主觀抑或客觀？
——法理的樣態及性質之問

胡玉鴻

（華東政法大學，上海 200042）

自張文顯教授在《清華法學》發表《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》長篇巨文〔1〕并推動“法理研究行動計劃”以來，學界圍繞“法理”的探討成果豐碩，法理研究已成為當代中國法學研究的熱點。但隨著研究的不斷深入，諸多基礎性問題也隨之而呈現并需要在理論上加以回答。例如，法理是主觀的，還是客觀的？是本國的，還是世界的？是歷史的，還是現實的？是發現的，還是創造的？這些問題如不加以深度追問并形成學界的基本共識，一定程度上就會導致法理研究上的人言人殊。為此，筆者不揣冒昧，先嘗試對法理究竟是主觀的還是客觀的這一問題進行解答，以進一步推動國內法理研究的深入。必須說明的是，為使本文的言說符合基本的邏輯規則，筆者以此前對法理的定位，即“法理或法律原理是在綜合各種法律現象的基礎上，由學者所抽象并為社會所認同的有關法律基礎、法律根據、法律判準的基礎性、普遍性原理”〔2〕作為分析的基礎。當然，此一界定是否準確，還有待個人研究的進一步深入以及學界的批評指正，但為了論述問題的方便，在此先將其作為本文分析的前提和基礎。

一、觀念、價值、學說：法理的主觀性之外貌

從法理存在的形態來說，其主觀性色彩是極為濃厚的。究其原因，是因為法理并不是書寫在法律上的條文，也不是留存于歷史中的教條，而是由人們根據自然、社會、人生的原理而發現的一套準則，以此作為法律制定、法律運作的根據與準繩。如張文顯教授所言：“‘法理’作為詞語和概念，體現了人們對法的規律性、終極性、普遍性的探究和認知，體現了人們對法的目的性、合理性、正當性的判斷和共識，體現了人們對法律之所以獲得尊重、值得遵守、應當服從的那些內在依據的評價和認同。法理是一個綜合概念，包容了一切美好的價值元素。”〔3〕37從法理作為一個法學概念的角度而言，它本身就是研究者通過主觀努力而形成的一個話語表達系統，是學者力求把握事物的本質而對事物抽象、歸納的結果。“概念是由頭腦中的印象（觀念）產生的，是相關的觀察和經驗的集合。盡管觀察和經驗都是真實的，但概念卻是智慧創造的產物。”〔4〕157沒有這種概念的創造，人們不可能有對事物的整體認識，也就無從推動學術的交流與合作。當然，我們說“法理”具有主觀性，還不止是從這一概念本身的抽象性來言說，更為重要的是，法理大多通過觀念、價值、學說表現出來，而這些載體無論在形態上還是內容上，都具有極強的主觀色彩。

（一）作為觀念的法理

在現代漢語中，觀念是指思想意識以及客觀事物在人腦里留下的概括的形象〔5〕478；而在科學哲學中，“表達印象的術語和存在于頭腦中的資料標簽都是所謂的觀念。每份資料代表一個觀念。如果沒有這些觀念，我們就不可能進行交流，因為頭腦中的印象是不可以直接用來交流的，我也無法直接向你們展示我頭腦中的印象。所以我們用每份資料的標簽來交流彼此觀察到的事物和代表事物的觀點。和觀念有關的標簽使我們可以相互交流，而且使我們可以就標簽的含義達成共識。達成共識的過程被稱為概念化，達成共識的結果就是概念”〔4〕152。在此，觀念是概念的先導，或者說是概念得以形成的素材與資料。與我們所探討的主題相關的是，觀念首先是存在于某個特定主體腦海中的印象，只有將之轉換為概念而為大家所共同認可時，才能成為具有普遍性、一致性的思想共識。

