區塊鏈時代智能合約刑事風險的教義學限制

童云峰，歐陽本祺

東南大學 法學院，江蘇 南京 211189

區塊鏈時代已悄然來臨，作為區塊鏈2.0版的智能合約被寄予厚望。工業和信息化部發布的《中國區塊鏈技術和應用發展白皮書》特別強調智能合約是區塊鏈核心技術之一，智能合約在克服傳統合同弊病和消解法律執行難題等方面具有優勢，能夠更宏觀地實現整個市場的去中心化。然而，處于初創階段的智能合約尚未突破技術瓶頸，仍面臨諸多法律風險，更包含人們的誤解。而現有研究皆未把握智能合約的核心問題，私法學者囿于智能合約能否涵攝于傳統合同范疇的屬性問題，對其法律風險尤其是刑事風險鮮有關注；刑法學者雖警覺智能合約風險的客觀化，但所歸納的風險問題皆為猜測、臆想和演繹，充斥著入罪化、重刑化思維，尚未目及實踐狀況，更遑論會關注出罪路徑，不免有刮蹭熱點之嫌，對智能合約技術創新和風險防控之間的平衡問題并未解決。鑒于此，亟需從現實角度分析智能合約的客觀風險，闡明刑法規制涉智能合約行為的內在邏輯與限度，指明出罪機制，繼而尋求安全保障與技術創新之間的平衡路徑。

一、智能合約的適用挑戰性：沖擊著既有規范體系的有效落實

智能合約是按照客戶需求編寫代碼，并部署和運行在以太坊虛擬機上以數字化呈現在代碼中固化了賬戶之間的交易規則［1］22-23。從技術角度看，智能合約以區塊鏈為底層技術，以代碼形式提供一套共識機制，將已設定好的規則交由礦工連續執行，然后將它們附加到區塊鏈上，這些合同被驗證器連續地重新執行，以驗證智能合同是否被礦工正確執行。從法律角度看，代碼大有取代法律之勢。智能合約雖有合意但與傳統合同明顯有別，將傳統合同法適于智能合約存有隔閡之嫌；智能合約具有的“分布式格局”“去中心化”“智能執行”“隱名性”和“去意志”等特征阻礙傳統刑事歸責邏輯的有效運用。具體挑戰主要表現在以下三個方面。

（一）以區塊鏈為底層技術欲行代碼自治

原始智能合約是法定貨幣環境下的自動執行合約，包括機械智能合約和計算機智能合約，現在理解的智能合約是嵌入區塊鏈技術并具有合同邏輯的可編程合約，以代碼形式鑲嵌在區塊鏈分布式賬本上以實現不同事務，雖類似于傳統合同，但具有自我執行的能力，明顯提高了合同雙方交易效率。以太坊支持多種高級編輯語言，任何一種語言都可以用來編寫智能合約并生成對應的EVM 字節碼，智能合約的程序語言為“if x then y”，只要條件充足則無需第三方介入合約內容便自動執行，該“合同”允許互不信任的各方將法律要求轉化為不可改變和形式化的規則，由此生成代碼自治取代法律規制的激進主張。在區塊鏈時代，法律和代碼兩大系統表現為三種關系，即區塊鏈補充法律、區塊鏈和法律互補以及區塊鏈代替法律，在此基礎上衍生法律代碼化和代碼法律化兩種傾向，前者強調法律（含合約內容）可以轉化為計算機語言并以代碼作為規則呈現，包括安全港條款、沙盒和合同模塊化；后者主張代碼與法律融合構建混合式規范體系，包括合約融合、預言機和鏈上治理［2］。這種思潮起源于網絡法學家勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）的著作《代碼及網絡空間的其他法律》（Code and Other Laws of Cyberspace），其欲闡述網絡對日常生活的影響如此之大，以至于日常生活的規則幾乎都來自互聯網的軟件。更有學者宣揚網絡空間應擺脫現實世界的桎梏，完全不受法律約束與限制［3］。應當看到，無論法律代碼化亦或代碼法律化，都意識到技術運行對法律適用的沖擊，但最終結論均是弱化法律功能。因此，以代碼為邏輯的智能合約阻卻法律介入，一股脫逸國家權威的純粹自治主義思潮正在涌動。

（二）以源代碼為合意表征抵牾合同涵攝

智能合約雖包含參與人的權利與義務，但實現規范效力的外觀卻是代碼語言，再以事先設計的程序由系統自動執行，這些屬性導致智能合約與傳統合同存在抵牾。至于二者的區別，現有研究已從自動化、主客觀、成本、執行時間、違約懲罰和適用范圍等六個維度進行總結［4］120，本文認為二者關鍵區別表現在執行啟動、違約后果、執行時間、信賴基礎、合意形式、執行狀況、隱私保護等七個方面，具體如表1所示。

