由原國家體改委頒布《股份有限公司規(guī)范意見》在規(guī)定股份擔保時使用的也是“抵押”用語(見第30條)，同年上海市政府頒布的《上海市股份有限公司暫行規(guī)定》第44條第2款規(guī)定，“股票可以贈予、抵押”。同年海南省人大常務會頒布的《海南經濟特區(qū)股份有限公司條例》第44條前段規(guī)定，“股份可以轉讓、抵押、繼承和贈與”。1993年深圳市人大常務會頒布的《深圳經濟特區(qū)股份有限公司條例》第55條規(guī)定，“公司不得接受本公司的股票作為抵押物”。，該公司法盡管十分欠缺對股份質押制度應有的規(guī)定，但在僅涉及股份質押之處卻仍然錯誤地了使用“抵押”用語。(10)2005年修改前《公司法》第149條第3款明確規(guī)定，“公司不得接受本公司的股票作為抵押權的標的”。到了《擔保法》和《物權法》乃至2020年頒布的新中國首部法典即《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，已經對作為主要擔保制度的抵押制度和質押制度有了明確區(qū)分，且對二者做出了相對平等的制度規(guī)定。但需要注意的是，對于其中的有關質押權制度中的“質押”以及相關權利的名稱，因我國《擔保法》只對等地使用了“抵押”“質押”等用語，并未創(chuàng)設相關的擔保物權名稱。2007年的我國《物權法》作為擔保物權的名稱明確使用了“抵押權”“留置權”用語，而僅對質押擔保中的擔保物權名稱卻使用了“質權”用語。這不僅存在概念間明確不對稱的問題，也不太符合我國選定法律用語的習慣。因為在抵押權、留置權等的情況下，作為擔保行為普遍使用“抵押”“抵押合同”“留置”“可以留置”等用語，作為其擔保物權的名稱自然就使用了“抵押權”“留置權”用語，而唯有“質押”，在相關的法律條文行文中同樣普遍在使用“質押”“質押財產”以及“質押合同”等用語，(11)比如，《擔保法》第三章的標題就是“質押”，《物權法》、《民法典》盡管盡力在避免“質押”或者“質押合同”等用語，但“質押財產”等用語幾乎在有關“質權”的大部分條文中都在使用，也能看到“質押合同”的字樣。詳見《物權法》第208-221條，《民法典》第425-438條等。而作為質押擔保物權的名稱卻用了“質權”，不僅缺乏根據，也稍有別扭之感。或許最早受了同樣使用漢字的日本法的影響。日本民法在規(guī)定質權時，多使用“出質”“出質人”等用語，作為這類擔保物權的名稱就確定了“質權”用語。所以，為了與“抵押權”“留置權”等概念保持應有的對稱關系，同時也符合我國概念用語選擇習慣并能準確表達意思的原則來看，建議統(tǒng)一使用“質押權”概念，代替“質權”用語，突出我國法律用語選擇的根據和特點。

(二)“股權”抑或“出資份額”“股份”？

與上述的“質權”抑或“質押權”用語相比，有關出資人投資于企業(yè)、公司后所形成的財產性權利的法律用語，作為表達權利質押等權利變動標的物的概念，對構建統(tǒng)一、高質量且權威的權利質押制度尤為重要。但有關這些財產性權利的法律用語，從目前的立法到理論研究都很不統(tǒng)一，使用也比較混亂。在教義學以及理論研究領域“股權”概念已相當普及，幾乎所有的有關這類權利質押的研究都將“股權質押”作為標題的核心用語。但觀其“股權”概念的含義，有的學者認為，“股權”是有限公司出資人的“出資”和股份公司股東的“股份”的上位概念，因而股權質押就分為股份質押和出資質押兩種。(12)施天濤著：《公司法論》(第4版)，法律出版社2018年版，第299頁；李建偉著：《公司法學》(第4版)，中國人民大學出版社2018年版，第261頁等。有的學者換了個說法指出，“質押股權指向的目標公司既包括有限責任公司，也包括股份有限公司；以其股權流通性為準，后者又可分為上市公司和非上市公司。”徐海燕：《有限責任公司股權質押效力規(guī)則的反思與重構》，《中國法學》2011年第3期，第163頁。而有的研究認為，除了這里所說的“出資”和“股份”外，還包括投資到其他企業(yè)中的投資額，甚至包括農村集體經濟組織成員的出資額等，即只要是投入到企業(yè)(包括公司)的出資額，都應該是這里所說的“股權”。(13)比如，有的研究在論及股權質押的范圍時，就明確包括了有限公司的出資份額、合伙企業(yè)合伙人的出資份額以及股份公司的股份。見嚴曉慧：《股權質押的設立若干問題探討》，《甘肅政法學院學報》2004年第3期，第64-65頁。相類似的研究還明確指出，“以現行法律的規(guī)定，適合設質的股權包括股份有限責任公司股權、有限責任公司股權、涉外股權以及合伙企業(yè)股權等”。林建偉：《股權質押設立的若干問題研究》，《云南大學學報法學版》2005年第6期，第86頁。還有研究的標題就是“農村集體資產股權質押制度構建”(《北京化工大學學報》(社會科學版)2020年第2期)，很清楚這里所說的股權指什么。

出資人投資到企業(yè)后形成的出資人權利，成為權利質押等權利變動標的物時，到底叫“股權”，抑或“出資份額”“股份”？應該說從立法到理論研究很不統(tǒng)一，使用比較混亂，可以說直接影響到我國統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押制度構建的基礎。

問題的核心是如何看待已成為我國正規(guī)的法律用語(《物權法》《民法典》等)并且使用極為廣泛的“股權”概念。從我國法律的相關規(guī)定來看，改革開放以來最早從基本法的角度涉及此問題的是1995年的《擔保法》。但該法對股份公司的股份成為權利質押標的物時的稱謂使用了“股票”，而對有限公司卻使用了“股份”，(14)詳見《擔保法》第75條2項以及第78條的規(guī)定。存在的問題一目了然。對《擔保法》這種明顯用語錯誤做了適當糾正的是2000年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)，該解釋將用語統(tǒng)一為“股份”一詞，只不過將公司分為了普通股份公司、上市公司以及非上市公司進行了分別規(guī)定而已。(15)詳見《擔保法司法解釋》第103條的規(guī)定。從法解釋的角度看，這里所說的“非上市公司”應該主要指有限公司，顯然將有限公司成員的出資份額也稱為“股份”肯定不合適。對《擔保法》及其《擔保法司法解釋》的上述用語錯誤進行了根本性糾正的是2007年的我國《物權法》，該法所列舉的可作為權利質押的標的物中包括了“可以轉讓的股權”，并且明確規(guī)定，以股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立，(16)詳見《物權法》第223條4項，第226條1款的規(guī)定。這里所說的“其他股權”，應該主要指的是有限公司成員的出資份額。2020年的我國新頒《民法典》沿用了“股權”用語。

對于《物權法》等的這一規(guī)定，有權威學者從法律用語的角度解釋說，其實，“股份”“股票”也好，“出資”也罷，都是股權的代名詞。《擔保法》所說的“依法可以轉讓的股份、股票”既包括股份公司，也包括有限公司的股權。確切地說，將股權質押的標的稱為“股權”，比“股份”“股票”更科學。為避免歧義，《物權法》在規(guī)定股權質權之時，統(tǒng)一使用了“股權”概念，值得肯定。(17)劉俊海著：《現代公司法》(第三版，上冊)，法律出版社2015年版，第434頁。類似的解釋，參見施天濤：《公司法論》(第四版)，法律出版社2018年版，第299頁注釋(26)。其實這種觀點將“股份”與“股票”以及“股權”并列而論，并從中選擇認為更科學的“股權”概念的做法本身很不嚴謹。因為“股份”與“股票”是內容與形式的關系，在現代公司制度下股份可以表現為股票，也完全可以非股票的方式存在。作為股東權利簡稱的“股權”，更是深深隱藏在股份之中的股東對公司所享有的各種權利的總稱。就像任何標的物的交換必然引起相關權利的變動一樣，股份公司股東所持有股份的任何變動同樣會引起股東相關權利的變動。所以，從大陸法系國家的公司法以及物權擔保法等的相關主要法律用語的確定性和統(tǒng)一性來看，在股份公司的情況下就應該使用“股份轉讓”“股份質押”等用語，而非“股權轉讓”“股權質押”等概念，這樣也與股份公司以外的其他公司如有限公司等就有了明確的區(qū)分。

