離婚損害賠償制度的體系化釋論

■ 楊金慧

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

我國是世界人口大國，也是世界家庭大國。習近平總書記多次強調：“家庭是社會的基本細胞。家庭和睦，社會才能和諧。”[1]近幾年，國內離婚率逐年攀升導致家庭傳統功能弱化，婚姻和家庭的穩定性下降成為最嚴峻的婚姻家庭問題之一，離婚經濟甚至成為新生代的熱點話題。作為最典型的民事糾紛，訴訟離婚案件也被視為婚姻家庭關系發展變化的風向標。夫妻間的情感糾葛和財務糾紛，親子間的撫養官司和探望權爭議，以及無過錯方的損害求償，都需要借由訴訟手段定紛止息，以體現婚姻法的公平正義觀。[2]《民法典》保留了《婚姻法》第46條中法定的4種過錯情形，并增加了“其他重大過錯”的兜底條款，由此可見立法者對離婚損害賠償制度的肯定態度。所以，總結法院的審判經驗，在現有司法慣性上尋找問題和原因，繼續探索解決路徑，仍有必要。

目前，對《民法典》實施背景下離婚損害賠償制度的實證研究付諸闕如。本文聚焦于《民法典》編纂實施的時代背景，以離婚后損害責任糾紛案件為切入點，運用圖表進行大數據的實證分析，揭示離婚損害賠償制度在法定構成要件、舉證責任分配、訴訟程序啟動、精神損害賠償標準，以及責任主體承擔等方面存在的問題。由于離婚損害賠償案件在審理時存在法規的交叉適用問題，本文將根據實證數據，結合《民法典》的合同編、人格權編、婚姻家庭編和侵權責任編提出適用建議。

一、離婚損害賠償的立法現狀與實證研究概況

（一）我國離婚損害賠償制度的立法現狀

最高人民法院1993年11月公布了《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體建議》，要求離婚財產分割應秉持照顧無過錯方的原則。然而，何為“過錯”該司法解釋并沒有給出具體的判斷標準，婚姻的無過錯方仍然無法得到賠償。為促使婚姻當事人自覺履行婚姻義務，彌補無過錯方受到的物質和精神損害，2001年修訂的《婚姻法》增設了第46條的離婚損害賠償制度；并通過相關解釋對法律關系中的義務主體、適用條件、適用范圍、請求權行使時間和數額加以明確。對于離婚損害賠償的構成要件，理論界尚未達成共識，司法實務中表述雖略有差異，但整體裁判思路已漸趨統一。[3]（第331-333頁）

我國香港特別行政區的《婚姻訴訟條例》《澳門民法典》和臺灣地區“民法”都確立了離婚過錯方的損害賠償責任，但在立法模式和責任主體的規定上與《婚姻法》略有不同。我國香港特別行政區對適用范圍進行了具體的列舉，并于1995年明確廢止無過錯方向通奸配偶或私通配偶索要損害賠償。我國澳門特別行政區不要求舉證方在婚姻關系中完全沒有過錯，主要過錯人也要彌補其遭受的非財產損害。我國臺灣地區將通奸作為離婚的法定原因，并以司法判例的形式確認了責任主體包含通奸第三方。我國《民法典》婚姻家庭編第1091條采用“列舉+概括”的模式對《婚姻法》第46條的適用情形進行延伸，增設的“兜底”條款能夠更加靈活地滿足復雜多變的現實需求。2020年12月30日，最高人民法院發布了《民法典》婚姻家庭編的解釋（一），在保持司法慣性的前提下，刪除了請求權行使的時間限制，更有助于無過錯方合法權益的保護。

已有研究表明，無論是義務主體、適用條件、適用范圍、請求權行使時間，還是精神損害賠償的數額都可能在個案中成為影響判決結果的關鍵因素。然而，法院除了簡要說明勝訴適用的法條，抑或駁回起訴的原因外，很少說明他們是如何適用這些因素的，以及每個因素對最終裁判結果的影響力大小。因此，我們仍有必要深入研究以下問題：法院審判是否突破了損害賠償的法定情形，無過錯方的舉證責任如何分配，請求權的行使時間如何解讀，精神損害賠償金額如何確定，第三方能否成為責任主體，以及法規在責任競合時如何適用。

（二）《民法典》編纂背景下的大數據分析

1.2001-2022年間案件數量變化趨勢

自《婚姻法》修訂以來，我國婚姻家庭糾紛案件數量呈現出逐年遞增的發展態勢。2001-2009年我國婚姻家庭糾紛案件絕對數量較少，增長相對遲緩；2010年之后，案件數量呈倍數增加，值得注意的是2014年和2017年我國法院審理的婚姻家庭糾紛案件數量飆升；且2019年底達到峰值，全年案件數量已升至1479170起。12001年-2022年間樣本案件檢索方式是在“中國裁判文書網”案由輸入“婚姻家庭糾紛”，案件類型輸入“民事案件”，裁判日期為“2001-1-1至2022-6-26”，檢索日期為2022年6月26日，共獲得原始文書8186250篇。自《民法典》實施后，“離婚冷靜期”的確給沖動離婚“降了溫”，削減了糾紛案件的數量，但也引發了學界的爭議和新一輪的“遺囑熱”。[4-7]