表1 智能合約與傳統合同的比較

正因二者存在上述差異，故關于智能合約的屬性存在多方爭議：（1）自助行為說，將符合條件后的自動執行性視為智能合約的本質屬性，類似于違約后擔保權人取得占有權利的自助行為［5］。（2）計算機程序說，智能合約只是執行預定邏輯的計算機代碼［6］。（3）一般合同說，通過解釋可將智能合約涵攝于合同法之下，是新的合同書面形式［7］。（4）特殊合同說，智能合約是區塊鏈技術驅動下的身份合同新形態［8］。

智能合約通過計算規則構建匿名式信用社會，導致誠實信用原則和禁止權利濫用原則適用空間受限，技術提高了效率、避免了違約，也僭越了傳統合同運行規則，智能合約的固有特征使事后法律可執行性成為一個可疑的命題，關于合同形成和條款重要性的理論困境、自動執行和假名交易對手似乎存在著無法克服的法律障礙。可見，智能合約與傳統合同的區隔，以及人們的認識偏差使其難以被合同法直接涵攝，存在法律抉擇的難題。

（三）以分布式為參與節點阻礙刑事歸責

一般認為區塊鏈的核心特征為去中心化，但很多人卻將去中心誤解為消滅中心控制，殊不知分布式系統只是沒有強制性的中心控制，即弱化了中心控制但并不代表消滅中心控制。區塊鏈是由不同節點共同參與的分布式數據系統，由按密碼學方法產生的各個區塊組成，依靠共識算法來保持數據的高度同一性，其已不是信息互聯網，而是價值互聯網和貨幣互聯網，可以實現可信的協議。這一特征帶來涉智能合約不法行為刑事歸責的難題。

其一，去中心化的分布式格局使犯罪參與“共同性”解體。共同犯罪的核心是將不法事實歸責于哪些參與人行為，是為了解決多人行為的結果歸屬問題。因此，共同犯罪關鍵在于行為和結果歸屬的“共同性”，但在智能合約語境下，這種犯罪共同性因技術緣故變得疏離。區塊鏈智能合約的參與者都處于各分布節點，各節點的參與者可以了解系統中的全部參與行為，分散格局、信息公開和身份匿名使各參與者在非共謀的情境下即可產生與共同犯罪同質的不法后果。智能合約預定者發出犯罪意圖的要約后在不知接受者為何人、在何地的情況下即可完成犯罪計劃，這種意思聯絡的時空區隔化沖擊著傳統共犯理論。

其二，信息公開的匿名式外觀使犯罪參與“獨立性”強化。刑法教義學上的共犯歸責以“（有限）從屬性”為主流，共犯成立的前提是正犯故意且違法地實現了構成要件，相對于主行為而言，參與是依附的，“從屬性要件僅對于以正犯之存在為前提的教唆、幫助來說是妥當的”［9］323，“被幫助者之實行行為，以具備構成要件該當性、違法性為已足，是否具備有責性則非所問”［10］351。因此，共犯處罰根據在于通過正犯間接地侵害了法益，即因其誘使、促成正犯直接造成法益侵害。然而，區塊鏈的分布式隔離使各參與人互不相識，不法者通過智能合約發布犯罪要約，該信息在區塊鏈系統中全部公開，任何瀏覽者一旦承諾，在發布者不知情的情況下犯罪即可完成，受眾的不特定性使得犯罪預備階段呈現“一對多”或“點對面”的特征，法益被侵犯的風險必呈指數遞升。究其根源，即發布者在區塊鏈上向不特定對象發布犯罪指令時就已對法益產生較強風險，這種共犯行為風險擴張化在互聯網時代即已深化，是故《刑法修正案（九）》專設幫助信息網絡犯罪活動罪，已在一定程度上承認了“沒有正犯的共犯”，在區塊鏈時代這種共犯風險獨立化更為深切。

其三，智能合約的自動性執行使犯罪行為“實行性”虛化。對于行為理論，古典學派關注行為的直觀存在，近代學派則強調行為的人格表征，依次生成因果行為論、社會行為論、目的行為論和人格行為論等［11］49-52。無論哪種行為理論都不能否認犯罪行為的構成要件該當性，實行行為具有侵害法益的現實危險。因此，實行性是犯罪行為的重要特征和核心要義，在形式客觀理論中，實行性是以構成要件所描述的實行行為作為區分正犯與共犯的標準，也是區分預備階段與實行階段的臨界點，更是“著手”的認定依據。然而，在智能合約下，行為人在設置智能合約時就可能已產生法益侵害危險，但最終侵害結果可能發生于條件符合時的機器智能執行。例如，出租人在智能合約中設置指令為“一旦承租人到期不支付租金則租賃物（汽車）自動失控”，承租人由此而受傷或死亡。此時，形式的“實行行為”是汽車失控致損這一智能執行，實質的“實行行為”是“指令設置”，導致智能合約下的犯罪實行行為的判斷陷入兩難。這種情況類似于“隔離犯”，例如行為人將混入毒藥的白砂糖以包裹的形式寄給被害人食用。對其著手的判斷，存在發送主義、利用主義和個別化說［12］353，原因自由行為和間接正犯的判斷也存在類似難題。概言之，智能合約的自動執行性使其實行行為的判斷陷入傳統理論難題。