將法理從觀念上加以定位，這是許多學者定義法理常常使用的方法。如“法理是人類用稟賦的本能的理智觀念來衡量事物的是非的準繩”〔6〕19；“凡事依于社會公理正義的觀念，細加分析，必可發現一種客觀的是非曲直的自然條理，這就叫做法理或自然條理”〔7〕38；“〔法律原理〕是一套與官方和非官方法都有特別關系的價值和觀念體系”〔8〕91。上述定位，就將“觀念”直接等同于法理，一定程度上也彰顯了觀念對于推動法律進化與法律演化所產生的巨大作用。以法律思想史為例，啟蒙運動的代表人物，如霍布斯、洛克等，就是由“抽象的個人”這一觀念為先導，強調“一切形態的社會生活為個人之產物”“僅屬個人意志與權利之結合”“而為達成個人目的之工具”。而“此種抽象虛擬的觀念及其含義，事實上確為現代西方文明帶來具體而實際的成果。美國革命與法國革命之相繼發生，民主憲政之發展，均系舉其大者。尤其在法律方面，自然權利之說更為現代法律制度提供了基本的原理與原則。例如個人權利自由之保障，個人尊嚴與價值之提升，均次第為西方各國現代立法所采據”〔9〕44。而在19世紀，歷史主義與歷史方法曾極盛一時，“人們關于歷史和歷史解釋的觀念影響了所有法律和所有法律著述”，判例、法理著述和制定法均受其影響。〔10〕6

然而，觀念畢竟是觀念，是人的主觀心智對客觀事物的描述與概括，主觀性是其本質特征。正是注意到了觀念本身的抽象性與不確定性，因而學者在定義何為法理時，往往要先就法理的觀念樣態進行限定。如張耀曾先生指出：“法理者，一般觀念上認為社會中心力所強行之原則也。其原則存在于觀念之上，故不以慣行等外部事實為要素。此點與習慣法異。又其原則存于一般的觀念上，乃為社會客觀的觀念，而非法官等個人主觀的見解；又其原則系被社會中心力所強行，即在社會生活上有強行之必要，可以確信其必受，故與泛稱‘條理’或‘天理人情’者不盡相同。”〔11〕122按照以上論述，并非所有的觀念都可以成為法理或者推導出法理的材料，除非（1）這是一種能夠推導出原則的觀念；（2）這是一種在社會上客觀存在的觀念；（3）這是一種能夠由社會強制力保障執行的觀念。但學者之所以作如此嚴格的界定，無非因為觀念說到底還是主觀的，即使是社會上人們一致認同的觀念，也只能存在于人們的頭腦和良心之中，不求諸于社會生活或多數人的確信，其有無價值即值得懷疑。還有學者在將法理與觀念勾連起來的同時，也對法理作為客觀的一面即規律予以揭示，如丘漢平先生謂：“法理云者，不外指社會生活必應處置之原則而言，此原則之來源有二：一為社會生活之實際規律，如孝親尊長愛幼，為吾國之固有社會規律是；一為社會之正義觀念，如抑強扶弱、平等待遇是。”〔12〕34或許這些學者正是因為考慮到從觀念上解讀“法理”，不免主觀性太強，因而以“規律”加以補足，彰顯出法理的客觀性要求。

（二）作為價值的法理

法理與價值間的關聯，既是法理正當性證成的必需，也是為了發揮法理在制定、適用法律過程中作為價值判準的功用，即所謂“價值判斷”也。如學者所云：“法律之目的，乃規范人類之共同生活之秩序，故法律并非‘存在法則’乃‘規范法則’。故一切法規，在其解決利害沖突之際，皆以價值判斷為其基礎。”〔13〕103正源于此，法理在許多人看來，無非就是從價值中推導出來的法律基礎原理，如認為“法律現象不外為人類基于價值判斷而發生的實踐活動，研究法律現象者，正如研究其他社會現象者，同樣必須注重探討‘當為法則’，以確立實踐的指導原理”〔14〕9。實踐的指導原理，也就是法理，或曰在司法實踐中所必能用到的法理。還有學者指出：“法理學是求理之學、講理之學、成理之學。理者，道也，是法律規定得以成立的根據所在，也是立國行政必須推崇的價值和奉行的原則的淵源所在。可以說，價值和原則構成了一個時代政治和法律實踐的兩個基本方面。價值與人緊密聯系在一起，它并不只表現為功利目標，而是在根本上體現著對人的身體、生命和道義的維護。價值是法律制度和政治實踐的出發點，也是政道和法理的基點。諸如正義、自由、平等、人權、權利，都是經過長久的歷史積淀和提煉后形成的現代基本價值，直接關系著人的生存和幸福。”〔15〕225在此，法理一方面以價值作為立論的基點，另一方面則直接表現為正義、自由、平等等價值理念。亦有學者直接將法理與價值等同，指出：我國臺灣地區“民法第一條之‘法理’事實上就等同于自然法或者正義原則”〔16〕19。或曰：“所謂立法者的利益衡量與價值判斷，和所謂法律的一般原理，名稱雖然不同，但意義卻相近。”〔17〕148如果說法理的基本釋義即法律的基礎原理、一般原理，那么，由價值判斷所派生出的一套準則也就是所謂法理。