當事人訴請離婚損害賠償的案件數量與當年婚姻家庭糾紛案件數量呈正向變動。2001—2012年全國每年提起離婚后損害責任糾紛的案件數量不超過10起；2012年之后，離婚損害賠償條款才逐漸引起人們的關注，以此作為請求權基礎提起訴訟案件的絕對數量開始增長。22001年-2020年二十年間樣本案件檢索方式是在“中國裁判文書網”案由輸入“離婚后損害責任糾紛”，案件類型輸入“民事案件”，裁判日期為“2001-1-1至2020-12-31”，檢索日期為2021年5月28日，共獲得原始文書2452篇。但是，若結合樣本數據進行分析，我國離婚損害賠償條款的適用比例仍保持在非常低的水平，每年提起離婚損害賠償訴訟的案件數量不足當年婚姻家庭糾紛案件總量的萬分之五。

2.選取504例案件樣本進行定量分析

中國婚姻數據顯示，自2010年起至2019年，離婚率由2‰升至3.4‰，每10秒就有一對夫妻將成為路人；2021年度全國平均離結率為39.33%，吉林省離結率已超過七成，高居榜首。[8]脆弱的婚戀關系，居高不下的離婚率使我們思考愛情出路的同時，也在沉思破裂關系的退路。為考察離婚損害賠償制度的動態實施效果，本文參考國家社科基金項目組的調研結果[9]，與近幾年國內離婚后損害責任糾紛案件3樣本案件檢索方式是在“中國裁判文書網上”案由輸人“離婚后損害責任糾紛”，案件類型輸入“民事案件”，文書類型為“判決書”，裁判日期為“2015-1-1至2019-12-31”，檢索日期為2021年9月6日，共獲得原始文書（上傳至網絡公開）871份。因文字機械檢索本身的原因，排除重復、案由錯誤案件，原告資格不符被駁回案件，以及法院無須進行實質審理案件，原始裁判文書由筆者逐個甄選后最后選取504例有效判決書。的數據進行對比，作如下判斷。

（1）請求主體性別發生變化

根據2008年項目組的調研結果，女性提起離婚損害賠償的案件占比為78%。全國婦聯、國家統計局《第四期中國婦女社會地位調查主要數據報告》顯示，近七成女性處于在業狀態，女性的家庭財產地位明顯提升，但仍有8.6%的女性在婚姻生活中曾遭受過配偶的身體暴力和精神暴力。[10]在樣本54起涉及家庭暴力的離婚損害賠償案件中，女性作為請求權主體的案件為51起，男女性別比例達到1∶17，表明涉及家庭暴力的離婚后損害責任糾紛案件具有非常明顯的性別傾向。[11]然而，綜合分析504例研究數據，女性提起246起，占46%；男性提起276起，占54%，離婚損害賠償制度請求權主體的男女性別特征已不再明顯。此報告雖不排除實證研究可能在數據和統計方法等方面存在缺陷，還有改進空間，但至少具有一定的參照意義。我國男女性別比例失衡以及女性社會經濟地位的穩步提高，導致獨立女性對婚姻家庭的期待值提升，“男主外女主內”的思想受到不同程度的挑戰，易造成婚姻家庭中矛盾的升級。

（2）各地支持率相對穩定

全國法院對離婚損害賠償案件的支持率平均為59.92%，每年勝訴率保持在50%～60%之間，早已突破《婚姻法》第46條的4種法定情形限制，試圖通過侵權法和合同法為原告的損害賠償請求提供法律支持。對研究樣本的分析，可以發現不同損害類型的勝訴率相差懸殊，以“忠誠協議、離婚協議”為代表的承諾書為由請求離婚損害賠償的平均勝訴率為83.33%；而以“遺棄、虐待家庭成員”為由請求離婚損害賠償的9起案件中，竟無一勝訴。無過錯方以“重婚”和“欺詐性撫養或男方婚外生子”為由獲得法院支持的比例始終保持高位，分別為72.73%和73.65%；而“外遇出軌”“有配偶者與他人同居”“家庭暴力”因證據搜集困難，且難以證明具有“持續、穩定的狀態”，不易形成完整的證據鏈，勝訴率分別為14.29%、24.29%和25.93%。除此之外，有兩位當事人外出務工期間，因被宣告失蹤而導致離婚，法院最終判決有過錯的配偶給付精神撫慰金；其他以被告隱瞞家族遺傳病史、同性戀或有酗酒、賭博等不良嗜好為由請求損害賠償的案件，均被法院以“不符合第46條的法定情形”為由予以駁回。

（3）精神損害賠償的支持率和賠償金額具有地域化特征

民政部2021年各省結婚離婚的登記數據顯示，在離婚率超過全國平均水平的省份里，既有4大直轄市的經濟發達地區，也有黑吉遼、新疆、內蒙古等經濟欠發達地區，地域的經濟發展水平似乎與離結率沒有關系。但是，為什么有的省份案件數量多，有的省份案件數量少？什么因素影響并最終形成了目前的離婚后損害責任糾紛案例地域分布狀況？這是一個復雜的實證研究問題，涉及當事人請求救濟的途徑選擇、裁判文書上網的時間、網絡公開化等諸多因素的判別。根據樣本數據分析，離婚精神損害賠償案件數量、勝訴率和賠償數額都與該地區的經濟發展水平呈正向變動。結合31個省市區的GDP總量地域分布數據排名，對精神損害賠償金額的統計數據可為上述結論提供支持，但鑒于部分判決文書不公開，還有很多協議離婚或調解離婚的調解書也不在本次的調查統計之內，將在一定程度上影響結果的準確性。為了驗證統計結果的確定性，本文參考了國內其他學者的實證研究數據[2,9,11-14]，最終印證了上述結論的可靠性。