二、智能合約的現實風險性：刑事風險的客觀化與擴張化

筆者以“智能合約”為關鍵詞在裁判文書網上檢索，相關刑事案件主要涉及兩個罪名，即“組織領導傳銷活動罪”和“非法經營罪”，智能合約的刑事風險客觀化難以否認，但當前刑法學界對其刑事風險的研究存在擴張化趨勢，與科技界或民商法學者的態度有天壤之別，這種行業區隔與學科壁壘亟需關切與融通，同時對智能合約的刑事風險需理性分析。

（一）刑事風險客觀化

互聯網時代犯罪主要分為三種類型：（1）以計算機作為犯罪對象的網絡犯罪，主要指以計算機及其存儲數據信息作為犯罪目標；（2）以計算機作為犯罪主體的網絡犯罪，指計算機是犯罪的物理場所或者侵害源頭；（3）以計算機作為犯罪工具的網絡犯罪［13］。區塊鏈時代，智能合約刑事風險與網絡犯罪類型大同小異。

其一，以智能合約為“幌子”實施破壞秩序犯罪。智能合約是金融領域的“弄潮兒”，由此衍生出諸多打著區塊鏈智能合約為“幌子”的犯罪。例如“馬桂英犯組織、領導傳銷活動罪”，馬桂英組織、領導以投資“金塊鏈智能合約證券”為名，要求參加者繳納費用以獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，以發展人員的數量及繳納資金數額作為返利的依據，一審與二審法院均認為，馬桂英的行為構成組織、領導傳銷活動罪①赤峰市中級人民法院（2019）內04刑終209號二審刑事裁定書。。在類似的馮連強、張繼國組織、領導傳銷活動案中，法院認為，“金塊鏈智能合約證券”平臺是一個沒有任何實體經營，以推銷券股裂變增值的資產證券化為名，要求參加者以繳納費用購買券股的方式成為會員，并按照順序組成一定層級，以發展人員的數量及業績作為獲利依據，以組織、領導傳銷活動罪定性并無異議②棗莊市中級人民法院（2019）魯04刑終192號二審刑事裁定書。。以上案件是當前司法實踐中最常見的類型，但實際上與區塊鏈智能合約并無關聯。

其二，以智能合約為“工具”實施侵犯財產犯罪。通過智能合約系統可以實現數字貨幣的提取和轉移，區塊鏈的不變性和不可逆性賦予智能合約完整代碼和執行功能，由此智能合約系統便可能成為犯罪的重要工具。例如，區塊鏈系統中礦工可以被進一步區分為“誠實的礦工”和“不誠實的礦工”，后者可能利用智能合約來竊取金錢或信息。再比如高峰、李巖林等敲詐勒索罪案，被害人章某某受到被告人的人身威脅，被迫在手機上將1 000個以太坊幣和6.6萬個EOS幣（通過智能合約系統）轉到了對方指定的賬戶上，總價值400 余萬元。法院認為，該案中數字貨幣屬于刑法保護的財物，被告人構成敲詐勒索罪①寶雞市中級人民法院（2020）陜03刑終96號二審刑事判決書。。通過該案可以發現，智能合約系統在侵犯數字貨幣犯罪中具有工具價值。此時的智能合約具有技術中立性，類似于網絡時代的支付寶轉賬系統，不應將濫用技術的行為風險歸責于技術本身。

其三，以智能合約為“對象”實施網絡系統犯罪。區塊鏈智能合約系統可以理解為計算機系統的新類型，以其為侵害對象所涉犯罪主要包括非法侵入計算機信息系統罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，破壞計算機信息系統罪等。以智能合約為對象的犯罪已經發生，名為“DAO”的區塊鏈應用程序于2016年6月以1.5億美元的眾籌資金啟動，其智能合約不久后就因利用遞歸調用漏洞而被黑客入侵，攻擊者成功消耗了價值5 000 萬美元的加密貨幣［14］，且黑客的技術手法完全符合代碼規則，類似案件在國外不斷爆發，給相關企業造成重創，甚至破產倒閉。該類行為形式上是對智能合約系統的侵犯，實質結果是對他人財產權利的侵犯。