但無論是將價值作為推論法理的基礎，還是將法理直接等同于價值準則，都難免產生法理主觀性的擔憂。價值的主觀性主要表現在：第一，價值的擬制性。也即某些價值準則是從應然的角度來進行理論的陳述，并不特別關注現實的人和事，由此可能導致價值標準與實際情況的差距。例如，在現代法律理論中，法律面前人人平等是一項基本的公理，而其理論預設不外乎就是“人是生而平等的”。但是，“這種預先假定顯然是錯誤的，人實際是非常不同，沒有兩個人實際是完全相同，這種要求僅有的可能意義是社會秩序于授權利與義務與人時，應忽視某種差異……但是哪些差異應加以考慮，哪些差異不應加以考慮？這是具有決定性的問題，對于這個重要問題，‘平等的原理’并沒有任何的回答”〔18〕227。雖然對于現代法律而言，這種應然的追求體現了法律的公平、人道，但是，如何在實際的不平等之上達致實際的平等，仍然考量著立法者、執法者和司法者的智慧。第二，價值的相對性。也即在同樣的、同類的價值面前，每個人卻可能抱持不同的想法。恩格斯就曾以“公平”為例對此作過說明，認為“關于永恒公平的觀念不僅因時因地而變，甚至也因人而異，這種東西正如米爾柏格說過的那樣，‘一個人有一個人的理解’”，并把這種對公平的理解作為人們“法理感”的一部分。〔19〕211～212顯然，如果所謂價值只是個人的感覺與偏好，那么以價值作為法理推論的素材或者就直接作為法理本身來對待，顯然也沒有多大的意義。第三，價值的流變性。常被人們引用的博登海默的“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”〔20〕252的比喻，就是價值流變性的最好寫照。的確，人類社會的任何時代雖然都以公平、正義作為根本的價值準則，但是，什么樣的分配才算是公平？什么樣的給予才算是正義？這些標準都會因時代的變化而有著極大的不同。比如，在古希臘被視為天經地義的奴隸制度，恐怕在今日不會為任何一個稍具良知的人所能認同。以此而論，公平、正義等價值觀念本身并無確定的標準，如果要從這類帶有極強主觀性的準則中推論出所謂法理，甚至就將它們直接作為法理看待，自然會讓人感覺法理的抽象、空泛且缺乏客觀的標準。

（三）作為學說的法理

學說也稱學理、學術，如《牛津法律大辭典》在“法律學術”詞條中就作了這樣的釋義：“關于法律科學的任何部門或某部門的任何分支的系統研究、思想和著述。”①可以說，法律的草創與定型，包括法律的進化與沿革，無不得益于歷代思想家們對法律的精深研究與理論創新。日本學者大村敦志就提到，誠實信用原則、權利濫用原則這兩個現代法律上的重要原則，“都是戰前通過學說引進并通過判例得以承認的學說，現在已經通過明確的法律條文確定下來……這兩種法理都可以說是在實現權利義務的時候，可以將以前置于考慮之外的各種情況納入進來加以考慮的學說”〔21〕59～60。所以，“法學之昌明，全靠有幾個法學之士，能從原則原理方面來使之發揚光大，單有從事于實務的執法之吏，那就根本談不上法學，從而執法之吏，亦將無從下手了”〔22〕101。正因為學說的意義是如此重大，所以卡多佐提醒我們：“沒有什么東西能夠取代昔日智慧的先賢們所積累和發展出來的嚴謹、精確而深刻的法律研究成果。這些研究成果，就是我們鑄造器物的原料，如果缺乏這些基礎，任何哲學都不能取得成就，就如同手頭沒有黏土的雕塑家，光有美學理論是無法雕塑出作品的。”〔23〕73從法理與學說的關系而言，沒有思想家們的著述，自然就不會有對法理的提煉與發現，正所謂“法理之中，其取自學說者亦多”〔12〕34。不僅如此，許多學者就徑直認為，學說就是法理。如言“法理之第二淵源，則為學理。所謂學理，謂學者關于闡明法律之原理也”〔24〕；“學說之于法律，猶輿論之于政治。闡明法理者，法官判決以外，學者之意見而已。是以學說雖系最非正式的法源，但卻非最不重要的法源”〔25〕51；“法理者，……有為學者見解，外國學說或判例者”〔26〕7；“各級法院之裁判意旨、學說、立法沿革及外國立法例等，均不失為第三順位法理來源之一種，必要時自無妨加以引用，以為裁判之依據”〔27〕29。至于學說是否就是法理，在此可以姑且不論，但是，學說是由思想家的心智創作而成就的研究成果，其具有主觀性自然無疑。所以，在清末民初時，就有學者指出，“學說，亦可以為民法之材料，而不可以為淵源。法學家對于法理之發見以推測將來，于法律之適用，以考察現在，其議論不過一人之私見，而可以支輿論，可以使立法家遵守其規范。其但可為立法家參考之材料，不可以為立法之淵源。非無價值，其勢力固甚大耳”〔28〕88。該作者雖然在此肯認了學說的重要功能，但卻拒斥其直接作為法理而發揮作用。說到底，任何學說都只是個人的觀念、看法的成系統表述，但卻無法排除個人的主觀性甚至個人的偏見，這由此也使得法理與觀念、價值一樣，都呈現出主觀性較強的表現形態。