表1 各省市區精神損害賠償的金額統計表

（4）當事人訴求與法院判決差異較大

樣本數據的統計結果顯示4樣本賠償數額“以下”不包含本數，即分為以下情況：小于5000元；大于等于5000元小于1萬元；大于等于1萬元小于2萬元；大于等于2萬元小于5萬元；大于等于5萬元小于10萬元；大于等于10萬元。，約占45.21%的勝訴方將拿到大約2萬～5萬的精神損害賠償金，而還有2.31%的勝訴方只能獲賠不到5000元的賠償；僅有8.58%的當事人能獲得10萬以上的精神損害賠償金。將當事人離婚損害賠償金的請求與法院最終判決的金額進行對比，可以發現法院認定的損害賠償金遠遠低于當事人的訴請。如上文所述，各地經濟發展水平往往作為損害賠償金具體金額確定的參考指標，決定了離婚損害賠償金的額度區間；只有在雙方當事人協議約定了更高的賠償金時，才有可能尊重意思自治出現個案的高額判決，例如在（2018）魯0213民初516號案件中，被告應按照協議的約定向原告支付300萬元。需要注意的是，并不是所有離婚協議或者忠誠協議都能被法院支持，以(2018)川0107民初3993號案件為例，離婚協議約定了50萬元的賠償額，但法院認為已支付的13萬元足以彌補原告的損失，剩余37萬元的訴訟請求被駁回。

在法院認定精神損害賠償金額時，也會結合當事人離婚時的財產分割狀況，用財產分配時對無過錯方的政策傾斜，抵消對其的精神損害賠償。以（2015）深龍法橫民初字第2610號案件為例，法官認為，“調解離婚時，原告已與被告協商一致對共同財產問題進行了處理，對自己的權益已經過了重新衡量，再請求被告賠償精神損害撫慰金，對被告屬于重復支付，對其而言顯失公平”。值得注意的是，類似情形在（2019）冀09民終620號的二審判決中被中級法院改判，“原審認為雙方已就賠償問題達成一致意見并無不當，但該項賠償是否屬于離婚時對共同財產按照一方過錯少分或不分的情形，還是婚姻精神損害賠償的情形，雙方并未明確。結合實際情況，被上訴人應當給付精神損害賠償金”。法官在訴訟過程中關注的重點是結案率和判決能否被很好地執行，以維持生效判決的公信力；而來自婚姻家庭的不幸放大了當事人自身遭受損害的程度和范圍，當原告的物質損失和情感付出得不到回報時，自然要求能獲得更高額的損害賠償；當事人的感性認知與司法理性的判斷對撞便產生了訴求與判決結果的差異。

（5）上訴案件數量少，且改判率低

在2015年上訴人提起的13起案件中，僅有一起案件被中級法院改判，改判率為7.69%。在2016年的20起二審案件中，無一例外均被駁回上訴，維持原判。在2017-2019年間情況并未改變，改判率始終維持低位，分別為4.25%、8.33%和9.09%。近幾年，平均5.88%的改判率和始終為零的再審申請率顯示出離婚后損害責任糾紛案件的當事人很難在短時間內提供新的證人和證據，因缺少可推動案件發展的新證據，二審法院考慮到一審判決的公信力，在無明顯錯誤的情況下進行改判的幾率并不大。

（6）更加注重公民隱私權和未成年子女利益的保護

中國裁判文書網雖于2013年年底實現全國四級法院聯網，但尚未實現裁判文書公開的統一化管理，部分地方法院在裁判文書數量、上傳更新速度等方面均優于中國裁判文書網。近幾年，離婚后損害責任糾紛案件數量的上升，一方面是由于全國離婚率的飆升，另一方面也和裁判文書網網絡公開化水平的提升有密切關系。值得注意的是，大數據時代信息溝通共享給我們帶來便利的同時，也極易導致個人信息的泄露，尤其是婚姻家庭糾紛中涉及的身份信息、財產狀況等隱私一旦泄露，更是給當事人的生活帶來諸多不便。最高人民法院針對裁判文書上網后出現的各種問題，于2016年7月25日出臺了《關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》。近幾年不公開判決案件的數量變化見證了該規定的執行效果，法院不公開判決的比例已由2015年的3.33%上升至2019年的45.01%，為公民隱私權和未成年子女的健康成長提供了保護傘。

二、離婚損害賠償的司法實踐問題剖析

離婚損害賠償制度始終是理論界和實務界爭議較大的熱點問題。《婚姻法》第46條規定的法定情形、舉證責任分配、訴訟程序、損害賠償范圍和責任主體皆有需要完善之處。《民法典》婚姻家庭編對中國傳統家庭文化的繼承仍是有限的，需要通過不斷修正的方式來彌合其與社會之間的張力，借助司法解釋和案例制度來彌補自身的局限，借助習慣、倫理等社會規范來解決糾紛。[15]梳理相關案例，能更好地追究破壞婚姻關系過錯方的責任，為《民法典》第1091條的適用積累審判經驗。

（一）適用范圍突破法定情形

在《民法典》頒布實施前，離婚損害賠償的適用情形已突破既有規定。實踐中以重婚為由請求損害賠償的比例占2.11%，以有配偶者與他人同居（包括外遇出軌）為由請求損害賠償的比例占16.13%，以家庭暴力為由請求損害賠償的比例為10.36%，而僅有1.73%的當事人以虐待遺棄家庭成員為由請求損害賠償。“外遇、出軌、婚外情”在實務中多為證明“有配偶者與他人同居”的證據鏈中的一環，而“欺詐性撫養、男方婚外生子、或致使第三方懷孕”作為“有配偶者與他人同居”的“實錘”，更容易被當事人作為起訴理由。相比之下，作為勝訴率榜首的“忠誠協議、離婚協議”因更容易被法院認同，也會被作為過錯方自認的關鍵證據提交至法庭。[16-19]