其四，以智能合約為“空間”實施信息安全犯罪。智能合約系統可能成為諸多犯罪滋生的物理場所或侵害源頭。一方面，代碼設計本身具有中立性，在合約代碼設計過程中可能存在犯罪內容。例如，行為人可能在編寫智能合約的代碼中輸入含有侮辱、誹謗他人人格的信息。智能合約所接受的信息需有專業知識才能識別，故智能合約易受虛假信息影響。另一方面，智能合約的透明性使其存在私密性問題。無論是來自外部參與者還是另一個智能合約，都會導致區塊鏈中的透明性問題。如果多家企業聯合搭建區塊鏈，其中某兩家企業的雙向交易行為將對其他企業公開，目前的技術未能解決此問題，對隱藏在智能合約中的數據，只要有人修改區塊鏈軟件顯示的合約代碼，就可直接讀取隱藏信息，而普通程序員都可在短時間內完成程序修改任務。此外，礦工在區塊鏈智能合約系統中擁有特權也可能存在濫用的隱患，例如Governmental龐氏騙局案，作為玩家的礦工可以調整時間戳（未來的時間，使其看起來就像一分鐘過去了），以顯示玩家加入合約已經超過一分鐘（盡管現實并非如此）［15］187。

（二）刑事風險擴張化

當前的刑法理論對智能合約的研究存在風險擴大化傾向，使具有金融創新價值的智能合約背負污名，體現為以下幾點：

其一，涉智能合約刑事風險多為規范化演繹。現有研究結論多從相關罪名的規范中演繹而來，并非對現實問題的調研和分析得出，有“閉門造車”之嫌。例如，有研究將以智能合約為對象的犯罪行為類型僅概括為“非法獲取型”“非法破壞型”“非法持有型”“非法修改型”，并將以智能合約為空間的犯罪理解為以智能合約為掩護的犯罪［16］，并未進行實踐觀察、技術考察從而陷入誤讀。一覽概之，這些所謂行為類型實為對刑法第二百八十五條和二百八十六條的演繹總結。同時，以智能合約為空間的犯罪應是以智能合約為物理場域的犯罪，以智能合約為掩護的犯罪實為以智能合約為“幌子”的犯罪。概言之，以上主張不僅存在風險演繹之嫌，更是對涉智能合約的犯罪類型存在誤讀。這種風險演繹化、偏差化會誤導司法實踐的準確定性。

其二，涉智能合約犯罪案例皆為教義學臆想。既有研究對涉智能合約犯罪案例的列舉并非來源于司法裁判，皆出自學者根據自身對刑法教義學的理解而臆想、猜測和編造，有“故弄玄虛”之嫌。例如，有研究在論證智能合約可作為犯罪手段時提出“買兇殺人案”，一旦犯罪發起者在區塊鏈上發出買兇殺人的要約，并在智能合約中設置殺人內容和支付條件，當承諾者實施的殺人行為與智能合約中的條件吻合，則智能合約自動將報酬轉移至行為人的賬戶地址［17］。在教義學上闡明此類案例具有教學意義，但是司法實踐中此類案件并無一例，就目前技術而言，此類風險呈泉涌之勢為時尚早。在技術初創階段過分夸大類似風險，只會加重技術人員的負擔，有阻滯創新之虞。

其三，涉智能合約刑法規制皆為入罪性考察。縱觀現有研究，只立足入罪立場而罔顧出罪視野，有“沽名釣譽”之嫌。例如，有研究一方面主張從刑法教義學立場出發，探索區塊鏈各監控節點的監控義務，內化擴充現有刑法規制體系；另一方面，又以刑事立法為切入點，主張以刑事政策為輔堅持刑法規范評價思路，從外部完善價值網立法，設置專門的價值網絡犯罪，比如設置單獨的非法備份他人私鑰罪和非法修改區塊鏈智能合約罪。應當看到，法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象，沒必要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，應當從更好的角度解釋疑點，對有疑問的表述作出善意的解釋。只有當風險客觀化且現有規制捉襟見肘之時方需修法應對。然而，通過對現有技術發展狀況和司法判決的考察，當前區塊鏈智能合約所涉風險在現有規范體系內完全可以規制，目前所論及的風險并不具有客觀性和現實性，通過修訂刑法以應對風險的必要性和緊迫性尚未到來，此時貿然修法便是風險社會思潮下的象征性立法，也會產生阻滯技術創新的負面效應。

三、智能合約的規制限度性：堅守刑法規制的謙抑品格

不應受“風險放大器”影響而對智能合約刑事風險趨于臆想化和擴張化，否則會走向重刑主義，也會使智能合約污名化，需堅守謙抑品格以保持刑法規制的限度，尋求平衡智能合約價值與風險的監管框架。