但問題在于，客觀性是任何科學理論都必須遵循的標準。“盡管人類的經驗具有不可避免的主觀性，但人類似乎在尋找一種共識，同意何謂真正的真實或客觀的真實。客觀性是一種概念性的嘗試，試圖超越我們個人的眼界。就本質而言，客觀性是一個溝通問題，正如你我試圖在我們的主觀經驗中找到共同點一樣。只要研究獲得成功，我們便可以宣稱我們在處理客觀的事實。”〔4〕68從這一角度而言，如果法理或據以發現法理的材料都是主觀的存在，那么法理是否有意義就必定會帶來疑問。然而，征諸于“法理泛在”②的社會事實，以及被人們所公認的法理其所產生、演繹和發展的歷程，筆者卻可以有把握地說，法理不僅是一個由學者們主觀發現和創造的過程，也是一個發端于現象、求諸于經驗、印證于現實、取信于社會的客觀化過程。在我們看來，促成和保證法理客觀化的根本原因有二：一是法理必須以法律為本體，這種研究對象上的固定性保證了法理是言說法律之理，由此法理不會與一般意義的規律、原理混同；二是觀念、價值、學說本身也需有相對客觀的品質，否則都只能歸入“個人知識”一類。以下我們即對這兩個問題加以分析。

二、以法律為本體：法理確保客觀性的前提與基礎

法理以法律為本體，也即法理不是探討自然規律和一般意義上的社會規律、人生原理，而是就法律何以擁有正當性、合理性，以及法律現象、法律規則背后所蘊含的原理、道理進行研究，這就拉開了一般意義上的人生、社會原理可能與法律原理所存在的“間隔”與“距離”。例如，不少學者將法理理解為“人類共同生活的原理”，但也有學者對此提出批判，認為“倘若將法理當作法律的一般原理來解釋，是指一般人所承認的共同生活的原理，例如正義、衡平等一般性的法律原理，則此所謂的法理在進行體系解釋、社會法學的解釋時，即為應斟酌考慮的因素之一。亦因此一般性的法律原理，應已吸收在法律秩序的成文法中。法理如作此等理解，則在對成文法作解釋時，即應加以斟酌，而非……民法第一條所謂的‘法理’”。〔17〕147具體而言，共同生活的原理僅為我們在進行法律解釋時所要依憑的背景資料，也就是法律解釋的依據，但其本身并不就是法理。以“人類共同生活的原理”這類一般性原理來定位法理，不免給人以游談無根、不著邊際的印象。正確的態度應當是：“凡言法理，必引條文，且逐條解釋，期無余蘊。”〔29〕1～2清末時期張知本先生關于“法理”的定位，就很好地體現了法理不能脫離法律而存在的事實，其言曰：“法學之職分……即研究存在于法律的現象中共通元素之科學，以得關于法律的現象之學識，為其目的。而存在于法律的現象中共通之元素，稱為法理。”〔30〕11在此，法理與法律的關系可有如下認識：（1）法理以歷史的、現實的法律現象為依托，于流變中尋其不變，于不變中觀其特例，而不是對一般社會現象進行分析、研討；（2）法理即“存在于法律的現象中共通之元素”，也就是說，無論這些法律現象是本國的還是外國的、是歷史的還是現實的，只有那些支撐法律制度得以存在、進化、運作的“共通元素”才可以說是法理。例如“法不強人之所難”就是如此，無論哪個時代、什么國度，相關的法律規定如果超出了人們實際的能力，強迫人們做自己所做不到的事，那就是典型的惡法；（3）法律現象中所存在的共通元素，并非自發地呈現在人們的面前，而是需要由學者從歷史和現實的法律現象中去探討、挖掘、引申，從而達致主客觀的統一。