1.欺詐性撫養或男方婚外生子的適用比例最高

“欺詐性撫養”通常指丈夫（無過錯方）在不知情的情況下，將妻子與婚外第三方所生子女共同撫養長大，并誤以為雙方撫養的是自己親生子女。[20]這種說法雖然得到了學者的認可，并有53.17%的當事人以“欺詐性撫養”（包括男方婚外生子、或致使第三方懷孕）為由提起損害賠償訴訟，但在司法裁判中鮮有直接將其作為過錯行為進行裁判。直到（2017）蘇1181民初6195號判決書中接受了這種定義，并據此要求被告返還撫養費并承擔精神損害撫慰金。在婚姻關系存續期間，如通過親子鑒定可排除與當事人的生理學關系，過錯方將撫養費作為不當得利返還，并對無過錯方受到的精神損害進行賠償，幾乎毫無爭議，但如果在婚前受孕、法院判決不準離婚后的分居期受孕，或在離婚后的同居期受孕，司法裁判的態度又如何？

根據樣本數據分析，如果女方在婚前受孕或生子，實務界大概有兩種裁判思路：（1）認定雖然孩子與父親不具備生理學的關系，但因證據不足以證明女方存在欺詐行為[21]，或男方在結婚后將所帶繼子女撫養成年，形成了繼父與繼子女的關系，僅可要求贍養費[22]，所以不支持當事人的訴訟請求。（2）認定當事人婚前與他人發生性關系并懷孕，在結婚后和婚姻存續期間隱瞞實情，造成無過錯方的物質投入和精神損害，應當返還撫養費，并承擔賠償責任[23]。如果夫妻雙方已出現矛盾，在人民法院判決不準離婚后，雙方分居期間當事人與第三方發生不正當的關系并懷孕生子，依舊要承擔損害賠償責任。如果當事人已經離婚，但是辦理離婚手續后依舊“離婚不離家”，那么在辦理復婚手續之前，當事人享有婚戀自由，如果懷孕生子也不用承擔損害賠償責任。[24]

2.忠誠協議或婚姻關系解除協議的適用比例上升

學界對于“夫妻忠誠協議”，并無統一的概念。有學者通過文義解釋的方法，認為忠誠協議的本質是夫妻雙方采用契約方式規范各方的行為，對夫妻之間的忠誠行為、所需承擔責任、夫妻財產糾紛等方面進行約束，以主動控制婚姻中可能出現的風險。[25]（第1頁）2002年我國首例支持“忠誠協議”效力的案件在上海發生，閔行區法院認為協議對30萬元違約責任的約定，實質是對《婚姻法》中抽象忠實義務的具體化，無過錯方的訴請最終也得到了法院的支持。該判決的公布引起了學術界的熱議，支持者與反對者各執一詞，支持者認為夫妻雙方作為完全民事行為能力人，其自愿訂立的忠誠協議有效，約定的賠償數額可以作為法院裁判的重要依據[26]；反對者則認為應該根據約定的具體情形進行效力判斷，針對配偶一方或配偶雙方互相違反忠實義務的侵權行為，應分別適用不同的法律規范。[27]最高人民法院為了給各級法院審理此類案件提供法律依據，曾試圖在《婚姻法》司法解釋（三）中解決此問題，但最終以理論與實踐上對此爭議較大為由，采取了一種搖擺不定的態度。[28]

對樣本數據的分析，發現近年來忠誠協議、婚內簽署的賠償書或者離婚協議對離婚損害賠償金的約定，在申請損害賠償的事由中已占到12.67%，并成為法院判決的依據。雖然當事人之間的各種協議法律效力有限，但只要協議書是雙方當事人的真實意思表示，文書中確認的事實也會構成過錯方對損害行為的自認，在不違反法律法規的禁止性規定及未損害第三人利益前提下，絕大多數法院都將認可協議書的效力，要求雙方恪守履行。

3.外遇出軌、被宣告離婚、假離婚變真離異等情形難獲支持

在無過錯方以“外遇出軌”訴請離婚損害賠償的案件中，多數法院以“沒有充分的事實和法律依據”[29]，或“與他人發生過一次不正當男女關系，不能證明婚內與其他異性持續、穩定地共同居住”[30]，或“自認出軌并不能證明被上訴人與他人同居”[31]為由，不支持當事人的訴訟請求；僅在14.29%的案件中，法院會以“違反夫妻忠實義務”[32]為由支持當事人的訴訟請求，并酌定賠償金額。在無過錯方以“被宣告離婚”訴請離婚后損害責任糾紛的案件[33]中，法院會適用《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，以“被告向法院提供不真實的證明是導致雙方離婚的重要因素，在離婚過程中存在一定的過錯，給原告的精神方面造成嚴重傷害”為由支持當事人的訴訟請求。在無過錯方以“假離婚”訴請離婚損害賠償的案件[34]中，當事人處于孕期被騙簽下離婚協議，由于主張的事實并非法律規定的4種情形，訴訟請求被駁回。

由于家庭生活的復雜性，法院不可避免地享有相當大的自由裁量權，需要法官靈活運用自身全部學識，并結合審判經驗準確地適用法律。對當事人或法官而言，由于缺少量化的標準，權利請求與法律適用的難度會加大。婚內侵權或不正當的兩性關系并非法律明文規定，在《婚姻法》第46條的框架內難以將全部婚內不正當兩性關系納入司法審判的范疇，但《民法典》第1091條的兜底條款為司法審判留下了支持的空間和余地，應當認可《民法典》在保護婚姻家庭正確價值觀上所作出的努力。