“股權”作為正規(guī)的法律用語是否科學合理？因其欠缺科學合理的最基本根據，本文持否定結論。

一是股份制、股份公司等在我國剛剛興起的20世紀90年代初，有兩篇專門“論股權”的權威論文，不僅對股權概念給出了明確定義，而且這些定義以及相關論述對后來的立法以及理論研究等產生了重要影響。對于“股權”概念含義，一則認為“股權是各出資人將其財產出資組成公司，形成公司財產權之后，再從公司取得的一種權利”。[1]另一定義認為，“股權是股東因出資而取得的、依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務并在公司中享有財產利益的、具有轉讓性的權利”。[2]盡管這些權威性定義作為教義學以及學理界的概念都不存在問題，而且都將“股權”僅限于公司，明確排除了非公司企業(yè)如合伙企業(yè)以及農村集體經濟組織中的出資份額，但用“股權”這樣一個概括性過強的概念，將有限公司和股份公司出資人的出資份額混為一談，明顯缺乏合理性根據。

二是從教義學以及理論研究領域的通說而言，如上述，通說認為，“股權”者，股東權利之簡稱也?！肮蓶|”者，股份的持有人也。“股份”者，被等額地細分化了的出資單位。(18)參見李建偉著：《公司法學》(第4版)，中國人民大學出版社2018年版，第226、229頁；范健、王建文著：《公司法》(第5版)，法律出版社2018年版，第270、310頁等。對于“股份”概念的含義，日本公司法學者的解釋是非常清晰的。即所謂“股份”，是指等額地進行了細分化的出資單位，表達的是股份公司出資人股東的地位。公司法之所以僅對股份公司股東的地位采取“股份”這樣一種被等額地細分化了的出資單位，是為了讓無差別的多數人容易加入股份公司所創(chuàng)設的法技術性制度。具體而言，這項法技術性制度設計不僅有利于明確股東與公司間的法律關系，股東便于行使其享有的權利，公司便于進行對股東的各種通知以及紅利支付等，而且有利于股東以十分容易的股份轉讓方式實現收回投資等目的。詳見[日]神田秀樹著：《公司法》(第20版)，日本弘文堂2018年版，第66頁。同時按照我國《公司法》的規(guī)定，“股份”也是資本的最小構成單位。因為該法第125條1款明確規(guī)定，“股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等”。(19)但股份到底是否同時是資本的基本構成單位，還要看各國公司法的規(guī)定。如，按照1950年修改前《日本商法》的規(guī)定，股份公司須在公司章程中明確規(guī)定公司資本總額，并將該資本總額劃分為等額的面額股份，顯然股份還是資本的構成單位。但通過1950年商法修改，因導入了“無面額股份”制度，《日本商法》放棄了將資本總額劃分為等額面額股份的規(guī)定，2001年的日本商法修改又廢除了“面額股份”制度，很顯然，盡管股份發(fā)行總額與公司資本額之間有著密切的關系，但股份不再是資本的構成單位了。參見[日]江頭憲治郎：《股份公司法》(第7版)，日本有斐閣2017年版，第127頁注釋(3)。再進一步從公司法的規(guī)范性法律用語而言，“股權”抑或“股東權利”原則上都不可能成為具體的法律用語，僅為教義學或者理論研究根據法律規(guī)定進行抽象概括的一種用語而已。因為法律對主體相關權利的創(chuàng)設，一定是各個具體的權利，不可能是一種籠統(tǒng)權利的創(chuàng)設。就股份公司而言，公司法只能具體地規(guī)定股東的盈利分配請求權、表決權、股份回購請求權、股東大會提案權等等，不可能在這些具體的權利之外籠統(tǒng)地規(guī)定“股東權利”或“股權”。我國相關法上的“股權”用語與法律的這種設權性規(guī)律是相悖的，其最大的負面后果就在于給各種無節(jié)制的解釋和使用留下不必要的空間。法律用語選定的重要標準之一就是最大限度地縮小這種空間，保證法律制度基本用語的規(guī)范和統(tǒng)一。

三是就我國公司法應當確定的相關法律用語而言，借鑒日本公司法的用語，我國公司法上的兩類公司在“股權”抑或“出資份額”“股份”等用語中，通過公司法修改應明確如下的規(guī)范用語。首先，應當堅決放棄既無先例又很難明確其含義且為各種解釋留下較大空間的“股權”用語。(20)其實，“股權”概念因含義的不確定性，已經在法律間引起了不必要的混亂。比如，2007年的《物權法》以及現行的《民法典》無視我國《公司法》對“股權”和“股份”的嚴格區(qū)分(盡管不科學)，對有限公司和股份公司都統(tǒng)一使用了“股權”概念，其混亂顯而易見。盡管全國人大剛剛公布的向全社會公開征求意見的最新《公司法修訂草案》(2021年12月24日)，以有關股份公司出資方式的規(guī)定準用該草案有關有限公司的相關規(guī)定的方式(見該草案第100條2款、第43條)，在努力打通“股權”概念在兩種公司間的通用性，但因無法明確界定“股權”概念的準確法律含義，明顯缺乏做這種打通努力的根據。其次，從基于公司法法理的通用法律用語看，“股份”因法律的特別技術性設計，屬于僅限于股份公司的法律用語，其持有者因持有的是“股份”才被稱為“股東”，而將那些持有的并非是“股份”的企業(yè)成員也稱為“股東”(如我國公司法上對有限公司成員的稱謂)的做法，顯然有悖于法律用語的規(guī)律性原則，再說股份公司的名稱由來本身就與“股份”“股東”等這些關鍵性法律用語緊密相連。

股份公司外的其他企業(yè)社團，從我國現行法律來看，主要有公司法上的有限公司和合伙企業(yè)法上的合伙企業(yè)。盡管二者在是否具有法人資格上明顯不同，但毫無疑問都是企業(yè)社團。由于出資人的出資并未被等額地細分為出資單位，只是根據約定而繳納一定的份額而已。所以，其最合理的法律用語就應該是“出資份額”而非“股份”。既然不是“股份”，就不應該將持有者也稱為“股東”。既然不是“股東”，“股權”從何而來。其實，我國公司法對有限公司成員的出資也在多處使用了“出資額”用語。(21)詳見《公司法》第3條2款、第23條2項、第25條1款5項以及第31條1款4項、第32條1款2項等，最新《公司法修訂草案》第4條1款、41條1款、第49條1款、50條等。既然不是“股份”的持有者，將有限公司的成員稱為“股東”肯定欠缺法律根據，也與股份公司的“股東”造成了很麻煩的混同問題。鑒于合伙企業(yè)的成員已經有了“合伙人”的明確法律用語，有限公司的出資人畢竟也是企業(yè)社團的成員，應當使用與一般意義上的投資人(含各類證券買賣者)有明確區(qū)分的“公司成員”法律用語。(22)比如，《日本公司法》就規(guī)定了股份公司、無限公司、兩合公司以及合同公司這樣四種公司組織形式。唯有股份公司成員的出資額被稱為“股份”，其持有者被稱為“股東”，其他三種公司成員的出資額被統(tǒng)稱為“出資份額”，將出資份額的持有者被統(tǒng)稱為“社員”(因在日語里公司被稱為“會社”)，概念用語非常統(tǒng)一規(guī)范。以此類推，股份公司的意思決策機構如我國公司法的規(guī)定就是“股東大會”，股東所持有股份變動的法律用語自然就是“股份轉讓”“股份繼承”以及“股份質押”等，有限公司的意思決策機構的稱謂應該放棄“股東會”而改用“公司成員大會”用語。(23)我國《公司法》或許出于與股份公司的“股東大會”能夠區(qū)別的考慮，對于有限公司同樣由全體“股東”組成的會議卻使用了“股東會”用語，顯然欠缺合理性根據，若改為“公司成員大會”用語，不僅與“股東大會”用語的區(qū)別明確，而且既然由全體成員組成就應該稱為“大會”而非含義不清的“會”。值的注意的是，2021年12月24日剛剛公布的最新《公司法修訂草案》卻將本來含義模糊的“股東會”概念直接推廣至股份公司了(見該草案第114條等)，因為由全體成員組成的會議機構就應該稱為“大會”，以區(qū)別與非全體成員組成的會議組織“會”等，顯然很不嚴謹。表達公司成員出資份額變動的法律用語就應該是“出資份額轉讓”“出資份額繼承”以及“出資份額質押”等。

概言之，僅就本文的論題而言，只能使用“股份”質押，而非“股權”質押。若做適當的引申，如果股份公司以外的其他企業(yè)社團，如有限公司、合伙企業(yè)乃至農民專業(yè)合作社等成員的出資被統(tǒng)一稱為“出資份額”，那么進行權利質押時就應該是“出資份額”質押，而非“股權”質押。