那么，怎樣以法律為本體而從中發現法理呢？這就是要立足于法律現象、法律規范和法律情勢等法律素材。在法律現象層面而言，要遵循“實際之法律現象以外，別無法理之根據”〔31〕396的準則，全面地、實證地收集和分析各種法律現象。在其中，不僅要注重本國的、現實的法律現象，還要注意國外的、歷史的法律現象，由此才能更好地發現法理、揭示法理。“法學之范圍，決非一定不動者也。伴社會之進步，實際之法律的現象，不但漸次增加，且有進化變遷，故僅研究一國一代所發生之法律的現象，其材料狹隘，不能發見真正之原理。欲發見真正之原理，須因時因地因人，究其普遍原理上之所生變化之性質、程度等。”〔30〕8這也印證了科學哲學的一般規律：愈是一般的、普遍的原理陳述才愈加具有科學性、正當性，法理也不例外，普遍的、一般的法律原理才能真正作為法理而被人們所尊崇。從法律規范的角度來說，則是“從本國已定之法律，逐一解剖之，明其一現象中，本為各現象所組織，及包有各現象之成分。于一種法律現象中，發現其所存在之質點，以為研究法理之標準，是為以多數質點歸納為一現象”〔31〕396。簡言之，它要求我們在對法律內部不同規范及構成要素的分析上，找出這些法律規范與其他法律規范間的關系，并從共有的法律要素中，尋找到代表該類法律規范的最根本要素，也就是所謂“質點”，以此來演繹法理、推論法理。例如，所有的民事法律規范雖然有著極不相同的表現樣態，但是，它們的本質在于，都是以意思自治為前提，承認每個人都有決斷個人法律事務的自由權與自決權。恰如學者所言：“私法自治之原則，亦謂為個人意思自治之原則，濫觴于羅馬法。惟此原則，尤其法律行為（契約）自由之原則，能成為近世至現代各國民法上之金科玉律者。”〔32〕249～250所謂“金科玉律”，也不外乎說意思自治本身就是民商法的最基礎的法理。從法律情勢而言，則是因為法律不是真空中的法律，在社會生活發生重大轉折的關頭，法理也應隨之而變化。實際上，體悟社會規律、參照社會原理而形成新的法理，根本上也是法律進化與發展的基本規律。陳霆銳先生在談及19 世紀晚期至20世紀初有關保護勞動者安全、健康及工作時間的社會法的出臺背景時就特意指出，這些法律法規的產生“不知者方且以為此種法律之制定，所以遏止資本家之氣焰，為勞動者吐氣。其在資本家方面，則以為此種法律干涉個人之自由太甚，詆為非法。其實兩者皆昧于此中之根本法理也。其根本法理為何？即國家當視人民為國家或社會之一種財產，社會恃各各個人而維持，各各個人亦恃社會而生存。故凡有破壞及損害社會相互論之原理之行為，國家有權干涉及取締之。如工作情形不良或時間過久，有妨礙工人之健全及安穩者，國家根據社會相互論原理，自可制定法規，力圖演進”〔33〕。可見，社會連帶關系的法理，使得國家充分認識到社會和諧的重要性，而要促成這一目標的實現，法律就必須扮演抑強扶弱的角色，維護社會公平，加強對弱者的保護。正因如此，法律社會化運動風起云涌，諸多私法的公法化成為必然。