4.婚前隱瞞重大疾病、真實性取向等情形未予考慮

在《民法典》頒布之前，如婚姻一方有家族遺傳病史，卻未在婚前如實告知，能否獲得損害賠償，因缺少法律明文規定，當事人在審判中往往敗訴。以（2018）湘0202民初2856號判決為例，法院認為原告與被告相識戀愛時就知道被告患有精神疾病，故原告以被告故意隱瞞精神疾病而造成原告精神損害，缺少事實和法律依據。換言之，即使被告有隱瞞行為，也會因不符合第46條的法律構成要件而被駁回訴訟請求。《民法典》新增設了第1053條，規定了被隱瞞重大疾病的當事人可以請求撤銷婚姻，而根據第1054條新增的第2款規定“婚姻無效或者被撤銷的，無過錯方有權請求損害賠償”，有效保障了無過錯方對于婚前重大疾病的知情權和離婚后的損害賠償請求權。

同性戀者婚姻在國外的一些國家和地區已經合法化，但我國對同性戀者婚姻的接受度很低，同性之間的性伴侶問題更是立法空白。[35-36]受傳統觀念的影響，當子女到達適婚年齡時就會被長輩催婚，基于社會輿論和親情孝道的壓力，很多同性戀者會選擇隱瞞自己真實的性取向，與父母看中的相親對象結婚。由于法律并沒有將此種情況納入“無效婚姻“或”可撤銷婚姻”的范疇，司法實踐中很多配偶都難以獲得損害救濟。[37]而《瑞士民法典》不僅對離婚時精神以及物質方面的損害賠償做出了規定，還賦予了配偶一方對另一方的繼承權、保險收益權等期待權造成的侵害，也需要支付相應的賠償金，這是其他國家的立法都沒有觸及到的層面。在實踐中，為了更好地保護無過錯方的合法權益，維持家庭婚姻的穩定性，在《民法典》第1091條的兜底條款無法涵蓋時，無妨將對期待權的損害作為一種考量因素。

（二）無過錯方舉證困難

樣本數據統計結果顯示，因原告舉證不力，證據達不到證明標準而被駁回的案件共有144起，占被駁回案件總數的64.86%，其中未能提供證據的有17起，法院認定證據不足的達到127起。為何會產生這些證據法上的難題？這是因為無過錯方承擔了證明《婚姻法》第46條規定的4種情形的全部舉證責任。在法院庭審過程中，除重婚的情形以外，當事人想要舉證存在諸多證明難題。“與他人同居”因當事人行為較為私密，且無過錯方需提供配偶與婚外異性持續、穩定地共同居住的證據5最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋（一）第2條沿襲了《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第2條的規定，即“民法典第1042條、第1079條、第1091條規定的‘與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住”。，舉證難度加大。“家庭暴力”行為發生后，無過錯方難以及時獲取醫院的傷情診斷證明，無法固定書證和物證，加之親朋好友不愿參與家庭內部糾紛，缺少必要的證人證言，舉證面臨掣肘。[38]以“與他人同居”和“虐待家庭成員”為例，證明存在或者發生某個事件或行為已非常不易，要試圖證明存在某種持續、穩定狀態的難度自是不言而喻。

無過錯方舉證成本高昂，即使付出了大量時間和精力，也不能保證能夠獲取切實充分的證據材料。在司法實踐中，原告提供的證據種類多樣，但如聊天記錄截圖、視頻音頻等僅能證明存在某一次或某幾次的過錯行為，對于“與他人同居”等持續性狀態而言，證明力較弱。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋規定，唯有來源和形式皆合法的證據才能作為認定案件事實的依據。這就意味著以跟蹤、竊取等取證方式獲得的證據，將因侵犯過錯方、婚外第三方的合法權益而不能在庭審中被采納。這些難題一方面給當事人帶來不當激勵，促使無過錯方千方百計尋找證據，使得本已惡化的夫妻關系雪上加霜，矛盾不斷升級；另一方面也給法官的證據認定加大了難度，無形中增加了法院的審判成本。[13]

（三）訴訟程序啟動復雜

訴訟離婚和協議離婚是離婚損害賠償請求權行使的2種方式，現行法律并未對調解離婚的情況進行規定。司法實踐中有的法官為了控制上訴改判的風險，避免案件積壓帶來的審判壓力，傾向于以調代判，通過調解的方式明示或暗示當事人作出實質性的讓步，承諾將在共同財產分割上進行適當的傾斜，讓其主動撤回離婚損害賠償的請求。然而，離婚損害賠償金應由過錯方一人承擔，以個人財產和離婚分得的財產進行支付，用夫妻雙方的共同財產作為對無過錯方的補償，很難起到懲罰過錯方的法律效果。在（2015）懷民初字第00124號案件中，法院更是以“原告與被告系經法院調解離婚，即使被告的行為構成對原告的遺棄，在雙方離婚后，原告亦無權再向被告提出損害賠償的請求”的理由駁回了當事人的訴訟請求，由此便會導致不公平的結果。

關于《婚姻法》司法解釋中規定的“離婚后的一年”或“辦理離婚登記手續一年內”中的“一年”到底是訴訟時效，還是除斥期間，在超過期限后能否獲得勝訴判決，各地的法院曾持有截然不同的觀點。觀點一認為，身體受到傷害的訴訟時效為一年，請求精神損害賠償的訴訟時效為三年。即便已超過法定的一年期限，也可根據侵權損害賠償的一般規定獲得賠付。[39]觀點二認為，一年為不變期間，是除斥期間而非訴訟時效，不因當事人為調解離婚而延長。[40]觀點三認為，離婚后一年為該項請求權的法定期間，超過一年其訴訟請求將不予支持。[41]觀點四未對“一年”進行性質界定，按照特殊法優于一般法的規則，認為不適用訴訟時效，如超過法律規定的一年時間，原告的訴訟請求不予支持。[42]上述判決結果表明，法官“過期不候”的審判態度已經給當事人行使權利造成不便，也與離婚損害賠償訴訟程序中保護無過錯方合法權益的宗旨相背離。