三、相關法律間的職責分工需要更加科學合理

分工協作是人類社會發(fā)展的必然規(guī)律，法律為社會公正有序發(fā)展供給制度，也同樣遵循著相關法律間以科學合理的邏輯關系為原則的職責分工協作規(guī)律。唯有遵循該規(guī)律，法律相互間建立科學合理的分工協作關系，才能為相關領域提供統(tǒng)一、高質量且權威的法律制度。僅就股份質押制度而言，我國民法物權法(包括舊《擔保法》《物權法》以及現行《民法典》)與作為特別法的公司法等之間，在科學合理的職責分工，或曰就各自應當履行的立法職責之間，存在明顯的職責越位或職責不清等突出問題，嚴重影響了統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押制度的構建，也就很難完成為股份質押融資市場供給高質量法律制度的重任，其結果，必然會出現“我國股權質押制度仍然制約著股權質押活動的健康發(fā)展”[3]的局面。唯有按照科學合理分工原則，明確相關法律各自應當履行的職責，才能重構我國統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押制度，以此為證券融資市場提供高質量法律制度，促進我國資本市場深入健康發(fā)展。

(一)相關法律間職責分工存在的突出問題

就股份質押法律制度而言，主要涉及我國的民法物權法和公司法等。從應有的科學合理的職責分工協作關系而言，民法物權法存在職責越位以及職責不清等突出問題，公司法存在不作為或未盡應盡職責的突出問題，直接關乎的是我國股份質押制度的基礎，影響我國構建股份質押制度的質量和水平。

1.我國民法物權法存在的問題

(1)民法物權法的職責越位問題。股份質押是權利質押的一種，權利質押作為一項很有代表性的擔保物權，按照物權法定原則肯定由民法物權法創(chuàng)設該項重要物權。但是從1995年的我國《擔保法》到2007年的《物權法》再到現行的《民法典》，都或多或少存在職責越位的問題。

首先是1995年的《擔保法》以及2000年的《擔保法司法解釋》。如上述，這些法規(guī)關注的不是股份質押作為一種物權設定行為如何成立的問題，卻在規(guī)定股份質押合同的生效要件等。盡管當時還不存在專門的合同法，但1986年的《民法通則》第55、56條已明確規(guī)定了民事法律行為生效的實質要件和形式要件，并且1981年制定經1993年修改的《經濟合同法》(1999年因《合同法》頒布實施而廢止)已對合同的生效要件等作出了較全面規(guī)定，作為設定擔保物權的《擔保法》應該履行的是各類擔保物權設定如何成立的問題，而不是擔保合同如何生效的問題，混淆了物權關系與債權關系的界限，存在明顯的職責越位問題。其次從1995年的《擔保法》到2007年的《物權法》再到現行的《民法典》。因法律間職責分工不明確，同樣都存在著職責越位的問題。本來作為民事關系的一般法，以財產性權利的經濟價值和交換價值(流通性)等為條件，對這種權利可作為權利質押標的物做出基本的設權性規(guī)定即可，即僅規(guī)定“質押權，可以財產性權利為標的”即可，充其量再對作為權利質押標的物的各類權利所具有的共同性生效要件，比如，具有實物憑證的權利和不具有這種實物憑證的權利，各自在質押時的不同生效要件做出一般性規(guī)定即可，不必去涉及那些具體的或曰特別權利的問題。因為民法物權法的主要職責是創(chuàng)設適用于所有一般民事主體的物權，而不必去干涉僅適用于特別主體，比如商人的特別權利，否則就會違背民法是私法領域一般法的原則，出現職責越位問題。

綜觀我國的民法物權法從《擔保法》到《物權法》再到現行的《民法典》，并未對上述意義的一般權利質押做出規(guī)定，而是以列舉的方式囊括了那些本應由公司法、票據法以及知識產權法等規(guī)定的特別權利，比如股份、股票、股權、票據、債券、倉單、應收賬款等。(24)詳見《擔保法》第75條、《物權法》第223條、《民法典》第440條等的規(guī)定。相互之間的區(qū)別僅僅在于隨著市場經濟的深入發(fā)展，后者所列舉的具體權利逐漸在增加而已。相比較而言，《日本民法》在規(guī)定權利質押制度時，鑒于該法已對動產質押和不動產質押做出了規(guī)定，所以，在創(chuàng)設權利質押時其第362條第1款只簡明地規(guī)定，“質權，可以以財產權作為其標的”。很顯然，動產和不動產財產之外的財產權，指的是就是財產性權利，該法并未列舉應由民法特別法規(guī)定的特別權利。(25)正因為如此，日本民法學者的觀點很清楚，股份以及公司債券上的質押權設定由商法、公司法規(guī)定，知識產權上的質押權設定由專利法、著作權法等規(guī)定。參見[日]鈴木祿彌著：《物權法講義》(第五版)，日本創(chuàng)文社2007年版，第333-334頁。

(2)民法物權法沒能充分貫徹“契約自由”原則的問題。盡管2007年的我國《物權法》糾正了《擔保法》越位干涉合同法的缺陷，將立法的重點放在了擔保物權如何成立上，明確了創(chuàng)設擔保物權的職責，但卻未能很好地貫徹民法關于“契約自由、責任自負”的最基本原則。僅就股份質押而言，以股份是否上市交易為標準強制規(guī)定，或以在證券登記結算機構的登記為生效要件，或以在工商行政管理部門的登記為生效要件。這種以強制性登記公示為股份質押生效要件的做法延續(xù)到了現行《民法典》，區(qū)別僅僅在于《民法典》沒有規(guī)定不同股權的不同登記機構而已。(26)2007年《物權法》第226條1款規(guī)定，“以基金份額、股權出資的，當事人應當訂立書面合同，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立”?！睹穹ǖ洹返?43條1款規(guī)定，“以基金份額、股權出質的，質權自辦理出質登記時設立”。這種將強制性登記公示規(guī)定為股份質押生效要件的做法，不僅有悖于民法最重要原則之一的契約自由原則，而且為更加靈活的股份擔保融資設置了完全不必要的障礙，必然會直接影響股份質押融資業(yè)的深入發(fā)展。

(3)民法物權法對股份質押生效要件和對抗要件的認識有偏差，或存在將二者混同的問題。僅就2007年我國《物權法》和現行《民法典》的規(guī)定而言，如上述，盡管糾正了《擔保法》的越位問題，但仍然存在將強制性登記公示規(guī)定為股份質押的生效要件，完全忽略了生效要件與對抗要件的不同，或者說將股份質押在某種條件下的對抗要件(登記公示)直接規(guī)定為股份質押的生效要件，與股東通過股份質押進行融資的現實心態(tài)和實際需求存在明顯的背離，大大限制了股份質押融資應有的靈活性，不利于股份質押融資業(yè)的發(fā)展。

據日本公司法學者介紹，在日本大量股東為了既保持股東的地位和資格，又能通過股份質押實現融資等目的，往往要選擇不需要公開股份質押等信息的所謂的“簡式股份質押”，而對需要將質權人的姓名等信息記載于股東名冊的所謂的“登記式股份質押”敬而遠之。本來這是股份質押應有的靈活性和廣泛發(fā)展的空間所在，原因就在于這種做法既不影響出質人的股東地位和權利，能夠實現融資等目的，又保障了質押權人的優(yōu)先受償權。如果按照我國《物權法》等的規(guī)定，股份質押，或以在證券登記結算機構的登記為生效要件，或以在登記機關的登記為生效要件，這不僅限制了股份質押最具靈活性的特點，而且從立法上反映出對股份質押的生效要件與對抗要件的本質區(qū)別存在認識偏差，甚至存在將二者混為一談之虞，需要從立法上予以徹底糾正。(27)對于我國《物權法》第226條1款所規(guī)定的股份質押的生效要件，有學者認為主要存在：一是與《公司法》有關有限責任公司股權創(chuàng)設的規(guī)定有沖突并留下了制度縫隙，二是造成了非上市股份公司股權出質，因公司發(fā)起人以外的股東不是登記機關需要登記的事項必然會造成其公信力非常脆弱的問題，并建議非上市公司股東股份出質應當以股東名冊上的登記為生效要件。劉俊海著：《現代公司法》(第三版，上冊)，法律出版社2015年版，第437-438頁。其實，從股份質押制度的宗旨，即主要從極大的靈活性角度而言，關注的問題不應是通過登記公示提高公信力的問題，而應重點關注股份因其表現形式不同而有其不同的質押生效要件和對抗要件，以及質押權人如何通過物上代位權而有效保障自己的質押權利益的問題。