從法律中發現法理的途徑，學者們還從外部、內部兩個方面進行了探討。從外部的角度來說，即要劃清法律現象與其他自然、社會現象的范圍，以免推論出的法理游離于法律之外。有學者指出：“法學以研究法律的現象中共通之各種原理為其職分……然則法學之材料，總在法律的現象，自不待論。而其現象與物理的現象基于自然之法則而發生活動者，大異其趣。蓋人類社會，以實際法律的體樣而發生者為要，故非具備法律的體樣，無論如何現象，不得稱為法律的現象。夫然，則法學之研究，不可不以發生于人類社會之法律自身為其材料。然而時代不同，社會不一，在舊時為法律的現象者，在現時或非法律的現象。又在舊時非法律的現象者，在現時或為法律的現象。又在一社會為法律的現象者，在他之社會或非法律的現象。以是法學者，非涉古今，通各社會，求其材料而研究之，不能發見正確之法理，可斷者也。”〔30〕16簡單地說，法理不是自然規律、社會原理的復述，而要立足于法律自身。只有厘清了法律現象與其他現象的差異，專就法律現象來進行法理的解構，才能真正尋找到法律自身的原理。同樣，法理的發現還必須求諸于法律內部，即從體系性角度來觀察所推論、提煉出的法理是否能夠成為法律的一般原理。瑞士法院有一段論述，可以代表此一要求：“法的發現是努力獲取法的認識，這使規范性的設定得以被規則式地貫徹執行。規則式地適用不單單要求那種超越個案適用的可重復性，還要求價值評判體系中的無矛盾性。這里應實行的是原則的、體系的法的發現。此種法的發現，一方面按照基于一般法信念所產生之原則進行判決，從而來確保可重復性，進而確保了法的安定性；另一方面通過將判決融于既定體系中，來確保必需的融貫性。”③大致說來，即要求法理的發現一是要立足于“一般法信念所產生之原則”，也就是那些符合法律理念同時又被普遍信守的法律原則之上；二是要從法律體系的角度，考慮這一通過新的判例所產生的法理是否能夠與整個法律體系保持融洽，此之謂“必需的融貫性”。如果某一新的法理有可能導致法律體系的崩潰，則即便其有創新性和可欲性，亦不得成為指導日后立法、執法和司法活動的法理。

總之，以法律為本體，確定法理僅屬于有關法律的基礎原理，并從法律現象、法律規范與法律情勢的角度出發，輔之以外部和內部的必要考察，可以大致客觀地發現法理、提煉法理并根據法律生活的實際變化情形，修正法理以及推導出新的法理。

三、觀念、價值、學說需經受實踐檢驗而獲得客觀性

觀念、價值、學說其在表現形式上雖然具有主觀性極強的外貌，但是，能夠引之為推演法理或直接作為法理的觀念、價值、學說，也無不是經過了歷史與實踐的檢驗。正如美國學者蘭德所言，“作為科學研究的對象的法律，乃系由若干原理及原則所構成。這些原理均系循序逐漸發展到今日的狀態。易言之，這些原理乃系經歷數世紀之久，在眾多數目的案件之中，逐漸擴大發展而成的”④。可見，歷史性、傳統性、公共性奠定了法理得以存在的基礎，因而也使得法理雖然以觀念、價值、學說的形態表現出來，但卻不會因之而喪失其客觀性的內在品質。

就觀念來說，它必須是社會上多數人都普遍承認的一般觀念，如法律應契合人性、法律面前人人平等，而非個人自以為是、自行其是的觀念。這也就是學者們即便將法理視為觀念時，仍不忘加上“社會上多數人”“一般觀念”之類限制性語詞的緣由。具體而言，觀念要能夠成為推導法理的材料或者直接作為法理，首先，從量上來說，必須是社會上多數人所共同持有或肯定的觀念。如學者云：“條理者何？即正義是也。吾人依據常識，以判斷事物自然之理，謂之條理。故學者亦名條理為自然法。吾人之常識，在一定之時、一定之地，與一定之狀態，彼此均帶有共通性，而為多數人一致的主觀的認識。故吾人據此以判斷事物，往往能得社會的一致，而成為一個的實在，其判斷之結果，恒與正義相適合。當裁判官適用法律之際，茍無可依據之法文，復無可依之習慣，則惟有依據客觀的實在之條理，以為判斷之助，故條理之于社會的共同生活上，實具有無形的威力，此其所為法律之淵源也。”〔34〕19～20此處所言的“條理”，也即本文所稱的“法理”。其次，觀念必須是一般觀念，也即主流觀念、通行觀念。如“法理者，一般觀念上認為社會中心力所強行之原則也”〔11〕122，此類說法便是。民國時期的法學家朱采真就提到，“沒有法律，從習慣；沒有習慣，從條理。所謂條理也就是法律的淵源所在”。同樣，朱先生這里所言的“條理”也就是“法理”。在他看來，立法時必須以條理為基礎，“這是因為條理本系一種正誼⑤的觀念；法律固然和條理的作用不同，但卻不能反背社會上的一般正誼觀念。所以立法時對于適當的條理，也是十分重視”〔35〕14～15。在此，法理就是社會上通行觀念、主流觀念的積淀，立法者如果拋棄這些觀念，其所制定的法律就必然會招致民眾的反抗。自然，“長期實踐及與主流觀點相符并不意味著確證性，但無論如何可作為確證性的初步跡象”〔36〕81。相反，如果法理只是建立在某些人、少數人的觀念之上，那要證成其合理性、正當性，不啻是緣木求魚，必無可能。