（四）精神損害賠償標準不一

離婚雖可以快速終結婚姻關系，但其經濟影響可能持續終身。[43]（第197頁）關于離婚損害賠償的范圍，我國學界有以下3種學說。一是賠償范圍僅包括精神損害。該學說認為夫妻之間具有“對人權與對物權”，夫妻一方對義務的違反，僅會造成精神損害。[44]（2）賠償范圍包括財產損害和非財產損害，其中的非財產損害不限于人身受到的傷害，還涵蓋精神創傷和精神利益損害。[12]（3）賠償范圍包括信賴利益損失和離婚的非物質損失，該學說認為夫妻一方實施了違法行為，會造成兩種物質損害，即直接物質損害和信賴利益損失；同時還會造成兩種精神損害，即非物質損失和非物質損害。[45]目前我國成文法規范比較保守，《民法典》婚姻家庭編的解釋（一）第86條至第90條基本沿襲了《婚姻法》及其司法解釋的相關規定，將離婚損害賠償中的損害賠償，分為物質損害賠償和精神損害賠償，未考慮到夫妻關系中信賴利益的損失。

在司法實踐中，物質損害賠償通常以填補實際損失為原則，數額確定較為容易；而精神損失難以量化，賠償數額的伸縮性很大。根據樣本案例的統計數據分析，即使法院最終支持了無過錯方的離婚損害賠償請求，也不必然考慮精神損害賠償（不賠付、金額不明或合并給付的比例達到6.27%），就算判決給予無過錯方一定的精神損害賠償，數額也相對較低，賠付2萬元以下的占到35%左右。最高人民法院盡管已明確精神損害賠償的具體考量因素6根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條規定，精神損害的賠償數額根據以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，但是法律另有規定的除外；（二）侵權行為的目的、方式、場合等具體情節；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受理訴訟法院所在地的平均生活水平。，但不同地區不同等級的法院對同類案件的判決結果也會出現差異。結合我國立法規定和司法實踐分析，學界的第三種觀點更具前瞻性和說服力，有利于保障當事人權益。

（五）責任主體范圍受限

無論是侵權法還是婚姻法，無論是《民法典》還是婚姻家庭編的司法解釋，我國法律體系中未曾對第三方的責任進行明確規定。根據《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第3條，對于有過錯的第三方“應給予批評教育，或建議有關組織嚴肅處理”，這顯然不具有強制執行力。那么，追究第三方的法律責任是否具有可操作性，還是如部分學者所言，婚姻是人家兩口子之間的事，無故不要牽扯第三方？[46]司法審判中，離婚損害賠償的責任主體因受《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條的限制，難以將規范主體擴張至“第三方”。7最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋（一）的第87條基本沿襲了《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第29條的規定。婚外第三方作為共同被告的樣本數據顯示，504例案件中僅有21起將第三方作為了共同被告，而其中僅有2起支持第三方承擔連帶責任，在離婚后損害責任糾紛中第三方承擔責任的概率不到4‰。

在（2018）湘10民終1311號判決中，法院雖未支持當事人的損害賠償請求，但支持破壞他人婚姻的第三方對撫養費的連帶補償責任。在（2016）粵1502民初45號判決中，法院支持離婚協議簽署時的補償金擔保人對約定的補償金承擔連帶清償責任。但是，在絕大多數案件中，法院認為“第三方雖然在明知被告已經結婚的情形下仍與其保持不正當男女關系并生育一子，其行為破壞了他人家庭和睦，應當受到懲罰，但其不是離婚后損害賠償的主體，不應在本案中承擔損害賠償責任”，(2018)川0116民初3318號判決亦持此觀點。目前，《民法典》及其司法解釋未明文規定配偶權，且嚴守對離婚損害賠償責任主體的限制，法官也只能在現有民事權益中（如人格尊嚴、名譽權）為當事人尋求請求權基礎，在補充法律漏洞和法律解釋的工作不充分的情況下，無過錯方配偶對第三方的賠償請求難獲支持。

（六）法律交叉適用沖突

如何承擔離婚損害賠償責任，學界曾有不同的觀點。觀點一認為法律應與道德事務保持距離，法定情形外的不正當行為不屬于法律管轄范圍[47]；觀點二認為“離婚損害賠償屬于侵權責任的承擔”[48]（第356頁），在《婚姻法》第46條保護不周時，法定4種情形外的其他不正當行為可適用侵權責任法糾責[49]；觀點三認為離婚損害賠償制度已失去了存在的獨立價值，侵權責任法的實施已經明確規定保護包括名譽權在內的民事權益，并不需要一個特殊的離婚損害賠償制度[13]；觀點四認為現代民法貫徹“夫妻異體主義”原則，婚姻存續期間也可成立侵權行為，并可據此請求損害賠償[50]（第252頁）；還有學者擔憂離婚損害賠償的道德倫理屬性或將成為侵權法保護的阻礙。[20]在《民法典》頒布實施后，最高院《民法典》貫徹實施工作領導小組對第1991條作出官方解讀，認為“離婚損害賠償制度是侵權責任在婚姻法領域的延伸體現”。我國雖然沒有在法律條文中對配偶權作出明確規定，但通過第1042條、第1043條、第1059條和第1062條對夫妻間人身、財產上權利義務的確認，夫妻任何一方對該種義務的違反，勢必構成對另一方配偶權的侵犯。[3]（第329-330頁）