其實，作為創(chuàng)設擔保物權的民法物權法，主要職責在于創(chuàng)設適用于所有一般民事主體的權利質押擔保制度，因屬于創(chuàng)設物權性質的法律，甚至不必過多關注權利質押的對抗要件問題。而包括股份質押在內的各類具體或曰特別權利質押的生效要件以及對抗要件，包括出質人和質押權人圍繞權利質押的各項請求權、質押權人維護質押權的物上代位權的范圍等，應由公司法等的特別法作出系統(tǒng)的制度安排，這些根本不是民法物權法作為一般法的職責。

2.我國公司法存在的問題

對于極其重要的股份質押制度，我國公司法存在的最大問題就是未能履行應當履行的職責，造成股份質押制度在公司法上的明顯缺失。對于股份質押，我國《公司法》除了禁止股份公司不得接受自己的股票為質押標的規(guī)定外(第142條5款)，(28)需要注意的是，上述的我國最新《公司法修訂草案》就股份質押又增加了一款禁止性規(guī)定，即該草案有關特定人持有股份轉讓受限的第171條3款規(guī)定，“股票在法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制轉讓期限內出質的，質權人不得在限制轉讓期限內行使質權”。其實，有關股份轉讓限制規(guī)定的效力，能否及于股份質押等的股份其他變動行為，屬于一直有爭議的問題，多數觀點持否定態(tài)度，參見劉俊海著：《現代公司法》(第3版，上冊)，法律出版社2015年版，第440頁；[日]田中亙著：《公司法》(第2版)，東京大學出版會2018年版，第125頁等。顯然，草案的這款規(guī)定至少存在將股份轉讓與股份質押混同之虞，也對股份靈活質押會形成一定的障礙。對股份公司的股份質押未作出任何規(guī)定，導致針對股份作為權利質押標的物特殊性的制度安排嚴重缺失，致使大量與股份有關的質押融資實踐活動缺乏應有的制度支撐，正如有關“股權讓與擔?！钡难芯空咚?，“股權讓與擔保糾紛呈逐年上升之勢，相關裁判規(guī)則處于不完備狀態(tài)”。[4]

按照大陸法系國家股份質押制度法律資源配置的規(guī)律性做法，股份質押屬于民法物權法所創(chuàng)設的權利質押的一種，與債權質押相提并論，屬于最具生命力的權利質押制度。但作為特別權利質押制度，不可能由作為一般法的民法物權法做出規(guī)定，而只能由創(chuàng)設了“股份”這種特別權利載體的公司法做出全面制度安排。

就日本民法與公司法的關系而言，現行《日本公司法》在日本民法物權法所創(chuàng)設的權利質押一般規(guī)定的基礎上，在股份公司“股份”的專章之下使用近10個條文(第146-154條)對股份公司的股份質押制度作出了全面規(guī)定，形成了系統(tǒng)的民法權利質押制度的特別制度。但我國公司法在這些方面幾乎處于空白狀態(tài)，肯定不利于我國統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押制度的形成和發(fā)展，不僅直接影響了股份質押融資市場的深入發(fā)展，也為低層級的規(guī)章制度以及司法解釋等留下不必要的空間。

(二)民法物權法與公司法間應有的職責分工協作關系

解決我國相關法律在構建股份質押制度方面的職責越位以及職責缺位等突出問題，明確各自應當履行的職責，建立彼此間更加科學合理的職責分工協作關系，是重構我國統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押制度的基本法律問題，也是必不可少的前提條件。

1.我國民法物權法的本分：堅守私法一般法的職責

就擔保物權的創(chuàng)設而言，應該說2007年的我國《物權法》完全替代了1995年的我國《擔保法》，現行《民法典》至少在擔保物權的生效要件等方面，基本繼受了《物權法》的規(guī)定。但對我國《擔保法》到《物權法》等在規(guī)定權利質押制度方面，涉及股份質押到底存在哪些突出問題以及如何解決，嚴格說我國目前的研究以及理論積累明顯不足。(29)據有關研究介紹，在2007年以前還有一些關注股權質押制度基本法律問題的文獻，而之后的研究從原來的股權質押制度構建與改革逐漸轉向了控股股東等進行股權質押的動機以及經濟后果等的研究。沈萍、景瑞：《股權質押相關研究綜述與展望》，《財會月刊》2020年第3期，第17頁。僅就少有的較權威的研究看，該學者認為，我國民法物權法在股份質押制度的構建方面，一是應當明確區(qū)分合同法律關系和物權法律關系，甄別股份質押合同生效與質押本身生效的不同時間；二是應當進一步弘揚契約自由精神，將股份質押合同的效力回歸到合同法的規(guī)定上來，并且依照股份質押合同生效在先，股份質押生效在后的邏輯，不應將是否辦理登記的事實與股份質押合同的效力捆綁在一起，等等。值得肯定的是，該學者以此強調民法物權法應當關注質押本身的成立問題，而不應去關注質押合同的生效問題，并以股份質押是否登記并不影響股份質押本身的效力的方式，在努力區(qū)分股份質押的生效要件與對抗要件之不同。

但是，綜觀該學者的觀點，仍然存在如下兩個方面的問題。一是從該學者對如何規(guī)定股份質押的生效要件和對抗要件所給出的建議看，仍然未擺脫將帶有公示性的在相關簿冊上的登記強制性地規(guī)定為股份質押的生效要件或者對抗要件的老思路。因為其具體建議是，應該建立股份質押以股東名冊記載為生效要件，在工商行政管理部門(即市場監(jiān)督管理部門，以下簡稱“公司登記機關”)的登記為對抗要件的制度，并解釋說，“股權質押既不是自質押合同生效時成立，也不是自公司登記機關辦理登記時設立，而是自其記載于公司置備的股東名冊時設立，并自公司登記機關辦理出質登記時得以對抗第三人”。二是該學者并未明確有關股份質押的生效要件和對抗要件等，這些既具體又重要的法律制度應由哪些法律負責規(guī)定的問題，即對法律間的職責分工協作關系沒做任何研究，仍然寓于民法物權法的范圍內，存在明顯的不足。[5]

其實，如上述，作為創(chuàng)設擔保物權的民法物權法，應當堅守一般法的職責，將制度構建的重點放在以經濟價值和交換價值為條件的一般權利質押權的創(chuàng)設上，在此基礎上，最多再根據不同類型權利的最大公約數，即以作為標的物的權利是否存在實物憑證，可規(guī)定權利質押的不同生效要件即可。始終應以民法的契約自由原則和物權法定原則為最重要的立法理念，無特殊情形不得將帶有強制性的登記公示規(guī)定為股份質押等的生效要件。至于哪些權利可成為權利質押的標的物以及各自根據其存在形式的不同生效要件和對抗要件，應當由相關的特別法做出具體安排。

概言之，民法物權法一定要堅守作為一般法而非特別法的基本地位和職責，否則會擾亂一般法與特別法之間應有的科學合理的職責分工協作關系，不僅會導致重復立法、交叉立法并隱含其中的法律沖突問題，更有甚者會使一般法的制度特別法化，即出現所謂的民法制度商法化等突出問題，會嚴重影響法律間應有的科學合理的職責分工協作關系。

2.我國《公司法》的擔當：盡到特別法的應盡職責

從法律間的分工協作關系而言，民法物權法有關權利質押的規(guī)定為一般制度，而公司法有關股份質押的規(guī)定為權利質押的特別制度。一般制度發(fā)揮基礎兜底以及特別法無規(guī)定時的補充作用，而特別制度才是直面實踐而具體發(fā)揮規(guī)范作用的規(guī)則體系。相對于抽象且概括性較高的一般制度，特別制度一定是那些具體可操作且技術含量較高的規(guī)則體系。從這種帶有規(guī)律性的法律間應有的關系而言，如上述，就作為權利質押特別類型的股份質押制度而言，我國公司法根本未盡到特別法應盡的職責，造成了我國公司法嚴重缺失股份質押制度的局面。解決的辦法只有通過適時修改我國《公司法》，在充分總結我國股份質押實踐經驗的基礎上，大膽借鑒發(fā)達國家有關股份質押制度的成功做法，及時且全面系統(tǒng)地補齊我國《公司法》有關股份質押制度嚴重缺失的短板，為我國股份質押融資市場健康、有序發(fā)展提供不可或缺的制度保障。

四、股份質押法律制度應有的基本內涵

在現代市場經濟社會，“股份”作為最具影響力的財產性權利，毫無疑問由屬于民法特別法的公司法所創(chuàng)設，自然“股份”也就成了公司法專有的法律用語。股份質押作為權利質押的特別類型，其制度的基本內涵，按照一般法與特別法之間的分工協作關系，也肯定主要由公司法盡責完成。對于股份質押作為公司法上的一項基本制度應當包括的基本內容，結合我國股份質押的實踐經驗，借鑒現行《日本公司法》及其特別法的相關制度規(guī)定，我國《公司法》通過修法應當規(guī)定做如下的基本制度內容。