（一）代碼自治的前置化：通過技術規則能夠保護的法益不應訴諸刑法

與技術有關的法益保護通常有兩種方式：一是在技術框架內即可妥當保護。例如，通過設置反爬防護措施以保護數據；二是法律保護，事先由法律劃定需要保護的法益圈，一旦侵犯圈內法益則構成犯罪。區塊鏈技術創制的初衷便為“技術理性”下的自治，“代碼法律化”與“法律代碼化”理論雖在互聯網時代不暢銷，但在區塊鏈時代卻廣受青睞。技術規則能夠在一定程度上維護社會秩序穩定，但是應明確代碼自治不可絕對化，技術本身并非完美無缺，其也需經歷不斷進化的過程，在特定時段即使符合代碼規則也可能存在技術漏洞導致合約參與人的權益受損，前文所述的“The DAO 事件”即為印證。如果某種類型的交易依照合同法規定或特定地區規則是非法的或不可執行的，則即使包含在智能合約中仍是被禁止的或不可執行的，區塊鏈不會創建“不受監管影響”的分散市場。因此，技術理性范圍內的代碼自治應被認可，代碼自治失效勢必求諸法律。

其一，區塊鏈智能合約風險由技術產生，先讓技術解決更為妥當。區塊鏈技術有其自行規則，可編程性實現價值交換的點對點化，金融交易亦可實現自動化與智能化，一旦交易雙方將合意寫入智能合約，計算機程序就可以確保自動執行、不可篡改和不可反悔，讓金融體系擁有革新機會，并不會對金融體系產生顛覆。對于技術可調節范圍內的智能合約風險允許代碼自治，不僅是法律對技術規則的認可，也是對技術創新的鼓勵與支持。智能合約中完全可以制定解決爭端的代碼，合同中解決爭議的條款也可能轉化為智能合約代碼（但不絕對）。區塊鏈技術需要快速、高效、安全、分散的解決方案，在技術和法律融合的背景下，需要技術領域高效的爭端解決方案才能優化技術成果與服務。

其二，刑法過早干預區塊鏈智能合約技術自治將產生諸多弊病。一方面，刑法介入前置化可能產生“民刑倒掛”現象。這一現象在互聯網空間著作權保護中已有表現，對于深度鏈接行為在刑事判決中大多將其認定為網絡傳播行為進而構成侵犯著作權罪，但有民事判決卻認為深度鏈接行為不構成侵權［18］。此現象在區塊鏈智能合約中也難以避免，例如，智能合約具有不可更改性特征，如果單純因不可逆轉性造成權利損失的情形，就直接認定相對人構成詐騙罪或合同詐騙罪，則可能產生“民刑倒掛”。與傳統合同相比，智能合約的不可更改性對參與人施加了更高的謹慎注意義務，不可更改的風險參與人在選擇智能合約時就已明知，此風險是正常承擔的私法責任，并不存在侵權責任，若強行認定為犯罪則造成私法合理但刑法歸責的亂象。另一方面，刑法提前介入將導致技術規則失效進而阻滯創新。區塊鏈去中心化的運行規則建立在對傳統中心權威主義批判的基礎上，若此時再直接將傳統法律規范運用于區塊鏈智能合約，不僅直接否定相關技術規則，更是對技術創新的打壓。

（二）前置法治的居中化：通過前置法能夠實現規制效果不應求助刑法

“The DAO 事件”足以說明絕對的代碼自治論已經破產，法律仍然有用。為此，美國亞利桑那州最早頒布智能合約的法案，將“智能合約”定義為一個事件驅動的程序，帶有狀態，運行在分布式、分散、共享和復制的分類賬上，可以接管和指示該分類賬上的資產轉移。其第5條（C）款規定：“商業中可能存在智能合約。與交易有關的合同不能僅僅因為該合同包含智能合約條款而被剝奪法律效力、有效性或可執行性。”①Arizona House Bill 2417（2017）.該法旨在確定智能合約定義，允許商業使用、規避風險和填補法律空白，隨后紐約州立法也如出一轍②New York A08780.。而我國目前對智能合約的規制尚處空白，理論上，民法學者糾結于智能合約能否與傳統合同相吻合的屬性問題。民事領域并不反對類推，即使智能合約不能解釋為合同，但基于其與合同的相似性也可類比適用合同法規范，最終并不欠缺裁判依據。但是，智能合約的屬性問題可能影響刑事歸責。例如，同樣是利用智能合約實施詐騙行為，若將智能合約解釋為合同，則行為人將構成合同詐騙罪，若否認其合同屬性則行為人構成詐騙罪。合同詐騙罪的立案追訴標準為2萬元，而詐騙罪的入罪標準一般為3 000 元。概言之，智能合約的屬性認定直接影響對行為人的罪名選擇和入罪標準。