過去20年，由于缺乏理論的證成，我國司法裁判中請求權基礎不一，不同部門法之間的法條交叉適用現象十分常見，導致法官自由裁量下的“同案不同判”。下文將以最典型的“欺詐性撫養”為例，說明不同部門法的交叉適用對判決結果的影響力。有些法院認為欺詐性撫養的行為必然導致無撫養義務人的人格尊嚴受損，會造成無過錯方的經濟損失，屬于侵權行為。根據《中華人民共和國侵權責任法》第22條，被告應承擔損害賠償責任。8參見（2019）吉0802民初4862號民事判決書；(2019)湘0524民初3848號民事判決書中表述為“損害了原告的人格尊嚴”；在（2019）閩0881民初2082號民事判決書中表述為“侵害了原告的人格權和財產權”；在（2019）浙0225民初2597號民事判決書中表述為“致原告人格尊嚴、名譽權受損”；在（2019）桂0125民初2651號民事判決書中表述為“致使原告人格利益受到侵害”；在（2019）吉01民終174號民事判決書中表述為“侵犯了原告的配偶權”；在（2017）蘇0612民初5662號民事判決書中表述為“侵害了原告的身份權”。有些法院認為被告在與原告婚姻關系存續期間，違背夫妻之間相互忠實的義務，與案外異性存在不正當男女關系并懷孕，存在過錯。根據《婚姻法》第4條，判決被告承擔損害賠償責任。[51]有些法院針對過錯方出現《婚姻法》第46條調整范圍外的其他情形，以及第三方的歸責保持了審慎態度，只支持當事人關于撫養費返還的部分請求[52]，還有的法院直接以此為由駁回了當事人的全部訴訟請求[53]。

三、完善離婚損害賠償制度的路徑選擇

針對司法實踐中的上述問題，在《民法典》及其婚姻家庭編的解釋（一）施行的背景下，是否還需在婚姻家庭編之外尋找請求權基礎；如果仍需在《民法典》各章節中探尋權利救濟的法律依據，又應如何確保其保護程度相當。下文將參酌域外立法經驗，剖析“人身利益說”[54-55]“配偶權說”[56]等不同學說的合理性，通過完善制度本身和配套措施，實現《民法典》保護無過錯方合法權益的制度價值。

（一）檢視《民法典》“兜底”條款的實踐效果

《民法典》新增了離婚損害賠償“還有其他重大過錯”的兜底條款，正視了《婚姻法》第46條因法定情形限制導致的適用局限，并試圖以“列舉+兜底”的條款規定激發該制度的生命力。法律的生命在于實施，需從司法審判程序與法律解釋上總結既有的實務經驗，檢視離婚損害賠償制度的不足，以便發揮該兜底條款的最大價值。至于何為“重大過錯”，兜底條款將判斷標準交給法官進行個案的自由裁量，擴大了實體上損害賠償的適用范圍，已成為婚姻家庭編的一大亮點。有學者建議，一方有賭博吸毒等惡習屢教不改，或長期與他人發生婚外性行為并生有子女，或因性犯罪傷害夫妻感情等情況應構成“重大過錯”[57]，上述觀點也得到了最高院《民法典》貫徹實施工作領導小組的認同。[3]（第332頁）從近幾年司法裁判數據來看，審判人員應關注被宣告離婚、假離婚變真離異、真實性取向等情形，并在實踐中逐步探索離婚損害賠償的適用范圍和邊界。

（二）放寬無過錯方的舉證責任

根據我國目前的證據規則，無過錯方一旦不能提供充分可靠的證據，將在離婚損害賠償訴訟中承擔舉證不力的后果。唯有放寬無過錯方的舉證責任，即要求人民法院在審理離婚損害賠償案件時，要從寬對待無過錯方的舉證要求和法院調查取證的范圍，才能打破取證難的困境。具體措施有如下3個。

首先，根據最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》，在離婚損害賠償案件中貫徹高度蓋然性的證明標準，適用優勢證據規則，以蓋然性法律事實的證成支持無過錯方的請求[58]。

其次，在特定情況下適用過錯推定原則，在無過錯方完成初步舉證的情況下，將舉證責任的負擔以否定的形式分配給過錯方，如現今親子鑒定中對親子關系的推定規則，從而避免無過錯方因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償。

最后，根據《中華人民共和國反家庭暴力法》，當受害者向縣級以上人民政府有關部門、司法機關、人民團體、社會組織、居民委員會、村民委員會、企業事業單位請求幫助時，相關機關應制止家庭暴力行為，幫助無過錯方固定證據。

（三）完善離婚損害賠償的訴訟時效規定

離婚損害賠償制度設立的宗旨是加強對婚姻關系中弱勢群體的保護，對其遭受的損害予以填補。《民法典》婚姻家庭編的解釋（一）刪除了“一年”請求權行使的時間限制，并增加了無過錯方作為被告時二審法院可一并審理一并裁判的便利審判規則，更有利于實現該制度的應有目的。婚姻家庭編在《民法典》體系中位于第五部分，根據體系解釋的方法，離婚損害賠償請求權的行使應同樣適用《民法典》訴訟時效的原則規定。無過錯方向人民法院提起訴訟，請求離婚損害賠償的訴訟時效應為三年，從當事人知道或應當知道原配偶有重大過錯行為之日起計算更為合理。