(一)應明確規(guī)定股份的可質押性

我國《公司法》首先在有關股份公司的“股份”部分(現行《公司法》第五章，最新《公司法修訂草案》第七章)，應當設專門條款明確規(guī)定，股東在其所持有股份上可設定質押。盡管屬于宣示性條文，但這一規(guī)定不僅以法定方式確立了股東的這項重要權利，即股東對其股份享有設定質押的權利，而且明確了股份作為財產性權利的可質押性，由此構成權利質押的特別類型，并且實踐已證明作為資本融資市場最具靈活性和生命力的擔保制度，在提高投資興業(yè)者關注股份的積極性，公司法充分履行公司成員權創(chuàng)設的職責以及保證相關基本制度的權威性等方面具有重要意義。另外，與這一制度規(guī)定相關聯，需要對我國現行《公司法》的篇章結構做出必要調整，做到文題更加相符，結構嚴謹科學。具體而言，對我國現行《公司法》第五章“股份有限公司的股份發(fā)行和轉讓”(30)最新《公司法修訂草案》第七章標題完全相同。為了法律用語更加精煉，同時兼顧用語的對稱、對仗，建議將我國《公司法》上的“有限責任公司”和“股份有限責任公司”兩大概念直接壓縮為“有限公司”和“股份公司”概念，不僅可節(jié)約立法資源，也與大陸法系國家的做法保持應有的一致性。比如，《日本公司法》對各類公司名稱就采用了“有限公司”(已廢止，與股份公司整合為一體了)、“股份公司”、“無限公司”、“兩合公司”以及“合同公司”等，既精煉又對稱，值得參考。需做調整。思路有二：或在該標題后加上一個“等”字，即將該章標題修改為“第五章股份有限公司的股份發(fā)行和轉讓等”；或者將該章標題極其簡明地修改為“第五章股份有限公司的股份”即可，并在該章下增設一節(jié)，即“第三節(jié)股份質押”，還可根據需要增加“第四節(jié)股份信托”等，專門對股份公司的股份質押等的股份變動作出法律基本規(guī)定。

(二)建立健全基于股份表現形式的生效要件和對抗要件制度

1.我國現行《民法典》顯現的問題

股份在法律上屬于財產性權利，在物被劃分為動產和不動產的二元結構中，應該說與動產接近。所以，在分析股份質押的生效要件等時，有必要了解我國民法物權法對包括股份質押在內的動產物權變動生效要件的相關規(guī)定，可從中看到基本理念與原則的不一致性等問題。

對于動產物權變動的生效要件，我國現行《民法典》第208條后段規(guī)定，“動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付”。其第224條專門就動產物權變動的生效要件明確規(guī)定，“動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。在擔保物權方面，就一般質押權的生效要件，該法典第429條明確規(guī)定，“質權自出質人交付質押財產時設立”。很明顯，堅持的是標的物交付為生效要件的基本理念和原則，符合民法物權法的基本原則。但在權利質押部分，就股權質押的生效要件等，該法典第443條1款卻規(guī)定，“以股權出質的，質權自辦理出質登記時設立”。盡管避開了我國原《物權法》對具體登記機構的明確規(guī)定，但與《物權法》相同，即仍然堅持以強制性的登記公示為生效要件的做法，這與股份因最具流通性而成為擔保融資最具活力和生命力的標的物的一般理念和實踐做法相悖，肯定不利于股份質押融資市場的深入發(fā)展。

其實，財產性權利變動的生效要件和對抗要件是兩個完全不同的問題，前者說的是權利變動自身成立的條件，而后者專指這種變動如果需要對抗當事人以外的第三人時須具備的條件。二者只在極個別情形下是一致的，而在大多情形下是不一致的。因為隨著現代科技手段日新月異的發(fā)展，權利的表現形式五花八門，實現了形式多樣化。不同形式的權利變動不可能是相同的生效要件，也不能以相同的條件對抗第三人。再說，民法物權法作為一般法，創(chuàng)設作為質押標的物的一般權利，豐富多彩的特別權利以及其隨著科技手段的進步而產生的多樣化表現形式只能由民法物權法的特別法，如由公司法、票據法以及知識產權法等作出規(guī)定。就股份質押而言，其基本制度必須由公司法做出規(guī)定。

2.我國股份公司股份的多樣化表現形式

隨著科技手段深入而廣泛的發(fā)展，股份在公司法里實現了表現形式的多樣化，如股票式股份、非股票式股份以及簿記式股份等。也正因為如此，建立健全適應各種形式的股份質押的不同生效要件和對抗要件制度，肯定是公司法有關股份質押制度的最重要內容之一。

對于股份的表現形式，我國《公司法》堅持的是以發(fā)行實物憑證式股票為主，其他形式為輔的立法原則，股票可以是記名股票也可以非記名股票，并明確規(guī)定了股票的記載事項，以此強化股份的實物券式存在。具體而言，首先我國《公司法》第125條2款明確規(guī)定，“公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證”。其第128條1款規(guī)定，“股票采用紙面形式或者國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他形式”，其第3款規(guī)定，“股票由法定代表人簽名，公司蓋章”。其第129條1款規(guī)定，“公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票”。(31)上述我國最新《公司法修訂草案》基于反洗錢等違法行為的需要，取消了無記名股票，不再允許股份公司發(fā)行無記名股票。該草案第159條2款規(guī)定，“公司發(fā)行的股票，應當為記名股票”。根據我國《公司法》有關股份表現形式的這些規(guī)定以及實踐中更加豐富多彩的做法，(32)對于我國《公司法》規(guī)定的股票以外的其他形式，有關公司法的最新釋義認為，隨著電子技術的在證券發(fā)行與管理中的應用，加之證券無紙化目標的追求，主要指實現了電子化記載的簿記式股份。宋燕妮、趙旭東主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2019年版，第261頁。對于實踐中的普遍做法，有學者介紹說，上市公司和非上市公眾公司的股份，均采取電子記賬形式，都須登記、存管于專門的證券登記結算機構，其他非上市、非公眾股份公司，有些將其股份登記、存管于區(qū)域性的股權、產權交易所等類似機構，而有些公司就自行造冊進行自主記錄。不管哪一類，仍以實物券股票形式存在的股份幾乎不存在了，即便存在也已成為歷史遺跡。王軍：《中國公司法》(第2版)，高等教育出版社2017年版，第86頁?？蓪⑽覈煞莨竟煞莸谋憩F形式分為兩大類，即實物券股票式股份和簿記式股份(含各類記賬式股份)，前者又分為記名股票和無記名股票。所以，作為公司制度基本法的我國《公司法》，必須要盡職盡責，應對股份質押因表現形式而異的生效要件和對抗要件制度作出具體規(guī)定，增強制度的可執(zhí)行力以及法律權威性，利于股份交易市場的發(fā)展。

3.基于股份表現形式的生效要件和對抗要件

(1)股票式股份質押的生效要件和對抗要件

一是記名股票式股份的質押。對此類股份的質押，我國公司法應當通過修法新增條款的方式對該類股份質押的生效要件和對抗要件做出明確規(guī)定。首先，應明確規(guī)定，以記名股票出質的，其質押以出質人以背書方式將其記名股票交付給質押權人時生效。其次，應當規(guī)定，質押權人對該記名股票式股份的持續(xù)占有可對抗其他第三人。(33)為了給股票占有的這種對抗效力提供制度基礎，我國《公司法》也應該在適當位置規(guī)定股票占有的權利推定效力以及股票善意取得制度。比如，《日本公司法》第131條1款規(guī)定，股票的占有者，被推定為合法享有與該股票相關股份的權利者。其第2款規(guī)定，已接受股票交付者，將取得與該股票相關股份的權利。但其存在惡意或者重大過失時，不在此限。但是，未將質押權人的姓名等信息記載于股東名冊的，不得以此對抗公司。其實，經這類股份出質人或質押權人的申請將質押的相關信息記載于股東名冊時，這類股份就成了《日本公司法》上所說的“登記式股份質押”了。但需注意，在股份質押的情形下，由于股份的所有權并未發(fā)生轉變，股東名冊上的股東仍然是股份出質人。所以，在股東名冊上進行了記載的股份質押權人只能在行使質押物上代位權等方面，以質押權人的資格對抗公司，而非作為股東對抗公司。