首先，由智能合約衍生的保護問題應當遵循窮盡私法原則。諸如私法自治、契約自由、誠實信用和善意保護之類的私法原則是民法典賴以存續的根基，民法典的存在意味著這些基本原則的成文化，其中的私法自治是民法領域的重要原則，成為阻攔其他法規范提前滲入的堤壩，一旦公法浪潮擊破私法圩堤會衍生諸多法治困境，比如前文言及的“民刑倒掛”現象。是故，對有私法屬性的智能合約誘發的法律問題應當優先適用私法自治，否則刑法頻繁介入便是工具主義極致化。雖然智能合約的屬性存在爭議，但不能拒絕對其優先適用私法自治。一方面，智能合約包含合同的基本內容。智能合約可以分為合約參與人、合約資產集合、自動執行和合約事務集合，其工作原理又可分為三步：第一，“多方用戶共同參與制定一份智能合約”的過程；第二，“合約通過P2P 網絡擴散并存入區塊鏈”的過程；第三，“區塊鏈構建的智能合約自動執行”的過程。盡管智能合約與傳統合同在要約、承諾的形成與表現形式方面存有差異，但本質區別是智能合約具有自動執行性，這一區別不能成為將智能合約解釋為合同的阻卻理由。合同最為核心的要義“意思表示一致”在智能合約中也能夠完美實現，其中代碼是雙方之間合同協議的唯一有效表達，由于區塊鏈技術發展使合同形成流程簡化與省略，從書面合同到電子合同已有體現，但合同最關鍵的部分在智能合約中并未磨滅，為此將智能合約解釋為合同仍然具有較大空間。另一方面，即使否認智能合約的合同屬性也可以適用合同法。《中華人民共和國民法典》第四百六十四條規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。”可見，民法并不反對類推適用，即使認為智能合約不是合同，亦可類比適用合同法。因此，智能合約引發的法律問題應優先適用民事救濟，窮盡民事規范之后方可求助其他法律。

其次，應對智能合約的法律問題應當遵循二次違法性原則。作為法益保障法的刑法不應過早介入糾紛，只有在前置規范乏力時方可升維保護。涉智能合約行為在窮盡私法后則應適用行政法調整，此類行為通常不會直接侵害法益，僅是單純拒絕服從國家行政規范，一般只有抽象的侵害法益之危險，究竟侵犯何種具體法益并不明確。因此，對于個人法益闕如的智能合約違法行為應當優先適用行政法調整，例如，有人在智能合約系統中設置障礙程序影響智能合約的運行效率，侵犯了智能合約的運行秩序，此類行為對個人法益的侵害性并不明顯，通過行政法規制即可妥當歸責，無需動用刑法調控。

最后，由智能合約引發的法律問題適用刑法應當十分謹慎。我國有關部門已經發布諸多文件鼓勵和支持發展區塊鏈和智能合約，對此時代背景應有認知。一方面，不同的區塊鏈治理模式會影響對智能合約的刑法適用幅度。在互聯網時代根據國家干預程度的大小不同，可以將網絡治理模式依次劃分為網絡威權主義、網絡管制主義、網絡現實主義和網絡自由主義，這些管理模式在區塊鏈時代依然延續，威權主義和自由主義走向兩個極端應當被摒棄，而管制主義對金融創新過于限制，為此應當選擇走向均衡的區塊鏈現實主義。因此，需對智能合約的發展保持一定的寬容度，在實踐中適當提高對智能合約行為的入罪標準。另一方面，對智能合約嚴厲適用刑法將阻礙科技創新。風險與機遇相伴，若過于重視安全法益而擴充刑法寬度，人們會怯于刑罰的威嚇主義而不敢再冒險創新。實踐中已有諸多前例可以鏡鑒，P2P網貸的興盛與凋零便是典型代表。因此，智能合約不能重蹈覆轍，可通過政策措施和行政規范不斷督促智能合約的完善與合規，避免刑法的過早干預。

（三）刑法規制的后置化：堅守刑法謙抑立場亦可實現妥當歸責

涉智能合約行為即使進入刑法視野也并非一律入罪化和重刑化，仍需遵循相應均衡與謙抑標準以劃定創新自由與風險防控的邊界。具體表現如下：

其一，對以智能合約為“幌子”的犯罪適用刑法應當遵循“本質還原法”。該類犯罪基本上都是打著“智能合約”的噱頭實施與智能合約無關的犯罪。可以借助胡塞爾現象學的“本質還原法”予以辨析，即不做任何預先假定論證、直觀發現事物本質的方法，法律規則不能通過簡單現象發現，應當進行本質還原，最好通過先驗的還原取得。對以智能合約為“幌子”的犯罪通過本質還原法就應剝離智能合約的作用，徹底還原傳銷犯罪的本來面目。例如褚衍山組織、領導傳銷活動罪案，“金塊鏈智能合約證券”平臺系以推銷券股裂變增值的資產證券化為名，要求參加者以繳納費用購買券股的方式成為會員，并按照一定順序組成層級，直接或間接以發展會員的數量作為返利依據，法院認為，被告人褚衍山構成組織、領導傳銷活動罪①棗莊市市中區人民法院（2019）魯0402 刑初298 號刑事判決書。。該案中，智能合約只是行為人用來欺騙他人參加傳銷組織的幌子。對此類犯罪就應徹底還原傳銷犯罪的本來面目，避免將傳統風險歸責于新型科技，防止智能合約的污名化。