（四）明確精神損害賠償金額的適用標準

現行法律并未對離婚損害賠償的賠付金額作出具體的適用標準，致使大部分法官都只能憑借既往的審判經驗，結合當地的經濟發展水平、當事人的經濟狀況和損害程度加以確定，同案不同判的現象屢見不鮮，在審判結果差額較大時，判決的公信力將受到質疑。通過研究近幾年的離婚后損害責任糾紛案件，以下4點可以作為司法審判的參考因素：（1）明確精神損害賠償的具體數額，不要通過對共有財產的分割政策傾斜，實現損害填補的目的；（2）結合當事人居住地的經濟發展水平、人均工資標準制定出賠付的額度區間范圍；（3）考慮加害人的經濟負擔能力，在滿足其基本生活需求的前提下，適度提高賠償金額；（4）根據過錯行為的類型量化損害的程度，在個案中結合侵害的手段、持續時間、造成的社會影響程度綜合考量。

（五）擴大責任主體的適用范圍

無論在何種情況下，第三人插足他人婚姻，都會影響既有婚姻家庭關系的穩定性，損害無過錯方及其子女的人身財產權益。受害方基于權益受損請求惡意第三人賠償，既有道德公平性，也具有法理上的可行性。美國不同地區不同宗教群體對于婚外性行為的態度不同，但只要配偶一方和第三人存在侵權行為，就負有承擔離婚損害賠償的責任。[59]（第80頁）即便是在性觀念開放程度比較高的國家，如法國和意大利，也支持無過錯方對第三人的損害賠償請求權。根據《法國民法典》第1382條關于一般侵權行為損害賠償的規定，法國最高法院民二庭2000年5月4日在斯卡赫訴斯密特案中承認了因第三人之行為而致婚姻破裂，對方配偶享有對第三人的賠償請求權。《意大利民法典》在第129條也規定了善意配偶的權利，惡意配偶及第三人的責任。[60]（第30頁）

我國《民法典》婚姻家庭編的解釋（一）雖然仍把承擔賠償責任的主體限定為有過錯的配偶，排除了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三方，變相免除了其作為共同侵權人的連帶責任，但《民法典》使用的表述值得推敲，文本中刪除了對同居者的界定，體現了對夫妻雙方和第三方當事人的尊重，也可能是在釋放懲戒有過錯第三方的信號。查清第三方是否存在主觀過錯可能會增加糾紛解決的難度，但更有助于無過錯方獲得精神上的撫慰，營造更好的社會氛圍。假使第三方明知他人有配偶而仍與其同居、插足無過錯方婚姻，并最終導致他人婚姻關系破裂的，應承擔相應的損害賠償責任，或可考慮通過人格權編或侵權責任編將有過錯的第三方納入損害賠償的義務主體范圍。

（六）理清人格權編、婚姻家庭編與侵權責任編的關系

通過考察不同法域婚姻道德變遷的相似性，我們可從其立法經驗與范例中找到一些啟發和答案。在世界范圍內，法國1804年首次規定了離婚損害賠償制度，并沿用至今。《法國民法典》第266條規定：“當離婚僅因配偶的過錯而宣布時，無過錯方可要求損害賠償金。”[61]（第83頁和620頁）《瑞士民法典》不僅保護當事人的財產權，還尊重無過錯配偶的期待權，尊重其合理期待利益。[62]（第192頁）《德國民法典》雖未設置婚姻關系中的損害賠償制度，但第826條所規定的背俗侵害法益條款，為無過錯方尋求司法救濟提供了法律依據。[63]（第164頁）美國家庭法歷經重大變革后，基于配偶身份所享有的權利義務漸趨多元化，引發的損害賠償案件數量與日俱增。[64]（第70-72頁）

我國《民法典》第1091條界定了干擾婚姻關系的法定情形，但受司法慣性思維限制，不知法院將如何在個案中界定“重大過錯”的適用范圍。《民法典》第1043條雖然規定了夫妻間的忠誠義務，但仍屬于提倡條款，難以作為“配偶權”的權利基礎。鑒于婚姻家庭編適用范圍的局限性，對于婚內侵權，追究過錯方和第三方的責任可轉向人格權編和侵權責任編。我國人格權編、侵權責任編對無過錯方的保護程度必須與婚姻家庭編所列情形程度相當，只有構建起《民法典》內部的損害賠償保護體系，才能防止不同部門法規范的適用沖突。

四、結論

《民法典》第1091條試圖填補《婚姻法》第46條規定不完善造成的“法律漏洞”，但這種嘗試是否成功還有待實踐檢驗。本文以選取504例樣本案件為切入點，發現離婚損害賠償的適用范圍早已突破4種法定情形，建議明確“重大過錯”的判斷標準，給法官自由裁量提供審判標尺。

具體做法如下：（1）在無過錯方因舉證困難方面，證據達不到證明標準而被駁回的案件占被駁回案件總數的64.86%，建議放寬無過錯方的舉證責任，在特定情況下適用過錯推定原則，實現保護無過錯方合法權益的立法宗旨。（2）在訴訟程序啟動復雜方面，建議完善離婚損害賠償的訴訟時效規定，使之與《民法典》規范保持一致，實現法律體系內部的和諧統一。（3）在精神損害賠償的適用標準不統一方面，建議綜合考量地區經濟發展水平、加害人的經濟負擔能力、過錯行為類型以及權益受損害的程度等因素，適當提高精神損害賠償金的數額，實現懲罰過錯方的立法目的。（4）在司法實踐中，破壞婚姻關系的第三方可以置身事外，由此建議擴大賠償義務主體的范圍，將其納入責任主體的范圍之內，保護社會婚姻關系的持久穩定。（5）在婚姻家庭編力所不及之處，追究過錯方和第三方的責任可轉向合同編、人格權編和侵權責任編。針對夫妻間的一般矛盾糾紛，則應鼓勵當事人自主解決，尊重家庭的自治性。[65]