二是無記名股票式股份的質押。按照最新《公司法修訂草案》的規(guī)定，此類形式的股份今后不復存在，但在現行《公司法》上仍然存在，或許將來還有復蘇的可能。對于無記名股票式股份的質押，我國《公司法》等應明確規(guī)定，以無記名股票出質的，其質押以出質人將其無記名股票交付給質押權人時生效，對該股票的持續(xù)占有可對抗公司及其他第三人。需注意的是，在無記名股票的情況下，按照我國《公司法》第130條2款的規(guī)定，只在股東名冊上記載這類股票的數量、編號以及發(fā)行日期等，并不出現股東的姓名或者名稱等確認股東身份的信息。所以，對該股票的占有就構成了對相關股份的權利關系，占有者向公司出示股票就成了判斷股東身份的重要依據。所以，若不通過股份出質人或者質押權人的申請將有關質押關系的信息記載于股東名冊，就不得以股份質押對抗公司及其他第三人。

(2)簿記式股份質押的生效要件和對抗要件

簿記式股份，通俗而言就是指在股東賬戶里或者以股東名義的簿冊里對其數量(含變動數量)以及日期等信息進行了記載的股份。如上述，實際上隨著電子技術和證券無紙化的發(fā)展，這類股份成了股份存在形式的常態(tài)，(34)據有關研究，我國的上市公司還是非上市公司，其股份的管理都在相關的賬戶系統(tǒng)，故在實踐中，公司股份的轉讓被俗稱為“過戶”，所謂“戶”指的就是相關的證券賬戶。詳見王軍：《中國公司法》(第2版)，高等教育出版社2017年版，第199頁。為此類股份提供變動時的權威且統(tǒng)一的生效要件和對抗要件規(guī)則具有十分重要的意義。根據我國這類股份轉讓等發(fā)生變動時的實踐做法，積極借鑒發(fā)達國家的成功經驗，應該通過修改《公司法》增加相關條款的方式規(guī)定這類股份質押的生效要件和對抗要件，即我國《公司法》應當明確規(guī)定，以簿記式股份出質的，以在股份質押權人的簿記賬戶中(設有“質押權”專欄的在該專欄里)進行接受相關股份數增加的記載時生效。該記載可同時對抗公司及其他第三人。

另外，為了增強制度規(guī)定的可執(zhí)行力還需進一步細化的是，在這類股份的情況下，通過建立銜接簿記賬戶管理機構與公司之間的信息交流機制，即明確規(guī)定賬戶管理機構的“全體股東通知”義務，以此為該類股份的發(fā)行公司管理股東等提供不可或缺的信息，同時也為股份質押當事人特別是股份出質人在簡式股份質押和登記式股份質押之間，以其意思自治為原則作出選擇提供必要的制度支持。具體而言，我國《公司法》或者公司法的其他特別法還應規(guī)定，簿記式股份質押權人可請求簿記賬戶管理機構將其的姓名或名稱及住所等信息通知公司，公司接到該通知后應當及時在股東名冊進行相應記載。完成了該程序規(guī)定的股份質押就成了所謂的“登記式股份質押”，否則就是“簡式股份質押”。這里重要的是對股份質押權人等的選擇權的保障，而非強制。

只是在法律規(guī)定資源的配置上，日本因為專門制定了作為《公司法》特別法的《公司債券、股份等轉賬法》(以下簡稱《轉賬法》)，并將適用該法的公司的股份稱為“轉賬股份”。對于這種轉賬股份的轉讓、質押等的變動要件等，都由該《轉賬法》做出了全面而細致的規(guī)定。在我國的立法還很難滿足現實需要的情況下，對這類簿記式股份質押的生效要件以及對抗要件等，可先由我國《公司法》統(tǒng)一做出基本規(guī)定，等條件成熟時我國也應該制定專門規(guī)范簿記式股份等有價證券轉賬法或更加專門的《股份轉賬法》，以便更好地適應無紙化股份的轉讓等會成為股份交易最主要方式的發(fā)展趨勢。

假如現實中還存在既不是股票式股份也不是簿記式股份的股份，也就是《日本公司法》上所說的既不發(fā)行股票也未利用《轉賬法》的股份公司的股份，按照民法契約自由和意思自治的原則，這類股份的質押，以出質人和質押權人之間的契約成立時生效，即只要在契約中未做特別約定，質押自該契約成立而生效(生效要件)，但未經出質人的申請將質押權人的相關信息記載于股東名冊(對抗要件)，當事人尤其是股份質押權人不得以股份質押對抗公司及其他第三人。

(三)健全股份出質人和質押權人的相關請求權等制度

為了保證股份出質人在簡式股份質押和登記式股份質押之間能夠行使法定的選擇權，同時也能夠滿足股份質押權人對質押物上代位權的直接行使等的需求，我國《公司法》還應該規(guī)定股份出質人的股東名冊相關信息記載請求權，即可通過修改《公司法》新增條文的方式規(guī)定，股份出質人可請求公司將質押權人的姓名或者名稱及住所、出質股份等記載于股東名冊。按此規(guī)定完成該記載程序的股份質押，也就成了登記式股份質押。此時發(fā)行股票的股份除外，其質押權人為了對公司外其他第三人證明自己的股份質押權人身份等，需要從公司得到由法定代表人署名或簽字蓋章的書面文件。所以，我國《公司法》同樣有必要規(guī)定股份質押權人從公司申請得到這類書面文件的權利，即《公司法》應新增條文明確規(guī)定，已將自己的姓名或者名稱及住所等信息記載于股東名冊的股份質押權人，可向公司請求交付記載這些相關信息的書面文件。該書面文件應當由公司法定代表人署名或者簽字蓋章。此外，根據登記式股份質押的法律效果，我國《公司法》還應該對公司通知或者催告質押權人的免責效力以及擬制到達效果作出規(guī)定，即《公司法》可規(guī)定，公司對登記式股份質押權人所為的通知或者催告，只要按照已記載于股東名冊上的該質押權人的住所(該質押權人已向公司通知了其他場所或地址的除外)發(fā)出即可，并且該通知或者催告，可視為在該通知或者催告通常理應到達的時間已到達。(35)參見現行《日本公司法》第150條的規(guī)定。

(四)健全保護股份質押權人的物上代位權及其行使程序制度

在擔保物權制度中，基于擔保物權關系擔保權人所享有的物上代位權制度，對于擔保權人保障擔保標的物應有的價值，以期自己的債權能夠按時足額得到實現等有著極其重要的作用。正因為如此，我國現行《民法典》繼受原《物權法》的規(guī)定，對擔保物權關系中的這類物上代位權也作出明確規(guī)定。該法典第390條規(guī)定，擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

需要注意的是，盡管該法典在列舉影響擔保標的物價值的事由后面加了一個“等”字，并且在所列舉的可行使物上代位權的對象，即保險金、賠償金以及補償金的后面也加了一個“等”字，為根據擔保標的物之不同做出必要的法律解釋留出了一定的余地，但這些規(guī)定從民法的角度出發(fā)，只是對一般民事擔保情形中影響標的物價值的情形以及可行使物上代位權對象等所做的規(guī)定而已，根本無法滿足股份這類極其特殊的擔保標的物對物上代位權的需求。因為“股份”這類極其特殊的標的物，加之無紙化簿記式股份的普及，引起價值變動(損失)的事由，一般與民法想象的有形物的情形完全不同，而且變動后的價值存在也與民法所說的“保險金、賠償金以及補償金等”關系不大。正因為如此，現行《日本公司法》根據股份作為質押標的物時的特殊性，即可能影響股份財產價值的特殊事由以及對這類股份財產價值可行使物上代位權的對象等做出了特殊規(guī)定，作為股份質押的重要法律效果，建立了較完整的股份質押關系中的物上代位權制度，十分有利于股份質押融資業(yè)的深入發(fā)展。

首先，現行《日本公司法》根據股份作為質押權的標的物時的特殊性，對引起股份價值變動的事由以及質押權人可行使的物上代位權的對象做出了全面規(guī)定。該法第151條1款規(guī)定，股份公司實施下列行為時，以股份為標的物的質押權，就該股份的股東通過該行為可接受的現金及其他財產而存在。這些行為是：一，附取得請求權股份的取得；二，附取得條件股份的取得；三，附全部取得條件股份的取得；(36)這三種股份都屬于日本公司法所規(guī)定的豐富多彩的種類股份中的幾種類型，有關日本公司法上的種類股份制度，詳見王作全：《論日本股份公司的種類股份制度》，《青海師范大學學報》(哲學社會科學版)2015年第6期。四，股份合并；五，股份分割；六，股份無償配置；七，新股預約權的無償分配；八，盈余金分配；九，剩余財產分配；十，組織變更；十一，公司合并；十二，股份交換；十三，股份移轉；十四，一至三之外的股份取得。