其二，對以智能合約為“工具”的犯罪，刑法適用應當遵循“類型區分法”。智能合約具有中立性，合理利用智能合約可以實現金融創新，而惡意利用智能合約則會帶來更為嚴重的法益風險。因此，辨識不同類型的以智能合約為工具的行為需要利用“類型區分法”。這一方法最早可追溯至范曄的《后漢書·逸民傳》，其中將“逸民”以不同標準予以區分，即在一個大系統中找出共性與個性，建立綜合平衡的體系。利用智能合約行為必須要區分善惡，對于善意利用行為即使造成損害也應當適用代碼自治和私法自治加以處理，而惡意利用行為則應當適用刑法。對于此處的區分標準需要遵循不法與責任的二階判斷邏輯。在不法層面，惡意行為必須給權利人造成實質損害。例如，行為人通過智能合約詐騙被害人支付了數字貨幣，被害人因此遭受損失且達到詐騙犯罪的入罪標準，若被害人雖然支付了數字貨幣但該數字貨幣轉化為人民幣后并無價值或雖有價值但未達入罪標準，也難以符合不法要件。在責任層面，行為人主觀上必須具有犯罪故意，若最終判定行為人是因看錯地址而將智能合約發送于被害人，被害人據此支付并遭受損失，則雖不能通過代碼自治挽回損失，但仍可通過民法不當得利加以規制，無需適用刑法。同時，本文認為可以將智能合約解釋為合同，通過智能合約實施詐騙行為的應構成合同詐騙罪，應注意合同詐騙罪的立案數額為2 萬元②《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2010〕23 號）第七十七條：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額在二萬元以上的，應予立案追訴。，而詐騙罪的立案數額一般為3 000 元③《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7 號）第一條：詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”“數額巨大”和“數額特別巨大”。，對于通過智能合約詐騙數額在2萬元以上的應構成合同詐騙罪，詐騙數額低于2萬元的也不應以詐騙罪追訴，直接通過民事路徑救濟即可，這樣既能認可智能合約的地位，也能保持刑法規制的謙抑性，并敦促人們參與智能合約時應當保持謹慎，留給智能合約更多的生存空間。

其三，對以智能合約為“對象”的犯罪，刑法適用應當遵循“統一適用法”。以智能合約為“對象”的犯罪多是計算機信息系統或數據類犯罪，此時的刑法適用應與計算機或網絡犯罪作等價解釋，不能因區塊鏈或智能合約因素而作嚴厲或從重解釋。第一，構成非法侵入計算機信息系統罪以侵入特殊的區塊鏈智能合約系統為前提。《中華人民共和國刑法》第二百八十五條將非法侵入計算機信息系統罪中的“系統”設置為“國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統”。易言之，必須侵入上述特殊系統才能構成犯罪，對普通系統的單純侵入行為難以構成犯罪。第二，構成非法獲取計算機信息系統數據罪需以數量不法和結果不法為標準（即“情節嚴重”）。最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條對“情節嚴重”予以細化，具體包含兩方面內容：（1）數量不法。對于特殊信息數量在十組以上，主要包括支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務的身份認證信息。對于以上信息以外的普通信息數量要求為五百組以上。（2）結果不法。要求非法獲益五千元以上或者致損一萬元以上。雖然該兩個標準因偏低而備受詬病，但足以說明在該標準以下的行為尚無刑事不法。同時，對犯罪的認定應從實質可罰性立場考察，將那些雖有不法形式外觀但無實質法益侵害性的瑣細通過實質解釋予以出罪，使刑罰只處罰具有嚴重侵犯法益的行為。同理，非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，破壞計算機信息系統罪等罪名的適用也需遵從等價原則，從形式不法與實質不法的雙重維度檢驗侵犯智能合約行為的違法性，兼具雙重違法性行為才有刑事歸責的必要性。

其四，對以智能合約為“空間”的犯罪，刑法適用應當遵循“比例判斷法”。以區塊鏈智能合約為場域的犯罪，皆為利用智能合約功能而實施的存在于系統中的犯罪行為，例如，前文所提的利用智能合約代碼編寫的隱秘性和轉換性而侵犯他人人格的行為；利用智能合約的徹底透明性而讀取他人私密信息等。由于智能合約系統尚不成熟，數據的分布式性質導致數據的隱私易被侵犯，很多功能彌補性程序尚未開發。在此初創階段，若嚴懲存于智能合約空間的行為，會阻礙智能合約的有效運行和后續開發。對此類行為的刑法適用需要考慮刑罰投入與獲取效果之間的價值比，若刑罰的適用導致明顯的創新阻礙效應則應及時止步；反之，若刑罰的適用不僅能懲治新型犯罪也能對智能合約的創新與應用起到促進作用則無可厚非。然而，這其中的標準與尺度很難把控，一旦模糊必將造成法官權力的恣意濫用。針對約束法官的目標，應確定清晰的標準讓判決結果具有可預測性，增強規范的社會期待性作用，法官受此標準約束是對判決進行事后審查的前提。為此，應以比例原則為指引建構智能合約初創階段的刑法適用標準，對法益侵害性有限但積極價值大的行為，不能過于強調積極的一般預防，需要刑法謙抑主義思想來發揮限制入罪或保障出罪的指引作用，將大量輕微法益侵害行為歸入代碼自治、私法自治和行政調制。