而從價值的角度來說，雖然如前面提到的擬制性、相對性、流變性顯現出價值準則與價值標準極強的主觀色彩，但是，價值即便具有這些屬性也不能說明其“無價值”。首先，擬制性一定程度上說并不是法理故意要和社會事實相違，相反，它是為了法律更好地調整社會所進行的理論構造與法理創新。以“法人”為例，“法人與自然人在物質上比較，原絕對不類，在法理上觀察，則毫厘無殊。是以法認自然人有意思能力，為權利主體，亦認法人有意思能力，為權利主體，此必要之效也。且夫意思能力之主體，與權利主體，非可分離也。茍分離之，則意思無目的，而權利無手段，必致兩者空虛，毫無實據，各自獨立，互不相關，于是而欲統一法理，造成法治，不亦難哉？”〔37〕456因為有了法人的概念，法律上的主體不再只有自然人，也包括法人等人合體，它們被法律承認為和自然人一樣有同等的法律人格和權利能力、行為能力，而這一概念和制度的發明，對于節省人類的交易成本，其意義再怎么夸大也不為過。以此類推，即使人在事實上由于相貌、出身、身體狀況、理性能力等方面存在著種種不同，然而法律卻刻意忽視人的這些差別，把人視作同樣的人，并由國家扮演抑強扶弱的角色，對處于劣勢地位者加以法律上的特別保護。這種法理上的創新，恰是法學進步的表現，也是社會發展的必然。其次，價值標準一定程度上的確會存在人言人殊的情況，每個人也會因為需要和偏好的不同，而將自己認定的價值置于更高的位階上來加以追求。但是，“法是共同生活的秩序，不能任由各人見解的不同各行其是，在所有個人之上，非有一共同的秩序不可”。〔18〕166這一共同的秩序，即建立在為大多數人所肯認的價值準則之上。在這方面，就連要將價值判斷逐出法學領域的凱爾森也不得不予以承認，他言道：“事實上，很多人的價值判斷是一致的。一個實在的價值體系并不是孤立的個人的一種任意創造，而始終是在一個特定集團中，在家庭、部族、階級、等級、職業中，各個人相互影響的結果。每一價值體系，特別是道德體系及其核心的正義觀念，是一個社會現象，是社會的產物。”〔38〕8所謂人同此心、心同此理，如果沒有基本相同、相似的價值判斷標準，那人類社會勢必難以成為一個有機合作的命運共同體。至于價值的流變性問題，雖然說公平、正義等價值準則的內容在不同的時代、不同的地域確會有不同的標準，但是，法律是追求公正的藝術這一基本法理并不會隨著歷史的發展而失去意義，所變的只是公平、正義在不同時期細節上所發生的變化而已。例如目前世界范圍內通行的“最低工資標準”，雖然在各國、各地區其數額并不等同，但如果是參照了勞動力的價值以及滿足了勞動者及其家屬個人生存與發展的需要而制定的工資標準，就都可以認為是合理的、公平的。