從這些有關股份變動的行為可知，股份作為質押權的標的物時，影響其價值變動的無非也就是公司所能實施的這些行為。在這些行為中，除了八和九是直接獲得財產利益的行為外，其他都與作為質押標的物的股份的股東因股份變動所取得的相關金錢等財產有關，都與作為質押標的物的股份的價值密切相關。(37)按照日本一般法民法與特別法公司法間的關系，股份質押權人的物上代位權的效力，根據民法的一般規(guī)定，還可及于因公司設立、合并、分立等的無效股份出質人所取得的金錢等。就是現在實現了法定化的盈余金分配額，在2005年制定的《日本公司法》以前，盡管多數學者支持盈余金分配額為此類物上代位權的效力對象物，但法院的多數判例仍將此排除在外。2005年制定的《日本公司法》鑒于盈余金分配額也是股份價值實現的重要組成部分的考量，如上述，將其明確規(guī)定為股份質押權人的物上代位權的對象物了。詳見[日]江頭憲治郎：《股份公司法》(第7版)，日本有斐閣2017年版，第226頁注釋(4)。盡管還存在股份質押權人依據其股份質押權所具備的條件能否直接行使物上代位權的問題，但由公司法明確規(guī)定股份質押物上代位權的效力范圍，對股份質押權人保障其質押權標的物股份應有的財產價值意義重大。

其次，現行《日本公司法》規(guī)定了股份質押權人行使物上代位權的特別程序制度。股份質押權人物上代位權的行使程序，因股份質押屬于“簡式股份質押”還是“登記式股份質押”存在明顯的區(qū)別。根據《日本民法》以及《日本公司法》的相關規(guī)定，股份質押屬于“簡式股份質押”時，由于股份質押的相關信息在股東名冊上沒有記載，公司實施上述的影響股份價值的行為時，其相關現金及其他財產會繼續(xù)流向作為股東的股份出質人，對股份質押權人維護標的物股份的財產價值極為不利。所以，根據《日本民法》第304條1款但書等的規(guī)定，一般認為在公司向股份出質人即股東交付上述的相關現金及其他財產前，原則上質押權人須扣押該標的物。(38)之所以說是原則上，日本公司法學者認為，盡管屬于簡式股份質押，但股份為實物券式的股票時由于質押權人占有股票，質押權人可以通過出示股票的方式直接行使代位權，不需要進行這種扣押。[日]前田庸：《公司法入門》(第12版)，王作全譯，北京大學出版社2012年版，第155頁。而股份質押屬于“登記式股份質押”時，因質押權人的相關信息已記載于股東名冊，所以，根據現行《日本公司法》第152—154條規(guī)定，公司應當直接向股份質押權人交付上述的與物上代位權相關的財產，即股份質押權人可直接行使物上代位權，可從公司直接接受作為物上代位權標的物的現金及其他財產的交付。(39)此外，根據《日本公司法》第154條3款等的規(guī)定，股份質押權人通過行使物上代位權接受的是現金時，可以受領現金的方式先于其他債權人實現其債權。如果該債權清償期未屆滿時，質押權人可讓公司提存該現金，此時質押權就該所提存的現金而存在。

我國在股份質押物上代位權制度構建方面，除了上述的我國新頒《民法典》有關一般民事擔保的物上代位權的規(guī)定(第390條)以及有關質押物孳息歸屬的規(guī)定(第430條)外，直接對股份質押權人的物上代位權的規(guī)定處于完全空白的狀態(tài)。我國現行《民法典》有關質押物上代位權的規(guī)定，關注的是標的物毀損、滅失等情形下質押物價值如何保障的問題(原《物權法》也完全相同)，具有明顯的普通民事性，很難滿足商事關系的特殊需求。至于有關質押物孳息歸屬的規(guī)定，在股份質押的情況下，最多可對公司的盈余金分配發(fā)揮基礎法的作用。而在股份交易關系中，如現行《日本公司法》所規(guī)定的那樣，影響股份價值變動的遠不止盈余金分配一項，公司有關股份的諸多行為及其結果都會影響到股份的價值。所以，我國《公司法》為了建立完整的股份質押制度，必須高度重視股份質押物上代位權制度的構建，該制度對股份質押作為最具生命力的融資制度的健康有序發(fā)展極為重要。

從股份質押物上代位權制度的基本內容而言，我國《公司法》通過修法需要從股份質押物上代位權可行使的對象物，以及基于質押方式不同的權利行使程序等方面作出明確的制度規(guī)定。首先，我國《公司法》應明確作出如下規(guī)定：公司實施盈余金分配、剩余財產分配、股份合并、股份分割、新股發(fā)行無償配股、股份回購請求時的回購以及其他自己股份取得等行為時，股份質押權就該股份的股東因上述行為所取得的現金及其他財產而存在。被擔保債權的實現期限未屆滿的，可提存價額相當的現金，此時質押權就該提存金而存在。其次，對于股份質押物上代位權的行使程序，應當根據股份質押屬于“簡式股份質押”還是“登記式股份質押”做出不同的規(guī)定。對于前者，即“簡式股份質押”，我國《公司法》可明確規(guī)定，簡式股份質押當事人無特別約定時，質押權人應當依據相關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，原則上須提前扣押股份出質人因股份所取得的金錢及其他財產。如果屬于“登記式股份質押”(按照我國現行法的規(guī)定均為該類質押)，由于已在相關的登記簿上登記了質押權人的姓名等信息，我國《公司法》可明文規(guī)定，公司應當向已完成登記的股份質押權人交付與質押股份相關的現金及其他財產。以此健全股份質押標的物價值保障制度，通過保障質押權人利益的方式促進股份質押融資業(yè)的發(fā)展。

五、應為“股份讓與擔保”提供基礎法律制度

從建立更加廣泛實用的權利擔保融資制度的角度而言，在擔保融資的現實中，除股份質押這種極其重要的權利質押類型外，“股份讓與擔保”作為一種非典型擔保模式，同樣受到廣大融資者的青睞。(40)有研究明確指出，對股份讓與擔保作為一種擔保類型能否實現法定化的問題盡管存在爭論，但在擔保融資市場中這種非典型擔保模式一直保持著強大的生命力。高圣平，曹哲明：《股權讓與擔保效力的解釋論——基于裁判的分析與展開》，《人民司法》2018年第28期，第16頁。

一般意義上的讓與擔保，本身是指債務人或第三人為擔保債務的履行，將擔保物的所有權移轉于債權人，債務清償后，擔保物應返還于債務人或第三人；債務不獲清償時，債權人得就該擔保物受償的一種擔保形式。[6]而股份讓與擔保，與股份質押等相比，其法律結構為擔保人將自己持有的股份轉讓給債權人，當債務人不能履行債務時，債權人就以已經取得的股份保障其債權的實現。(41)對于股份讓與擔保，日本公司法學者認為，股份讓與擔保是指以擔保為目的而采取轉讓股份法律形式的擔保關系，因民法、商法等對此沒有規(guī)定，故現實中依照法律有關“簡式股份質押”和“登記式股份質押”的規(guī)定，也存在簡式和登記式兩種股份讓與類型。[日]北澤正啟著：《公司法》(第6版)，日本青林書院2001年版，第251頁；[日]田中亙著：《公司法》(第2版)，東京大學出版會2018年版，第124頁。很顯然，這種擔保模式的優(yōu)勢在于因股份向債權人方面的轉移，實現了標的物股份與擔保人其他責任財產的有效分離，因而最大限度降低了債務不履行等所面臨的法律風險，所以受到投融資者的青睞。盡管還不屬于擔保物權法所規(guī)定的典型擔保制度，但在中日兩國的現實中已被法院判例認可并被投融資者廣泛使用。(42)據有關研究介紹，在所關注的有關股份讓與擔保的司法案例中，我國法院對股份讓與擔保的有效判決，在2014年高達77.8%，2016年到達96.2%，2015年和2017年達到了100%。見蔡立東：《股權讓與擔保糾紛裁判邏輯的實證研究》，《中國法學》2018年第6期，第241頁。日本公司法學者的研究也表明，在日本，股份讓與擔保同樣屬于非典型擔保模式。從日本民法到公司法都未做出規(guī)定，但作為一種非常有效的擔保制度在股份交易的現實中得到了認可，同樣因其所具有的優(yōu)勢而被廣泛使用。[日]田中亙著：《公司法》(第2版)，東京大學出版會2018年版，第124頁。