其五，對涉智能合約犯罪行為刑事歸責仍然應當遵循“本義解釋法”。本義解釋法來源于《自邇集》中一以貫之的詞匯解釋核心理念，從本意出發解釋比喻義、引申義。實際上，智能合約的技術革新尚未顛覆傳統歸責體系，無需重構或擴充刑罰歸責范圍。首先，以智能合約為合意方式仍有犯罪共同性。通過智能合約形成共謀的參與人彼此互不相識，甚至并不知對方存于何處。但應當注意，無論智能合約的形式如何簡化，雙方或多方的共謀合意仍然存在，只是合意達成的時間與空間存在區隔，或者身份關系存在隱蔽性，但這些因素絲毫不影響合意形成的共同性。因此，智能合約確實使共犯關系疏離但未切斷，意思聯絡的客觀化難以否認，通過行為共同說實現歸責恰當并無障礙。其次，智能合約行為獨立性強化也難以否定共犯從屬性歸責原理。要約人發布包含犯罪內容的智能合約在區塊鏈系統中傳播，其獨立危害性確實強化，但需明確單純發布犯罪要約，在尚無他人承諾的情景下只能理解為犯意表示行為，這種行為并無客觀的法益侵害性，也便難以刑事歸責。只有當受要約人承諾并實現犯罪，才有處罰要約人的必要，在此仍需堅守共犯從屬性原則。最后，利用智能合約實施犯罪行為并未動搖實行行為中心化。若行為人利用智能合約作為工具實施犯罪，則實際上與隔離犯并無本質區別。例如，出租人在智能合約中設置內容為，一旦承租人到期不繳納租金，則房屋電路系統自動漏電導致租客受傷。此類情形主要爭議問題在于著手的判斷節點，存在形式的行為說①從客觀方面說明行為時期，以符合形式的構成要件為標準。、實質的行為說②以開始實施具有實現構成要件的現實危險性的行為為標準。和結果說③將法益侵害的危險達到了具體的程度以上的時點認定為實行的著手。三種分歧，而結果說在日本具有較強的影響力。本文認為，對于此類行為歸責應堅守結果無價值，只有當行為現實地產生侵害法益緊迫危險性時才能認定為“著手”，因此認定智能合約在符合條件自動執行時為著手更為合適，對于單純設置包含犯罪內容的智能合約，因無現實法益侵害性則無需作為犯罪的實行行為，通過犯罪預備階段的無實質侵害性予以出罪，能夠保證刑法規制的謙抑性。對要約人通過發布智能合約與他人合謀實施犯罪的情形，與普通共同犯罪并無實質區別，智能合約只是輔助雙方形成合謀的工具，最終犯罪實行性仍然依賴承諾者的行為加以判斷。于此，仍需貫徹共犯從屬性，不存在共犯獨自的犯罪。因此，沒有必要以刑罰處罰單純發布犯罪意圖的智能合約行為，對法益產生緊迫危險性的仍在于承諾者（正犯）的行為。

四、結語

技術創新應當受到法律規制，但不應受到法律束縛。技術正義的實現不能單靠情緒化的法律壓制，更不能放縱技術任其自由發展。法律工作者面臨鼓勵技術革新與防控風險之間平衡的急迫壓力，承擔探尋平衡二者合理路徑的重任。就區塊鏈智能合約規制而言，技術自治能夠合理處置的爭端，法律不應越俎代庖，應充分尊重代碼規律和技術邏輯。當技術自治失效時，以私法調制為先鋒，以公法介入為后衛。刑法不應過早干預前置法能夠合理規制的法律問題，風險理論不能成為刑法介入早期化和法益保護精神化的借口。在區塊鏈發展的初級階段，一味強調刑法的擴張化適用，很容易造成創新被裹挾、問題被放大和原則被突破等問題，鑒于當前理論上對智能合約刑法規制存在擴張化，應對智能合約刑法規制堅守謙抑立場和限度標準，充分尊重代碼自治和前置法規制，劃定各自適用邊界，只有當技術與前置法規制無效時，處于保障地位的刑法才應走上臺前。