學說是個人思想的產物，“在民法或現代羅馬法中，法律學說著作是一種最重要的闡明法律的手段，它是從注釋及后來評述查士丁尼法典開始的，并漸漸發展為對整個法律體系或某個特定法律部門的理論概括”〔39〕290。然而，學說由于出自個人，其主觀性也最為明顯。不過，并非所有的法律學說都可以作為法理或法理的基礎材料來加以對待，法律學說有一個被承認、被檢驗的過程。所謂被承認，即多數人認為其學說正確、合理，可用作推論法理的材料或者直接作為法理來對待。如學者所言，“法律學說雖然對于適用法律，解釋法律，具有確定概念的作用，但是，與一般規范概念具有經立法者確認之定型性不同。法律學說是屬于法理，換言之，即在法學領域內探尋法律真理的學問，而真理的探究，尤其是對于人文社會價值，或當為觀念的看法，往往是相對的。因此，一項學說，甚難絕對周全，往往因為有關法律概念的社會或哲學契機的轉化，而有所更改。面對有關的各種學說，……一般適用法律時，大抵上乃以多數學者的見解，及法院實例見解，做為通說。適用法律的人，除非自己有堅強的其他論據，應以通說為解釋的基礎，較為妥當。”〔40〕170可見，一個學者的觀點，須經過公共論壇的討論、論辯，在與其他學者的觀點相比較、相抗衡而勝出時，才有可能成為法學上的通說，也才能作為推論法理的資料或直接作為法理來予以對待。對于何為法學通說，國內學者曾作過嘗試性的界定，言曰：“所謂法學通說，是指針對現行法律框架中某一具體法律適用問題，學術界和司法界人士經過一段時間的法律商討而逐漸形成的，由多數法律人所持有的關于法規范解釋和適用的法律意見。”〔41〕還有的將其界定為“旨在描述并合法化一種被學界普遍認同且能夠反復指導法律實踐的法學理論”〔42〕。可見，與觀念、價值一樣，是否能夠成為法學上的通說，仍然是以大多數人（學者）的意見判斷為準。不僅如此，檢驗一種學說是否可以成為通說，還必須進行“確證性”檢驗：“（學說的）確證性指客觀上的適當性以及論據具有說服力：學說的論證需經受住從正義、法安定性和實用性方面的批判性檢驗”〔36〕81。在此，是否符合法律現象的客觀情形，有無充足的論據、是否經得起價值標準的檢驗以及是否會影響法的安定性和實用性等，都是證成某一學說能否作為通說的關鍵。實際上，這一確證性標準不但適合于對學說的檢驗，同樣也可以用來檢驗觀念、價值是否能夠成為推導法理的材料或者直接作為法理的依據。

綜上所述，法理雖有主觀的外貌，但卻擁有客觀的尺度，是主觀性與客觀性的有機統一。我們作此判斷，并非是和稀泥式的調和、折衷，而是法理的本質及特性使然。法理不是自發地呈現于法律之上或者自然地就可以為人們所發現，它需要由法學家艱苦而精深的探研，因而主觀性自然難以避免。然而，法理又不是一種純粹的思想或者理想，它要作用于法律生活以及指導法律實踐，所以不可能脫離法律和現實而存在；法理要成為有權威的準則，又必須以社會上多數人的承認為依歸，能夠與人們對法律規范的一般期待相合拍，在此，法理的客觀性自然就成為法理重要的品性。總之，“雖然個體的觀點是主觀的，但是個體對客觀性的探索卻是社會的。這在生活的所有方面都是真實的，而不僅僅只是在科學中”〔4〕68。就像任何存在于人類社會中的基本原理一樣，法理也有個主觀見諸于客觀的過程，在法律實踐中發現法理、推導法理，也在法律實踐中修正法理、創造法理，這是法理得以形成以及發揮作用的必由之路，也是法學科學化的不二法門⑥。

注釋：

①參見戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，北京：法律出版社，2003年，第683頁。必須注意的是，該辭典也同時對“法律學說”有專門的釋義，認為“法律學說”是“對與特殊情形有關的法律原則、規則、概念和標準，或者對安全類型、法律秩序各領域，按在邏輯上互相依賴的結構所做的系統闡述，可以該系統及其邏輯含義為基礎進行推理。……發展和闡述各種學說是法官和法學家而不是立法的工作，立法只論及特定的規則”。參見同書，第336頁。尋繹作者原意，是將“法律學術”作為學界對法律的總體研究成果，既包括法學家，也包括哲學、社會學、歷史學等領域的專家，而“法律學說”則是專指法學家的研究成果。

②這是借用張文顯教授的說法，他將自己有關法理主題的致辭集命名為《法理泛在》，該書2020年由法律出版社出版。

③參見貝蒂娜·許莉曼-高樸，耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》（第二版），紀海龍譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，第39頁。

④參見Langdell：《契約法判例邏輯》序言，轉引自楊日然：《法理學論文集》，臺北：月旦出版社股份有限公司，1997年，第195頁。

⑤“正誼”是清末民初有些學者慣用的表述，即現在通用的“正義”。

⑥有關法學科學化的問題，可參見周永坤：《法學是科學嗎？——德國法學界的史詩性論辯》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第6期，第1～12頁。