從日本股份讓與擔保發(fā)展的實踐來看，作為其發(fā)展的基礎制度，《公司法》需要對股份質押等作出具體系統(tǒng)規(guī)定，這些制度規(guī)定就可成為解釋股份讓與擔保的重要制度依據。因為如上述，根據現行《日本公司法》的規(guī)定，是否將股份質押權人的相關信息記載于股東名冊，將股份質押劃分為“簡式股份質押”和“登記式股份質押”兩類。日本公司法學者認為，在實踐中蓬勃發(fā)展的股份讓與擔保也同樣按此標準而可分為“簡式股份讓與擔?！焙汀暗怯浭焦煞葑屌c擔保”兩種。根據《日本公司法》第128條1款以及第146條2款的規(guī)定，當股份讓與擔保中的股份以股票方式存在時，該擔保同樣以交付股票為生效要件，并且擔保權人對該股票的持續(xù)占有就成了對抗公司及其他第三人的要件。(43)此外，《日本公司法》第147條2款還明確規(guī)定，雖有前款規(guī)定(前款：若不將質權人的姓名等記載于股東名冊，就不得對抗股票發(fā)行公司及其他第三人)，但股票發(fā)行公司的股份質權人若不持續(xù)占有該股份的股票時，就不得對抗股票發(fā)行公司及其他第三人。

如果股份讓與擔保中的股份以轉賬股份(簿記式股份)的方式存在時，據日本《轉賬法》規(guī)定，已作為股份占有者(在轉賬賬戶保有欄中進行了股份數增加記載)的擔保權人在轉賬機構進行“全體股東通知”時可請求將該擔保設定人(作為債務人的原股東)作為股東(此時稱為“特別股東”)進行通知，該股份發(fā)行公司依據該通知將該擔保設定人作為股東記載于股東名冊時，就相當于“簡式股份讓與擔?！?因為質押關系不被登記公示)。如果轉賬機構進行“全體股東通知”時股份讓與擔保權人未提出這種請求，根據該通知作為股東記載于股東名冊的當然是該擔保權人，因為這就等于通過登記認可了股份因擔保已發(fā)生轉讓的事實，相當于“登記式股份讓與擔?！?。(44)詳見日本《轉賬法》第151條2款、第152條2款以及第161條1款等的規(guī)定。

如果股份讓與擔保中的股份既不是股票發(fā)行公司的股份也不是轉賬股份時，擔保自身可通過當事人之間的契約設定，但只有進行了股東名冊上的名義變更才能對抗公司及其他第三人，為對抗公司及其他第三人進行股東名冊的名義變更等于擔保事實的登記公示，這類股份讓與擔保也就成了事實上的“登記式股份讓與擔保”了。(45)詳見《日本公司法》第130條有關股份變動生效要件和對抗要件的規(guī)定。另外，對于既不是股票發(fā)行公司的股份也不是轉賬股份的股份能否設定為“簡式股份質押”和“簡式股份讓與擔保”的問題，日本公司學者們的觀點有分歧，多數學者持否定態(tài)度，但肯定的觀點也頗具影響力。詳見[日]田中亙：《公司法》(第2版)，東京大學出版會2018年版，第123-124頁。

除此之外，不管是股份質押還是股份讓與擔保，作為股份擔保制度，其擔保權人均享有債權的優(yōu)先清償權。但根據《日本民法》以及《日本公司法》等的規(guī)定，作為股份質押的清償方法，原則上只能通過拍賣標的物的方法來實現，只在有正當理由并向法院請求得到許可時才能根據鑒定人的評價直接用股票來沖抵債務。當然，在此情況下，《日本商法》對日本民法禁止流質規(guī)定的適用排除也發(fā)揮著極其重要的作用。(46)《日本民法》第349條為了平衡在質押擔保關系中債權人和債務人的利益關系，防止處于優(yōu)勢地位的債權人利用債務人的困境而牟取暴利，損壞債務人以及其他債權人利益，對質押的流質，即標的物所有權向債權人的實質性轉移做出了禁止性規(guī)定。但《日本商法》基于由商行為引起的債權債務關系的當事人原則上均是以營利為目的的商人，應實施平等的法律對待的考量，該法第515條明確規(guī)定，為擔保因商行為而發(fā)生的債權所設定的質押權，不適用民法第349條的規(guī)定。日本民法與商法對流質采取了完全不同的立法態(tài)度，我國立法可借鑒。相比較而言，股份讓與擔保的清償方法有著明顯的優(yōu)勢，因為此類擔保已使股份所有權發(fā)生了轉移，所以可通過直接出售的方式獲得清償或者可直接取得標的物股份的所有權，不受上述的股份質押的那種只能通過拍賣或者通過向法院申請以及鑒定人的評價的特定程序的限制。而且在日本國稅征收法上股份讓與擔保權人比股份質押權人能獲得更多的優(yōu)惠。(47)詳見[日]江頭憲治郎：《股份公司法》(第7版)，日本有斐閣2017年版，第229頁及注(12)。

可知，現行《日本公司法》等有關股份質押制度的具體規(guī)定，為在實踐中蓬勃發(fā)展的股份讓與擔保提供了豐富的解釋依據，并且這些制度規(guī)定也就成了日本法院裁判股份讓與擔保案件的重要法律依據。如果我國《公司法》也能從公司制度基本法的角度，構建如上所述的完善的股份質押制度，這些制度規(guī)定同樣會成為在實踐中已經得到廣泛發(fā)展的股份讓與擔保的基礎制度，進而也能為法院解決股份讓與擔保糾紛提供法律依據，至少能為法官做出合法的適用解釋提供明確的法律根據，有效避免法官裁判股份讓與擔保糾紛案件無規(guī)則可依，甚至因解釋性規(guī)則的不統(tǒng)一而導致同案不同判的被動局面。(48)據有關研究介紹，在其所研究的有關流質型股份讓與擔保的9個案例中，有7個案例法院依據民法“禁止流質”的規(guī)定，否定了流質條款的法律效力。就是對極少數流質型案件法律效力的肯定，也是在法官對民法“禁止流質”規(guī)定的目的進行了限縮性解釋后才做到的。蔡立東：《股權讓與擔保糾紛裁判邏輯的實證研究》，《中國法學》2018年第6期，第249-250頁。

六、結 語

習近平總書記在第十九屆中央政治局第35次集體學習會所作的重要講話中明確指出，“我國正處在實現中華民族偉大復興的關鍵時期，世界百年未有之大變局加速演進，改革發(fā)展穩(wěn)定任務艱巨繁重，對外開放深入推進，需要更好地發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預期、利長遠的作用”。能使中國特色社會主義的法治發(fā)揮如此重要的保障作用，通過國家法律體系構建統(tǒng)一、高質量且權威的法律制度體系是關鍵。同樣，按照黨中央、國務院關于“打造一個規(guī)范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場”的目標要求，通過民法物權法與公司法等這些作為國家法的一般法與特別法(而非是那些效力低下甚至充斥著各種部門利益的法規(guī))的共同努力建立健全我國統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押法律制度，對促進我國資本市場尤其是投融資資本市場健康有序發(fā)展意義重大。

對于國家立法，習近平總書記同樣明確指出，“要抓住立法質量這個關鍵，深入推進科學立法、民主立法、依法立法，統(tǒng)籌立改廢釋纂，提高立法效率，增強立法系統(tǒng)性、整體性、協同性。各級立法機構和工作部門要遵循立法程序、嚴守立法權限，切實避免越權立法、重復立法、盲目立法，有效防止部門利益和地方保護主義影響”。(49)新華網2021-12-07.要貫徹落實總書記提出的提高立法質量和立法效率、嚴守立法程序和立法權限、增強立法的系統(tǒng)性、整體性和協同性以及防止部門利益和地方保護主義影響等要求，必須要高度重視國家法體系，即由憲法和國家法律層面的基本法、一般法與特別法、組織法與行為法、綜合法與專門法以及實體法與程序法等構成的法律體系建設，以此構建能覆蓋所有領域和社會關系的國家法律制度體系，才能使以這種法律制度體系為基礎和保障的我國法治，更好地發(fā)揮固根本、穩(wěn)預期、利長遠的作用，也才能為實現國家治理體系和治理能力現代化提供具有系統(tǒng)性、整體性以及協同性的統(tǒng)一、高質量且權威的法律制度體系，也才能從根本上防止部門利益和地方保護主義的影響。

就建立健全作為本文論題的我國股份質押制度而言，也只有通過確立作為一般法的民法與作為民法特別法的公司法、證券法等之間科學合理的職責分工協作關系，才能建立健全我國統(tǒng)一、高質量且權威的股份質押制度，為我國規(guī)范、透明、開放、有活力、有韌性的投融資資本市場的深入發(fā)展提供不可或缺的制度保障，也才能為我國股份擔保等股份交易市場劃定基本的法律制度框架，其他效力低于國家法的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋等，都必須在該法律制度框架內承擔應有的職責，發(fā)揮應有的作用。除改革試點等的特殊需要外，這些效力較低的法規(guī)等原則上不再創(chuàng)制關乎權利義務等新的法律制度。也唯有如此，才能從根本上有效防止部門利益的充斥和地方保護主義的影響。